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摘 要：明代监察官职务犯罪的立法形式呈多元化，即以《大明律》为基点，具体内容散见于令、大诰、条例，以及各类监察法规等不同的法律形式之中，并随时代的发展而变革与调适，这些确曾对澄清明代官僚政治有所贡献。然而，在肯定其制度功能的同时，也应看到其作用的局限性，即与前代诸朝相比，注入了更多的理想化成分，凸显了极为功利性的立法意图。探究历史脉络，应当承认其所遭遇的实践困境，与其法价值的缺失不无缘故。
关键词：监察官；职务犯罪；立法形式；立法特色
作者简介：丁玉翠（1970-），女，黑龙江哈尔滨人，法律史博士，黑龙江大学法学院讲师，从事中国法律史研究。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2007)04-0096-06收稿日期：2007-03-15
由中国传统法律文化所决定，明代监察官职务犯罪立法依然体现了中国古代传统立法的一贯特点，即以国家根本法典——《大明律》为基点，具体内容散见于令、大诰、条例，以及各类监察法规等不同的法律形式之中；即使在同一律典当中，其规定也呈分散状态，并根据内容的轻重缓急，在表现形式上呈现不同的强弱变化。明代立法技术已相当娴熟，尽管关涉监察官职务犯罪的立法形式呈多元化，但同一时期各类立法在规范层面上却能各有侧重，而又互不侵扰；虽然不同法律中规定了同一内容，也不见相互抵牾，多为重申或互补，并随时代的发展而变革与调适。
一、明代监察官职务犯罪立法形式解构
（一）国家基本法律中之立法例
中国古代吏治立法的特点之一，就是在作为国家基本法律的律典当中，始终“以职务犯罪为传统内容”[1]（Ｐ５-7），“最迟从战国时期以降主要是作为控制和维持官僚机器有效运作的工具而存在”[2]（P163）。有明一代，先后制定了三部不同类型的国家基本法律，即《大明律》、《大诰》和《问刑条例》。考察我国古代官制，监察官始终被视为政府机构中主要职官的一种，并未独立于官僚集团之外，因此在明代的基本法律中，关于监察官职务犯罪的内容实际上隐现于职官犯罪的规定之中。
1．《大明律》：奠定重罚监察官职务犯罪的基调
关于监察官职务犯罪的内容，在《大明律》中并不占有特别突出的地位。相关条款大致可分为三类：（1）针对监察官职务犯罪的专门条款。该类条款在《大明律》中仅有一条，却最具代表性——有史以来第一次在国家基本法典中将“风宪官犯赃”作为专条单列，并明确规定了重上加重的处罚措施。即：“凡风宪官吏受财，及于所按治去处求索借贷人财物，若卖买多取价利及受馈送之类，各加其余官吏罪二等。”[3]（卷23，《刑律六·受赃》）《唐律》对纠弹官犯赃，虽加重处罚，但仅“与监临罪同”，而《大明律》则规定“加其余官吏罪二等”，即在监临罪上再加二等处罚。可见明代对风宪官犯赃的处罚更为严厉。（2）在有关职官犯罪的规定中，特别强调监察官作为犯罪主体的条款。该类条款是将监察官作为执行国家特定行政职能的官吏，从执行具体职务的角度，突出监察官这一犯罪主体的。其科处刑罚与加重情节的规定与适用，并不专指风宪官，也包括其他行使同类职能的官员。如：“凡上司官及使客经过，若监察御史、按察司官出巡按治，而所在各衙门官吏出郭迎送者，杖九十。其容令迎送不举问者，罪亦如之。”[3]（卷12，《礼律二·仪制》）“……若各衙门官进呈实封诬告人，及风宪官挟私弹事，有不实者，罪亦如之。若反坐及加罪轻者，从上书诈不实论。”[3]（卷22，《刑律五·诉讼》）这类条款在《大明律》中并不多见。（3）未出现风宪官等字样，但监察官是该罪主要犯罪主体之一的条款。该类条款所涉内容，也多是监察专项法规所重视并特别强调的方面。如：“……若监临势要为人嘱托者，杖一百；所枉重者，与官吏同罪。至死者，减一等。若受赃者，并计赃以枉法论。”[3]（卷26，《刑律九·杂犯》）监察法规对此亦有突出强调：“正统四年定：凡都察院官及监察御史、按察司官吏人等，不许于各衙门嘱托公事，违者比常人加三等，有赃者从重论。”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》）作为明王朝最基本的廉政法律，《大明律》以国家根本法典的形式为监察官职务犯罪定下了重罚的基调。非但法网甚密，且体现了“重典治吏”的立法政策，将监察官的特权与特别责任挂钩，约束并严惩其非法行为。但除“风宪官犯赃”条款外，其惩罚的严厉程度，并未超出明代对官吏职务犯罪整体性、普遍性加重处罚的层面。
