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摘要：行政协议争端解决机制是行政协议真正发挥其优势作用的最后一道屏障，大量行政协议出现急需争端解决机制，而实践中该机制尚未建立。然而，行政协议争端解决机制建构有法理依据做支撑，同时可以从现实理据中借鉴成功经验，不仅如此，我国法制土壤中有其生存空间。因而可以选择符合我国国情的模式和具体救济措施构建我国行政协议争端解决机制。
关键词：京津冀；行政协议；争端解决机制；可行性
中图分类号：D996文献标识码：A文章编号：1005-6378（2017）01-0108-06
DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2017.01.017
随着区域间行政协议大量出现，其争端解决机制的重要性日益凸显，它不仅是行政协议真正发挥其优势作用的最后一道屏障，甚至有可能成为“压倒”行政协议的“最后一棵稻草”。实践中，行政协议争端解决机制尚未建立的窘况已经不能适应区域经济一体化的需要，构建行政协议争端解决机制势在必行。本文以京津冀行政协议为例，从实践层面出发，揭示行政协议争端解决机制构建的急迫性，找出其法理依据，并从国内类似行政协议和国外行政协议争端解决机制中找到可资借鉴的经验，寻找适合我国国情的模式和具体措施，论证了行政协议争端解决机制构建并不是没有可能，而是完全具有可行性。
一、京津冀行政协议的文本分析
京津冀行政协议是京津冀区域内行政主体为达到行政目的而达成的合作协议。这里的京津冀，既包括北京、天津、河北在内的两省一市；又包括京津冀城市圈，即北京市、天津市以及河北省内的石家庄、保定、张家口、承德等市在内的区域。这里的行政协议，议题称谓五花八门：1.协议，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同推进物流业协同发展合作协议》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅推动人力资源和社会保障工作协同发展合作协议》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于发展家庭服务业合作框架协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共同打造曹妃甸协同发展示范区框架协议》等；2.备忘录，如《北京市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于医疗保险合作备忘录》；3.规划，如《京津冀协同发展交通一体化规划》《京津冀沿海港口协同发展规划》（初稿编制完成）；4.方案，如《京津冀港口群集疏运体系改善方案》（编制完成）等。尽管这些行政协议名称各异，但其本质上都是行政协议，都是我们要考察的对象。
（一）可视为约定解决争端的情形
京津冀三地各部门建立对接机制，三地协同办每季度召开联席会议，共签署各领域行政协议30多个、达成意向几百个。在已经签约的30多个行政协议中，几乎没有协议明确约定纠纷如何解决。尽管如此，我们依然看到，部分协议中有个别条款约定建立联席会议制度，定期召开联席会议，协调解决区域合作出现的问题和情况，如《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于医疗保险合作备忘录》；有些协议规定建立合作协调小组，具体负责日常工作联系和沟通衔接，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同推进物流业协同发展合作协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共同加快张承地区生态环境建设协议》；有些协议既有联席会议制度又有合作协调小组，协调解决重大事项，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同打造曹妃甸协同发展示范区框架协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共建北京新机场临空经济合作区协议》等；还有些协议约定建立协商机制与联席会议制度，如《天津市人民政府与河北省人民政府推进教育协同发展合作框架协议》等等。我们姑且认为，这些行政协议通过联席会议制度平台、协调小组或建立协商机制协调解决重大问题，其中应包括协调解决纠纷或争端。因此，以上对协议履行中之问题解决有约定的，都视为对解决争端有了约定。但是，上述协议中，无论是通过联席会议还是通过领导小组解决问题，都未约定具体解决措施，只是蜻蜓点水般一带而过，更不要说将沟通与协商这些常用解决方式的具体实施细节写进协议。
（二）未约定解决争端的情形
京津冀行政协议中大部分未约定与争端解决有关的任何内容，即便设置合作领导小组或建立联席会议制度，也只是为交流合作情况、推动各项合作任务的落实。如《天津市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》《天津市人民政府与河北省人民政府共同打造冀津（涉县天铁）循环经济产业示范区合作框架协议》《天津市人民政府与河北省人民政府推进区域市场一体化合作框架协议》《天津市人民政府与河北省人民政府加强生态环境建设合作框架协议》等；有些协议既未建立领导小组，也未设立联席会议制度，对争端解决更是只字未提，如《北京市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》等等。
从以上对京津冀行政协议的粗略考察中，我们不难发现，大部分京津冀行政协议对争端解决方式事先未进行明确约定，即便有些协议对解决重大问题做了约定，充其量当做可视为对争端解决有了约定。除此以外，行政协议缔结者基本忽视纠纷或争端出现的可能性，更罔论制定成熟的争端解决方案。这种欠缺争端解决机制的状况严重影响行政协议优势作用发挥，也制约其向良性方向发展。
二、行政协议争端解决机制的法理依据
任何机制的建立离不开一定的理论支撑，行政协议争端解决机制的构建同样需要法理上的依据。纵观行政法发展及法治现代化的要求，依法行政和程序正当是行政协议争端解决机制的当然法理依据。
（一）依法行政
中国共产党十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定将依法治国推上一个新高地。全面推进依法治国必须全面推进依法行政，这是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是建设法治政府的本质要求。依法行政是运用法治思维，通过法治方式，将行政管理过程中的一切事务纳入法治轨道，使公共利益和公共资源得以科学合理配置，使公权力得到依法分权治权，确保公民实现公平正义。行政协议是地方各级政府在执政过程中为适应区域发展需要而采用的一种新型管理方式，其签订、履行以及争议解决都应受依法行政理念的约束。首先，行政协议的缔结者需要在法律授权范围之内就行政管辖区域内公共管理事务与他方协商达成合作意向；其次，在协议履行过程中，缔结主体应该依法全面合理履行双方或多方签订的行政協议；最后，当行政协议出现纠纷或争端时，行政主体能够寻求法律上的救济措施，及时化解矛盾，使损失降到最低。为满足依法行政的需求，须先做到行政管理法制化。通过法律对政府管理公共事务过程中的各项活动进行调节、规范，并运用一系列技术方法、手段，将管理行为程序化、法律化，使行政管理有法可依。区域政府间利用行政协议促进区域经济一体化，多重因素导致冲突在所难免。若有法律做后盾，行政主体有明确的目标、清晰的纠纷解决思路，定会穷尽其优势、施展其才能，大胆去做，无后顾之忧，行政协议也必将发挥其不可估量的积极作用。 由此可见，依法行政的核心是行政管理法制化。健全的法制是全面推进依法治国的前提，建设法治国家需要不断深化法制改革，规范法制体系，加强法制建设，将行政协议及其争端解决机制法制化、规范化，让行政主体在行政协议履行过程中，可以有法可依，从而可以依法行政。
当然，我们在肯定法制化的同时，必须结合行政协议的私法属性，在实现行政规制的方法和内容上为行政主体留有一定的合意空间，使行政主体之间可以通过协商等方式，化解纷争，达到契约活用之功效。
（二）程序正当
如果说依法行政是建设法治政府、法治中国的关键，则程序正当就是依法行政的关键。正当（公正）是程序的生命，不讲正当（公正）的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命[1]。过去，我们在行政协议中遇到的问题，诸如滥用行政权力、行政专横等都可以归结为程序不正当。程序正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威[2]。程序公正已然成为现代法治国家、法治政府治理社会的共同价值取向。健全的行政程序在行政机关签订、履行行政协议以及行政协议争端发生的过程中，可以极大提高行政效率，确保行政行为的正确性。因此，需要建立科学合理并能反映民意的程序性规则，从程序法上来配置资源、平衡利益、协调矛盾、缓解冲突、规范行为，实现程序规则上的公平正义。当利益冲突不可避免时，运用各种程序规则、法治机制来化解纠纷，确保实现实体法上的公平正义。
建立科学合理的程序性规则是程序正当对行政行为提出的法制化要求，也是行政协议争端出现后，能够寻求平息纷争的救济途径之前提。当然，行政程序法是行政行为中重要的法律，但这并不是要求所有行政程序都由行政程序法律规定。对于非普遍性行政行为来说，可由一定范围适用的行政程序来进一步规范[3]。甚至通过变通行政程序，达到解决问题的目的。行政协议中，契约灵活性导致的行政行为特殊性决定了行政主体所依程序并非都须依照行政程序法上之程序，它应该也可以依照民事程序法上之程序；使民事程序融入行政程序之中，赋予民事程序更多行政程序的色彩，这既限制了政府的恣意又将行政协议灵活性功能发挥到极致。尽管解决争端的行政程序规则有了变通，但行政行为遵循的依然是合理合法之程序，这同样能够实现程序正当之目的。
综上所述，行政协议争端解决机制的构建既需要约束行政权的随意性又需要保障行政权的机动性，二者的动态平衡才是行政协议引入现代行政管理活动中并发挥积极作用的必要前提，也是真正贯彻依法行政和程序正当理念的内在要求。
三、行政协议争端解决机制的现实理据
现实理据为行政协议争端解决机制构建提供参照范本与具体思路，对推动建立该机制进程有重要的借鉴意义。国内类似行政协议争端解决机制和国外行政协议争端解决机制中可资借鉴的经验，为我们提供了现实理据，从而成为建构中国特色的行政协议争端解决机制的参照范本。
（一）国内类似行政协议争端解决机制的经验
行政合同与行政协议同属行政领域中行政主体管理行政事务采用的工具。余凌云教授将它们统称为行政契约，前者是不对等契约，后者是对等契约[4]2。学者们对二者的区别有过详细论说，笔者在此不再赘述。尽管有所区分，但二者在本质上有相同之处：两者都是基于行政管理目的，通过契约形式达成合意；都具有公法性和契约性双重属性特征。二者的相同点决定了在构建各自争端解决机制时，模式选择或制度安排上有相同或相似之处。