2．《御制大诰》：监察官职务犯罪的立法走向严刑化
《御制大诰》中关于监察官犯罪的内容相对较多，其重要条目包括：《大诰初编》3条（谕官生身之恩第二十四、奸吏建言第三十三、御史汪麟等不才第六十八），《大诰续编》4条（韩铎等造罪第二十四、枉禁凌汉第三十一、朝臣蹈恶第五十、奸宿军妇第六十四），《大诰三编》3条（进士监生不悛第二、御史刘志仁等不才第三十九、排陷大臣第四十）。其内容多为强调对初任科道、初犯监规者宽宥，对冥顽不化者再犯不赦，并予以严惩等案例的描述，以及以明刑弼教为目的的训诫和感叹；一些条目还对该类官员地位与职责的特殊性予以特别强调。明代监察官职务犯罪立法重刑化倾向，集中体现在这三编《大诰》之中，其处罚之严厉旷古未有，表明了洪武帝对监察官腐化堕落的极大失望和决心整肃监察队伍的强烈愿望。如：在一个案件的处理中，就有4名御史被凌迟处死，14名御史被处其他刑罚[5]（《御制大诰三编·排陷大臣第四十》）。就具体刑罚来讲，虽手段较《大明律》更为苛酷，如“墨面文身，挑筋去指”[5]（《御制大诰初编·奸吏建言第三十三》）等，体现了立法严刑化的趋向，但与其他官吏犯罪所受刑罚的严酷程度大致相同，不具有独立于其他官吏的严刑特征。
3．《问刑条例》：对明初重典整饬监察吏治的调整与矫正
《问刑条例》中几乎没有专门强调监察官职务犯罪的规定，只是个别条款从具体事务执行的角度有所涉及和补充。如：“各处巡按御史，都、布、按三司分巡、分守官，查盘军器，若有侵欺物料，那前补后，虚数开报者，不论官旗、军人，俱以监守自盗论。赃重者，照侵欺仓库钱粮事例拟断。卫所官三年不行造册，致误奏缴者，降一级，各该都司、守巡等官，怠慢误事，参纠治罪。”[3]（《问刑条例·工律一》）这也从侧面说明，《大明律》对监察官职务犯罪的规定在有明一代应是始终适用不辍的。《问刑条例》并没有从根本上改变明代重典治吏的立法取向，它“最终不过是在处理犯罪行为时谋求妥当性的技术问题。对事案提出的质疑并没有超出技术的范畴”[6]（P38）。但明代条例因时而制，更为精确地体现了明朝中后期的政治、经济、社会状况，是中后期职官犯罪的重要法源文献。《问刑条例》对监察官职务犯罪立法的影响、调整与矫正，更多的是由监察专项法规体现的。
通过对上述内容的梳理可以推断，在明代的基本法律中，除赃罪外，各类形态的职务犯罪立法基本上没有仅因风宪官犯科就加重处罚的特殊刑责。一般来讲，同一犯罪形态，若对监察官有犯加以重罚，那么其他官吏犯此科也要承担同样的责任。明代始终将监察官犯罪纳入到整个官僚集团犯罪中考量，并将其政治上对监察制度的仰赖体现于犯罪处罚之中。
（二）监察专项法规中之立法例
明代统治者从立国之初即着手监察立法，并不断因时更定。明代监察法规“条例甚备，各以类分列”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》），涵盖了监察过程的每个环节，达到了前所未有的严密程度。从规范监察官职务行为角度来看，对监察人员的纪律要求，多为单纯的督促、告诫、威慑、教化及禁止性内容，而对监察人员违法犯罪处以具体而确切刑罚的规定，相对来说却较少。但是，对监察官职务犯罪的全面预防与从重处罚，仍是其中最醒目的一部分。在这些监察法规中，涉及监察官职务犯罪内容的条款可分为四类：
1．重申《大明律》等国家基本法律的规定
该类监察条款是对基本法律中相关条款的强调或细化，其具体刑事责任以基本法的规定为准则。这类重申条款，一般在国家基本法律中已有严厉处罚的规定，所以在专项监察法规中虽没有加重处罚的表述，却仍具有严刑的性质。如在《大明律》中，对风宪官“挟私妄奏”、“纠言不实”等行为已经规定了“反坐”、“反坐及加罪轻者，从上书诈不实论”等极为严厉的处罚措施，因而监察法规中仅以“抵罪”来表述[4]（卷209，《都察院一·纠劾官邪》）；还有对“容令迎送”的行为，被誉为“得治世之平”的《唐律》并未禁止，而《大明律》设专条明令予以杖罚，已“可谓严矣”，因而监察法规中仅强调“举问如律”，如有规避，方“从重论”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》）。
2．处罚重于《大明律》等国家基本法律的规定