行政合同有多种救济渠道，并有多种具体操作方式。简单梳理行政合同救济措施，可以从诉讼外救济和诉讼救济两方面论述。诉讼外救济是指当行政合同纠纷发生后，采用非诉讼的方式平息纷争，力图高效快捷达到化解矛盾、消除争端的一系列救济制度之总称。它包括和解、调解、仲裁、行政复议等等，这些救济措施有的是法律明文规定，如仲裁、行政复议；有的是实践中大量运用，如调解；还有一个2015年才试点开展的证券期货领域行政和解制度。诉讼救济是指公民、法人或其它组织在行政主体对其合法权益造成不法侵害时，可以依法向法院提起诉讼，法院将对行政行为合法性进行审查，并依法做出裁决结果的救济制度。诉讼救济旨在通过法院裁决排除行政行为的不法性，来保障公民、法人或其它组织的合法权益。诉讼救济是所有救济制度中最有力也是最终的一道法律保护屏障。
我国实践中，和解、协商、仲裁还没有形成成熟的救济机制模式，只是个案适用，不過，“有了雏形就不难长大”；行政复议是通过非诉形式解决行政纠纷的主要手段之一，但其程序还不能满足行政合同纠纷得以解决的需求，需要修改并完善；行政诉讼解决行政合同纠纷亦不是没有问题，仍需要立法予以完善。尽管行政合同的上述救济机制现状存在着不合理、不完善之处，但是，行政合同纠纷解决机制框架已初步形成，即和解、协商、仲裁、行政复议和行政诉讼。它给行政协议争端解决机制构建提供了参考或借鉴范本，也为行政协议争端解决机制理论延展做了一些铺垫。
（二）域外行政协议争端解决机制的镜鉴
考察域外不同国家行政协议争端解决机制现状，用来拓宽我们的视域，在多元化范式中探究适合中国的模式，从可资借鉴的成功经验中，筛选比较，去糟取精，为我国所用。
纵观世界各国的行政协议争端解决机制，以法国、德国为代表的大陆法系和以英国、美国为代表的英美法系对行政协议争端解决都有着成熟的制度及运行模式，值得我们去研究并予以借鉴。
1.大陆法系国家模式
（1）法国。法国行政协议制度确立最早，制度体系比较发达，它以行政为本位，在大量判例规则基础上发展起来。这一背景对其争端解决机制有直接影响。法国行政协议救济制度包括：①调解。调解由调解专员来进行，调解专员是专门为调解行政纠纷而设立、具有独立地位的行政机关。调解的对象是所有因执行公务而产生的纠纷，属于典型的行政调解。②监督。监督制度在法国有着广泛的应用，分为议会监督和行政监督两种。前者通过议会对行政机关进行监督，后者通过特定的行政机关，即行政机关内部或上级行政机关进行监督。利用有监督权的机关行使监督权达到行政协议纠纷解决之目的。③行政诉讼。法国的行政诉讼是行政协议纠纷的最终救济方式。它适用的规则是一套完备的法律规则体系，既包括判例规则和又包括成文法，其中，判例规则占据重要位置，既有最高行政法院的判例规则，又有基层法庭的判例规则。 （2）德国。德国制定的《联邦德国行政程序法》中，明确规定将行政协议适用法律范围从行政法扩展到可以补充适用民法典相关规定。这大大拓宽了行政协议争端解决适用法律范围，在法律规范选择适用方面首次将民事法律规范作为可以解决行政协议争端的法律依据，创造性地弥补了法国行政协议不得适用民法规定之不足，以此为基础构建了德国行政协议公法救济和私法救济相结合的救济模式[5]。该模式是德国在注重行政协议的契约性和行政性双重属性特征为前提和基础上建立起来的，行政协议任一环节发生纷争都可以通过协商或提起诉讼的方式进行解决，且双方具有平等的法律地位。同时，该模式侧重将行政协议争端解决归于行政法领域，因而选择适用法律规则时以公法规则为主，私法规则为辅。强调行政协议的公法性又不忽视它的合意性，德国模式符合了时代发展潮流，日渐成为行政协议争端解决机制的发展趋势。
2.英美法系国家模式
（1）英国。英国称行政协议为政府合同，有别于普通合同。凡是与行政性事务有关的合同都是政府合同，其既有行政性又有契约性，因此，针对政府合同引起的纠纷，英国专门制定了一套由普通法和相关判例规则构成的英式行政争端解决机制。在该机制中，英国较少采用诉讼方式，更多的是运用协商、仲裁等温和方式处理问题、维护双方的合法权益。
（2）美国。美国有重程序的法律传统，有关政府合同争端解决的法律规范多强化正当程序，政府不享有特权，还受严格而复杂的程序约束；与英国一样，政府合同争端解决机制适用的法律规则由普通法与专门法律共同构成，在美国，“虽然没有单一的成文法，但美国全面而统一的法规弥补了这一缺憾”[6]；与德国的合同本位一样，强调主体地位的平等性，多数政府合同纠纷依据《合同争议法》规定的民事程序进行处理；美国政府部门内部设有特别合同执行官、合同申诉委员会或者赔偿法院等专门机构，特殊情况下也可以用来处理政府合同纠纷。
3.两大法系行政协议救济模式对我国的启示
统观上述分析，我们不难发现，不同国家因其法律传统和法制实践不同而采用了不同的行政协议争端解决机制。法国的行政本位理念使得行政协议纠纷解决机制选择倾向于适用公法规则；德国虽以合同为本位，但仍注重行政协议的公法性，因而选择的模式是以公法规则为主、私法规则为辅。英美两国注重判例实践中双方当事人的地位平等，用程序限制“特权”，兼采民事诉讼程序和行政诉讼程序解决行政协议纠纷。这些发达国家的成熟做法对构建我国行政协议争端解决机制具有重要的借鉴意义。但是，这些有着不同价值取向和不同制度安排的行政协议救济模式，我们无法“拿来”直接使用，而是必须结合我国国情，考虑我国的文化背景、法治背景及现实生活中人们的法治水平、行政协议纠纷的发生情况等等因素，取其精华弃其糟粕，构建适合中国的行政协议争端解决机制。
四、行政协议争端解决机制建构的可行性
（一）法制留有空间
马克斯·韦伯曾经指出：“法律包括了一套天衣无缝的规则，意味着每一种争议均有解决的办法。”[7]运用法律解决行政协议争端是学界达成的共识。然而，运用何种法律、如何实施法律等都不得而知。行政协议尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但在对行政协议纠纷的解决机制上绝不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加[4]176。长期以来，很多学者热衷于用私法契约规则解决行政协议争端，这与我国发达的民法与经济法理论影响各种救济制度有直接关系。但是，行政协议的主要特点是其公法性，因此，其争端解决应该综合考虑行政协议涉及的公法性、私法性以及现有的私法规则等等因素，来确定适用私法规则能否妥善解决问题。若私法规则能解决问题，当然首选适用高效便捷的私法规则。当私法规则无法有效解决相关纠纷，且拉张私法原理、原则甚至是私法契约精神仍无法解决现有问题的时候，就有必要专门创设一些解决行政协议纠纷或争端的规则[4]153。在我国实践中，行政协议是行政主体管理公共事务采用的一种新型工具，是对实践的创新，其理论研究和法律规定表现出明显的滞后性。随着行政协议广泛应用、数量日渐增多、复杂程度不断加剧，矛盾和纠纷不可避免，迫切需要弥补法律欠缺带来的消极影响，及时制定行政协议争端解决机制相关法律规范，填补法律空白。
（二）实践有需求
20世纪40年代，行政协议作为一种行政管理方式开始在许多西方国家应用，尽管其在我国出现较晚，但近些年以蓬勃发展之势成为区域政府合作的主要方式，靈活并富有弹性的特质使其愈来愈受到政府部门的欢迎。这一现象足以应该引起理论界与立法部门的高度关注，然而，至今理论上有关行政协议的研讨仍不深入，立法上也尚未对其明确规定。理论和法律规范层面与现实的脱节，一方面导致了行政协议无法被行政机关大胆运用到各种行政管理活动中，没有一个成熟的争端解决机制做后盾，行政协议的功用无法穷尽发挥；另一方面，行政主体采用大量行政协议管理各种行政事务已是一个不争的事实，在行政协议签订、履行的过程中不可避免产生矛盾、纠纷甚至是激烈的争端，面对这些问题，行政主体只能是束手无策。这种后顾之忧严重阻碍了行政协议的良性发展，也直接制约了行政协议的法治化。
上文对京津冀行政协议文本的考察结果表明，三地政府缔结协议时很少考虑出现争端如何解决，这种危机意识的缺乏与我国的法制不完善及纠纷解决机制欠缺有直接关系。如果我国有明确的法律规定、成熟的纠纷解决机制，京津冀行政协议的缔结者约定行政协议条款时，可以根据法律规定自由选择，那么，约定争端解决方式将不再是一个难题。因此，为鼓励和推广行政协议的运用，应该尽快建立一套有效的争端解决机制。
（三）可行性运行机制
鉴于行政协议既有行政性又有契约性，而以行政性为主的特点，其争端解决机制建构时，应主要通过行政手段处理行政协议纠纷。我国行政协议争端解决更多愿意选择私法救济方式有一个重要原因在于行政协议救济途径与救济机制缺失。若行政主体管理公共事务采用的行政手段发生争议后，没有行政法救济渠道，完全依靠私法救济途径解决，则会助长“公法遁入私法”的趋势，造成行政法意义上的行政协议理论窒息和萎缩[4]119。但我们选择行政协议争端解决模式不可忽视其具有的私法属性。因此，构建行政协议争端解决机制，应该充分考虑上述所有情况，正确选出适合当前我国国情的模式：着重借鉴德国做法，行政协议争端解决适用法律以行政法规则为主，民事法律为辅；对于其它救济模式，汲取其中的积极因素，如法国模式中的行政调解制度、英美模式中救济程序注重双方当事人法律地位平等等。这些成功经验运用到我国实践中，既能满足行政协议纠纷的需要，又能丰富行政协议理论，同时也开创了公私法交融共同为行政实践需要服务的新局面。 行政协议争端解决模式的确定让我们在法律适用及价值取向上有了明确方向，继而在选择具体救济制度方面也给我们勾勒出一个具有导向性的框架：第一，诉讼外救济。西方国家通过协商、调解、仲裁、或行政机关内部裁决等诉讼外途径消除行政协议争议富有成效，我国在平息行政合同纷争时也采用这些方式，效果显著，那么，在选择解决行政协议争端的具体措施时，我们不妨也考虑将这些方式纳入行政协议争端解决机制中来。除此以外，结合我国现有法律及实践需要，解决行政协议争端还可以运用行政复议和人大监督等诉讼外救济途径。囿于篇幅设计的限制，各具体救济方式不再展开论述，以后设专章进行研究。第二，诉讼内救济。司法救济是解决行政协议纠纷或争端的最终途径。很多国家行政协议争端解决机制均遵循司法救济最终原则，我国的行政协议争端也应该纳入司法救济尤其是行政诉讼救济之中，这是行政协议法律关系性质决定的。当然，现在将行政协议纠纷归入行政诉讼范畴还存在着许多障碍，但是我们可以通过改造现有行政诉讼制度，如限制行政协议的受案范围，增补相关法律规则及具体制度，如赋予行政主体原告资格等，重构行政诉讼体系，使行政诉讼功能多样化，在解决行政协议争端上变得得心应手[8]。
无论是诉讼外救济还是诉讼内救济方式，都可以用来平衡双方当事人之间的权益关系，解决由行政协议引起的争端。在发生具体行政协议纠纷时，要根据不同性质选择不同的救济方式，灵活运用各种救济措施，让行政协议发挥其优势作用，并保障其健康发展。
通过上述实践层面与理论层面的论证，我们可以确定行政协议争端解决机制的模式，并结合实际需要选择适用协商、调解、仲裁、行政机关内部裁决、行政复议以及人大监督等诉讼外救济途径或行政诉讼等具体救济方式。因此，建构我国行政协议争端解决机制具有可行性，该机制面世不过是个时间问题而已。
[参考文献]
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[4]余凌云.行政契约论[M].第二版.北京：中国人民大学出版社，2006.
[5]刘飞龙.行政合同法律救济制度研究——以完善行政诉讼机制为视角[D].重庆：西南政法大学，2013.
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[8]吴庚.行政法之理论与应用[M].台北：三民书局，1996：385.
【责任编辑侯翠环】
关键词：京津冀；行政协议；争端解决机制；可行性
中图分类号：D996文献标识码：A文章编号：1005-6378（2017）01-0108-06
DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2017.01.017
随着区域间行政协议大量出现，其争端解决机制的重要性日益凸显，它不仅是行政协议真正发挥其优势作用的最后一道屏障，甚至有可能成为“压倒”行政协议的“最后一棵稻草”。实践中，行政协议争端解决机制尚未建立的窘况已经不能适应区域经济一体化的需要，构建行政协议争端解决机制势在必行。本文以京津冀行政协议为例，从实践层面出发，揭示行政协议争端解决机制构建的急迫性，找出其法理依据，并从国内类似行政协议和国外行政协议争端解决机制中找到可资借鉴的经验，寻找适合我国国情的模式和具体措施，论证了行政协议争端解决机制构建并不是没有可能，而是完全具有可行性。
一、京津冀行政协议的文本分析
京津冀行政协议是京津冀区域内行政主体为达到行政目的而达成的合作协议。这里的京津冀，既包括北京、天津、河北在内的两省一市；又包括京津冀城市圈，即北京市、天津市以及河北省内的石家庄、保定、张家口、承德等市在内的区域。这里的行政协议，议题称谓五花八门：1.协议，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同推进物流业协同发展合作协议》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅推动人力资源和社会保障工作协同发展合作协议》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于发展家庭服务业合作框架协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共同打造曹妃甸协同发展示范区框架协议》等；2.备忘录，如《北京市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于医疗保险合作备忘录》；3.规划，如《京津冀协同发展交通一体化规划》《京津冀沿海港口协同发展规划》（初稿编制完成）；4.方案，如《京津冀港口群集疏运体系改善方案》（编制完成）等。尽管这些行政协议名称各异，但其本质上都是行政协议，都是我们要考察的对象。
（一）可视为约定解决争端的情形
京津冀三地各部门建立对接机制，三地协同办每季度召开联席会议，共签署各领域行政协议30多个、达成意向几百个。在已经签约的30多个行政协议中，几乎没有协议明确约定纠纷如何解决。尽管如此，我们依然看到，部分协议中有个别条款约定建立联席会议制度，定期召开联席会议，协调解决区域合作出现的问题和情况，如《北京市人力资源和社会保障局与河北省人力资源和社会保障厅关于医疗保险合作备忘录》；有些协议规定建立合作协调小组，具体负责日常工作联系和沟通衔接，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同推进物流业协同发展合作协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共同加快张承地区生态环境建设协议》；有些协议既有联席会议制度又有合作协调小组，协调解决重大事项，如《北京市人民政府与河北省人民政府共同打造曹妃甸协同发展示范区框架协议》《北京市人民政府与河北省人民政府共建北京新机场临空经济合作区协议》等；还有些协议约定建立协商机制与联席会议制度，如《天津市人民政府与河北省人民政府推进教育协同发展合作框架协议》等等。我们姑且认为，这些行政协议通过联席会议制度平台、协调小组或建立协商机制协调解决重大问题，其中应包括协调解决纠纷或争端。因此，以上对协议履行中之问题解决有约定的，都视为对解决争端有了约定。但是，上述协议中，无论是通过联席会议还是通过领导小组解决问题，都未约定具体解决措施，只是蜻蜓点水般一带而过，更不要说将沟通与协商这些常用解决方式的具体实施细节写进协议。
（二）未约定解决争端的情形
京津冀行政协议中大部分未约定与争端解决有关的任何内容，即便设置合作领导小组或建立联席会议制度，也只是为交流合作情况、推动各项合作任务的落实。如《天津市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》《天津市人民政府与河北省人民政府共同打造冀津（涉县天铁）循环经济产业示范区合作框架协议》《天津市人民政府与河北省人民政府推进区域市场一体化合作框架协议》《天津市人民政府与河北省人民政府加强生态环境建设合作框架协议》等；有些协议既未建立领导小组，也未设立联席会议制度，对争端解决更是只字未提，如《北京市人民政府与河北省人民政府交通一体化合作备忘录》等等。
从以上对京津冀行政协议的粗略考察中，我们不难发现，大部分京津冀行政协议对争端解决方式事先未进行明确约定，即便有些协议对解决重大问题做了约定，充其量当做可视为对争端解决有了约定。除此以外，行政协议缔结者基本忽视纠纷或争端出现的可能性，更罔论制定成熟的争端解决方案。这种欠缺争端解决机制的状况严重影响行政协议优势作用发挥，也制约其向良性方向发展。
二、行政协议争端解决机制的法理依据
任何机制的建立离不开一定的理论支撑，行政协议争端解决机制的构建同样需要法理上的依据。纵观行政法发展及法治现代化的要求，依法行政和程序正当是行政协议争端解决机制的当然法理依据。
（一）依法行政
中国共产党十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定将依法治国推上一个新高地。全面推进依法治国必须全面推进依法行政，这是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是建设法治政府的本质要求。依法行政是运用法治思维，通过法治方式，将行政管理过程中的一切事务纳入法治轨道，使公共利益和公共资源得以科学合理配置，使公权力得到依法分权治权，确保公民实现公平正义。行政协议是地方各级政府在执政过程中为适应区域发展需要而采用的一种新型管理方式，其签订、履行以及争议解决都应受依法行政理念的约束。首先，行政协议的缔结者需要在法律授权范围之内就行政管辖区域内公共管理事务与他方协商达成合作意向；其次，在协议履行过程中，缔结主体应该依法全面合理履行双方或多方签订的行政協议；最后，当行政协议出现纠纷或争端时，行政主体能够寻求法律上的救济措施，及时化解矛盾，使损失降到最低。为满足依法行政的需求，须先做到行政管理法制化。通过法律对政府管理公共事务过程中的各项活动进行调节、规范，并运用一系列技术方法、手段，将管理行为程序化、法律化，使行政管理有法可依。区域政府间利用行政协议促进区域经济一体化，多重因素导致冲突在所难免。若有法律做后盾，行政主体有明确的目标、清晰的纠纷解决思路，定会穷尽其优势、施展其才能，大胆去做，无后顾之忧，行政协议也必将发挥其不可估量的积极作用。 由此可见，依法行政的核心是行政管理法制化。健全的法制是全面推进依法治国的前提，建设法治国家需要不断深化法制改革，规范法制体系，加强法制建设，将行政协议及其争端解决机制法制化、规范化，让行政主体在行政协议履行过程中，可以有法可依，从而可以依法行政。
当然，我们在肯定法制化的同时，必须结合行政协议的私法属性，在实现行政规制的方法和内容上为行政主体留有一定的合意空间，使行政主体之间可以通过协商等方式，化解纷争，达到契约活用之功效。
（二）程序正当
如果说依法行政是建设法治政府、法治中国的关键，则程序正当就是依法行政的关键。正当（公正）是程序的生命，不讲正当（公正）的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命[1]。过去，我们在行政协议中遇到的问题，诸如滥用行政权力、行政专横等都可以归结为程序不正当。程序正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威[2]。程序公正已然成为现代法治国家、法治政府治理社会的共同价值取向。健全的行政程序在行政机关签订、履行行政协议以及行政协议争端发生的过程中，可以极大提高行政效率，确保行政行为的正确性。因此，需要建立科学合理并能反映民意的程序性规则，从程序法上来配置资源、平衡利益、协调矛盾、缓解冲突、规范行为，实现程序规则上的公平正义。当利益冲突不可避免时，运用各种程序规则、法治机制来化解纠纷，确保实现实体法上的公平正义。
建立科学合理的程序性规则是程序正当对行政行为提出的法制化要求，也是行政协议争端出现后，能够寻求平息纷争的救济途径之前提。当然，行政程序法是行政行为中重要的法律，但这并不是要求所有行政程序都由行政程序法律规定。对于非普遍性行政行为来说，可由一定范围适用的行政程序来进一步规范[3]。甚至通过变通行政程序，达到解决问题的目的。行政协议中，契约灵活性导致的行政行为特殊性决定了行政主体所依程序并非都须依照行政程序法上之程序，它应该也可以依照民事程序法上之程序；使民事程序融入行政程序之中，赋予民事程序更多行政程序的色彩，这既限制了政府的恣意又将行政协议灵活性功能发挥到极致。尽管解决争端的行政程序规则有了变通，但行政行为遵循的依然是合理合法之程序，这同样能够实现程序正当之目的。
综上所述，行政协议争端解决机制的构建既需要约束行政权的随意性又需要保障行政权的机动性，二者的动态平衡才是行政协议引入现代行政管理活动中并发挥积极作用的必要前提，也是真正贯彻依法行政和程序正当理念的内在要求。
三、行政协议争端解决机制的现实理据
现实理据为行政协议争端解决机制构建提供参照范本与具体思路，对推动建立该机制进程有重要的借鉴意义。国内类似行政协议争端解决机制和国外行政协议争端解决机制中可资借鉴的经验，为我们提供了现实理据，从而成为建构中国特色的行政协议争端解决机制的参照范本。
（一）国内类似行政协议争端解决机制的经验
行政合同与行政协议同属行政领域中行政主体管理行政事务采用的工具。余凌云教授将它们统称为行政契约，前者是不对等契约，后者是对等契约[4]2。学者们对二者的区别有过详细论说，笔者在此不再赘述。尽管有所区分，但二者在本质上有相同之处：两者都是基于行政管理目的，通过契约形式达成合意；都具有公法性和契约性双重属性特征。二者的相同点决定了在构建各自争端解决机制时，模式选择或制度安排上有相同或相似之处。
行政合同有多种救济渠道，并有多种具体操作方式。简单梳理行政合同救济措施，可以从诉讼外救济和诉讼救济两方面论述。诉讼外救济是指当行政合同纠纷发生后，采用非诉讼的方式平息纷争，力图高效快捷达到化解矛盾、消除争端的一系列救济制度之总称。它包括和解、调解、仲裁、行政复议等等，这些救济措施有的是法律明文规定，如仲裁、行政复议；有的是实践中大量运用，如调解；还有一个2015年才试点开展的证券期货领域行政和解制度。诉讼救济是指公民、法人或其它组织在行政主体对其合法权益造成不法侵害时，可以依法向法院提起诉讼，法院将对行政行为合法性进行审查，并依法做出裁决结果的救济制度。诉讼救济旨在通过法院裁决排除行政行为的不法性，来保障公民、法人或其它组织的合法权益。诉讼救济是所有救济制度中最有力也是最终的一道法律保护屏障。
我国实践中，和解、协商、仲裁还没有形成成熟的救济机制模式，只是个案适用，不過，“有了雏形就不难长大”；行政复议是通过非诉形式解决行政纠纷的主要手段之一，但其程序还不能满足行政合同纠纷得以解决的需求，需要修改并完善；行政诉讼解决行政合同纠纷亦不是没有问题，仍需要立法予以完善。尽管行政合同的上述救济机制现状存在着不合理、不完善之处，但是，行政合同纠纷解决机制框架已初步形成，即和解、协商、仲裁、行政复议和行政诉讼。它给行政协议争端解决机制构建提供了参考或借鉴范本，也为行政协议争端解决机制理论延展做了一些铺垫。
（二）域外行政协议争端解决机制的镜鉴
考察域外不同国家行政协议争端解决机制现状，用来拓宽我们的视域，在多元化范式中探究适合中国的模式，从可资借鉴的成功经验中，筛选比较，去糟取精，为我国所用。
纵观世界各国的行政协议争端解决机制，以法国、德国为代表的大陆法系和以英国、美国为代表的英美法系对行政协议争端解决都有着成熟的制度及运行模式，值得我们去研究并予以借鉴。
1.大陆法系国家模式
（1）法国。法国行政协议制度确立最早，制度体系比较发达，它以行政为本位，在大量判例规则基础上发展起来。这一背景对其争端解决机制有直接影响。法国行政协议救济制度包括：①调解。调解由调解专员来进行，调解专员是专门为调解行政纠纷而设立、具有独立地位的行政机关。调解的对象是所有因执行公务而产生的纠纷，属于典型的行政调解。②监督。监督制度在法国有着广泛的应用，分为议会监督和行政监督两种。前者通过议会对行政机关进行监督，后者通过特定的行政机关，即行政机关内部或上级行政机关进行监督。利用有监督权的机关行使监督权达到行政协议纠纷解决之目的。③行政诉讼。法国的行政诉讼是行政协议纠纷的最终救济方式。它适用的规则是一套完备的法律规则体系，既包括判例规则和又包括成文法，其中，判例规则占据重要位置，既有最高行政法院的判例规则，又有基层法庭的判例规则。 （2）德国。德国制定的《联邦德国行政程序法》中，明确规定将行政协议适用法律范围从行政法扩展到可以补充适用民法典相关规定。这大大拓宽了行政协议争端解决适用法律范围，在法律规范选择适用方面首次将民事法律规范作为可以解决行政协议争端的法律依据，创造性地弥补了法国行政协议不得适用民法规定之不足，以此为基础构建了德国行政协议公法救济和私法救济相结合的救济模式[5]。该模式是德国在注重行政协议的契约性和行政性双重属性特征为前提和基础上建立起来的，行政协议任一环节发生纷争都可以通过协商或提起诉讼的方式进行解决，且双方具有平等的法律地位。同时，该模式侧重将行政协议争端解决归于行政法领域，因而选择适用法律规则时以公法规则为主，私法规则为辅。强调行政协议的公法性又不忽视它的合意性，德国模式符合了时代发展潮流，日渐成为行政协议争端解决机制的发展趋势。
2.英美法系国家模式
（1）英国。英国称行政协议为政府合同，有别于普通合同。凡是与行政性事务有关的合同都是政府合同，其既有行政性又有契约性，因此，针对政府合同引起的纠纷，英国专门制定了一套由普通法和相关判例规则构成的英式行政争端解决机制。在该机制中，英国较少采用诉讼方式，更多的是运用协商、仲裁等温和方式处理问题、维护双方的合法权益。
（2）美国。美国有重程序的法律传统，有关政府合同争端解决的法律规范多强化正当程序，政府不享有特权，还受严格而复杂的程序约束；与英国一样，政府合同争端解决机制适用的法律规则由普通法与专门法律共同构成，在美国，“虽然没有单一的成文法，但美国全面而统一的法规弥补了这一缺憾”[6]；与德国的合同本位一样，强调主体地位的平等性，多数政府合同纠纷依据《合同争议法》规定的民事程序进行处理；美国政府部门内部设有特别合同执行官、合同申诉委员会或者赔偿法院等专门机构，特殊情况下也可以用来处理政府合同纠纷。
3.两大法系行政协议救济模式对我国的启示
统观上述分析，我们不难发现，不同国家因其法律传统和法制实践不同而采用了不同的行政协议争端解决机制。法国的行政本位理念使得行政协议纠纷解决机制选择倾向于适用公法规则；德国虽以合同为本位，但仍注重行政协议的公法性，因而选择的模式是以公法规则为主、私法规则为辅。英美两国注重判例实践中双方当事人的地位平等，用程序限制“特权”，兼采民事诉讼程序和行政诉讼程序解决行政协议纠纷。这些发达国家的成熟做法对构建我国行政协议争端解决机制具有重要的借鉴意义。但是，这些有着不同价值取向和不同制度安排的行政协议救济模式，我们无法“拿来”直接使用，而是必须结合我国国情，考虑我国的文化背景、法治背景及现实生活中人们的法治水平、行政协议纠纷的发生情况等等因素，取其精华弃其糟粕，构建适合中国的行政协议争端解决机制。
四、行政协议争端解决机制建构的可行性
（一）法制留有空间
马克斯·韦伯曾经指出：“法律包括了一套天衣无缝的规则，意味着每一种争议均有解决的办法。”[7]运用法律解决行政协议争端是学界达成的共识。然而，运用何种法律、如何实施法律等都不得而知。行政协议尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但在对行政协议纠纷的解决机制上绝不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加[4]176。长期以来，很多学者热衷于用私法契约规则解决行政协议争端，这与我国发达的民法与经济法理论影响各种救济制度有直接关系。但是，行政协议的主要特点是其公法性，因此，其争端解决应该综合考虑行政协议涉及的公法性、私法性以及现有的私法规则等等因素，来确定适用私法规则能否妥善解决问题。若私法规则能解决问题，当然首选适用高效便捷的私法规则。当私法规则无法有效解决相关纠纷，且拉张私法原理、原则甚至是私法契约精神仍无法解决现有问题的时候，就有必要专门创设一些解决行政协议纠纷或争端的规则[4]153。在我国实践中，行政协议是行政主体管理公共事务采用的一种新型工具，是对实践的创新，其理论研究和法律规定表现出明显的滞后性。随着行政协议广泛应用、数量日渐增多、复杂程度不断加剧，矛盾和纠纷不可避免，迫切需要弥补法律欠缺带来的消极影响，及时制定行政协议争端解决机制相关法律规范，填补法律空白。
（二）实践有需求
20世纪40年代，行政协议作为一种行政管理方式开始在许多西方国家应用，尽管其在我国出现较晚，但近些年以蓬勃发展之势成为区域政府合作的主要方式，靈活并富有弹性的特质使其愈来愈受到政府部门的欢迎。这一现象足以应该引起理论界与立法部门的高度关注，然而，至今理论上有关行政协议的研讨仍不深入，立法上也尚未对其明确规定。理论和法律规范层面与现实的脱节，一方面导致了行政协议无法被行政机关大胆运用到各种行政管理活动中，没有一个成熟的争端解决机制做后盾，行政协议的功用无法穷尽发挥；另一方面，行政主体采用大量行政协议管理各种行政事务已是一个不争的事实，在行政协议签订、履行的过程中不可避免产生矛盾、纠纷甚至是激烈的争端，面对这些问题，行政主体只能是束手无策。这种后顾之忧严重阻碍了行政协议的良性发展，也直接制约了行政协议的法治化。
上文对京津冀行政协议文本的考察结果表明，三地政府缔结协议时很少考虑出现争端如何解决，这种危机意识的缺乏与我国的法制不完善及纠纷解决机制欠缺有直接关系。如果我国有明确的法律规定、成熟的纠纷解决机制，京津冀行政协议的缔结者约定行政协议条款时，可以根据法律规定自由选择，那么，约定争端解决方式将不再是一个难题。因此，为鼓励和推广行政协议的运用，应该尽快建立一套有效的争端解决机制。
（三）可行性运行机制
鉴于行政协议既有行政性又有契约性，而以行政性为主的特点，其争端解决机制建构时，应主要通过行政手段处理行政协议纠纷。我国行政协议争端解决更多愿意选择私法救济方式有一个重要原因在于行政协议救济途径与救济机制缺失。若行政主体管理公共事务采用的行政手段发生争议后，没有行政法救济渠道，完全依靠私法救济途径解决，则会助长“公法遁入私法”的趋势，造成行政法意义上的行政协议理论窒息和萎缩[4]119。但我们选择行政协议争端解决模式不可忽视其具有的私法属性。因此，构建行政协议争端解决机制，应该充分考虑上述所有情况，正确选出适合当前我国国情的模式：着重借鉴德国做法，行政协议争端解决适用法律以行政法规则为主，民事法律为辅；对于其它救济模式，汲取其中的积极因素，如法国模式中的行政调解制度、英美模式中救济程序注重双方当事人法律地位平等等。这些成功经验运用到我国实践中，既能满足行政协议纠纷的需要，又能丰富行政协议理论，同时也开创了公私法交融共同为行政实践需要服务的新局面。 行政协议争端解决模式的确定让我们在法律适用及价值取向上有了明确方向，继而在选择具体救济制度方面也给我们勾勒出一个具有导向性的框架：第一，诉讼外救济。西方国家通过协商、调解、仲裁、或行政机关内部裁决等诉讼外途径消除行政协议争议富有成效，我国在平息行政合同纷争时也采用这些方式，效果显著，那么，在选择解决行政协议争端的具体措施时，我们不妨也考虑将这些方式纳入行政协议争端解决机制中来。除此以外，结合我国现有法律及实践需要，解决行政协议争端还可以运用行政复议和人大监督等诉讼外救济途径。囿于篇幅设计的限制，各具体救济方式不再展开论述，以后设专章进行研究。第二，诉讼内救济。司法救济是解决行政协议纠纷或争端的最终途径。很多国家行政协议争端解决机制均遵循司法救济最终原则，我国的行政协议争端也应该纳入司法救济尤其是行政诉讼救济之中，这是行政协议法律关系性质决定的。当然，现在将行政协议纠纷归入行政诉讼范畴还存在着许多障碍，但是我们可以通过改造现有行政诉讼制度，如限制行政协议的受案范围，增补相关法律规则及具体制度，如赋予行政主体原告资格等，重构行政诉讼体系，使行政诉讼功能多样化，在解决行政协议争端上变得得心应手[8]。
无论是诉讼外救济还是诉讼内救济方式，都可以用来平衡双方当事人之间的权益关系，解决由行政协议引起的争端。在发生具体行政协议纠纷时，要根据不同性质选择不同的救济方式，灵活运用各种救济措施，让行政协议发挥其优势作用，并保障其健康发展。
通过上述实践层面与理论层面的论证，我们可以确定行政协议争端解决机制的模式，并结合实际需要选择适用协商、调解、仲裁、行政机关内部裁决、行政复议以及人大监督等诉讼外救济途径或行政诉讼等具体救济方式。因此，建构我国行政协议争端解决机制具有可行性，该机制面世不过是个时间问题而已。
[参考文献]
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[5]刘飞龙.行政合同法律救济制度研究——以完善行政诉讼机制为视角[D].重庆：西南政法大学，2013.
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[7]马丁·洛克林.剑与天平—法律与政治关系的省察[M].高秦伟，译.北京：北京大学出版社，2011：5.
[8]吴庚.行政法之理论与应用[M].台北：三民书局，1996：385.
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