该类监察条款是在基本法律已有普适性规定的基础上，对监察官这一犯罪主体规定了更为严苛的刑责，是明代“风宪官犯罪从重论”的典型证明。如不许嘱托公事，“违者比常人加三等，有赃从重论”；不许挟私沮坏，“违者杖八十”；不得干碍合问人数，“敢无故占吝不发者，与犯人同罪”等等，处罚均重于《大明律》与《问刑条例》等基本法律的规定。基于明代监察官的职广权重，在防范其职务犯罪方面，除厚赏速升外，展示严刑峻罚的威慑力量也是必不可少的手段之一。值得一提的是，《大明律》中的一些相关条款，总体来讲，较《唐律》处罚要轻或大体相当，这也为监察法规加重责任提供了可扩展的空间。
3．律无正文而根据具体监察事项规定的特别责任
该类监察条款是针对监察工作的特殊性，对国家基本法律所不载，而在主要的监察事项中又时有出现，且影响重大的职务违法犯罪情形作出的补充性规定，如“保奖属官，不许行谢礼。与者，受者，俱坐赃论”[4]（卷211，《都察院三·抚按通例》）；还有对“陈告官吏取受不公等事”要求“不得转委”，“违者，杖一百”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），看似较《大明律》及《唐律》处罚为轻，而实质上《大明律·告状不受理》所言“不受理”事项，及《唐律·越诉》中“若应合为受，推抑而不受”之规定，并不包括民告官的内容。因而，该类监察法规实质上仍然隐含了对监察官职务犯罪严刑化的立法意识。其旨在强调监察官“纠劾百官”职能的特殊性和重要性，是否承担相应责任，是以该行为是否发生在监察类职务行为中，或行为主体是否监察官员为前提条件的。
4．不直接规定刑罚措施的禁止性规定
该类监察条款是在基本法律已对一般官员的职务犯罪行为规定了明确刑责的情况下，对监察官实施该类行为，只有“考以不职”、“考察降黜”等笼统规定，如：对“御史自行酷虐及纵庇不究者”，仅规定“回道考以不职”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），而《大明律》、《问刑条例》均规定了一般官吏实施“凌虐罪犯”行为的具体刑罚；还有对“荐举方行，即以事败，官箴已坏，故为容隐者”，仅规定“回道之日，考察降黜”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），而《大明律》、《问刑条例》对“贡举非其人”、“举用有过官吏”都有明确的刑罚规定，《唐律》更规定了略重于《大明律》的责任。表面看来，该类条款对监察官的规制强度，似乎低于基本法律。然而，由于明代非刑罚处罚方式的严厉性有时更高于刑罚，且监察官的回道考察、升除降黜的规定亦非轻缓，并均取自上裁，因而可以认为，监察法规虽未特别强调，但是监察官实施同类行为，需承担严厉的法律责任与后果仍是必然。
通过对上述内容的考察可以认为，明代对监察官职务犯罪立法的“从重论”，主要体现在监察专项法规之中，而且加重处罚的规定更侧重于都察院的官员。同时，在职务犯罪立法方面，《大明律》的基本法地位从未被动摇过，即使在条例盛行的中后期。不与《大明律》等基本法律相抵牾，始终是监察官职务犯罪立法的基本底线。
（三）皇帝谕旨和诏令之特别立法
除律、令、诰、例之外，明代帝王的谕旨和诏书，涉及监察官犯罪与惩处的内容也不计其数。主要包括：
1． 针对监察官犯罪具体案件之诏书
明代针对监察官犯罪具体案件及处理意见之诏书非常多，并对其后监察官职务犯罪的定罪量刑具有一定影响力，甚而确定其法定效力。如：“太监袁琦有罪，凌迟处死，并诛其党陈海等十人，诏谕天下。又谕都御史顾佐，内臣出外有犯令者，所在官司奏闻重治。知而不奏，罪同”[7]（卷33，《中官考上》）。
2． 针对非特定监察官员之敕谕
为规范监察官职务行为，劝诫和预防其职务犯罪，明代皇帝常以敕谕的方式，申明对监察官的要求和期望，其中也包含着对监察官职务犯罪严惩的内容。如天顺年间，英宗所颁敕谕：“其间但有不谙宪体，不立名节，在内在外如前所为者，具名以闻，从公黜退，及有别无非为，止是不宜宪体者，亦从奏请改除。……御史不职，责在尔等察举。尔等不职，责在御史纠劾，黜幽陟明，国舆斯具，朕不尔私。尔等其各如敕奉行，永为遵守”[8]（卷276，天顺元年三月戊子）。
3．赦书
中国传统的大赦制度，在明代亦同样发达，明代历朝都发布了许多大赦天下的诏书，其中主要内容就是对各类犯罪的赦免和宽宥，具有特别的立法意义。洪熙帝即帝位时大赦天下之诏书，第一次对风宪官犯罪设立了赦免限制，以后基本上被遵循不变。诏曰：“其风宪官有犯赃罪，不许复职，放回原籍为民当差。”[9]（卷1上，永乐二十二年八月丁巳）
可以说，这些皇帝的谕旨和诏书，具有特别刑法的意义，也是明代监察官职务犯罪的立法渊源。诚如史载：“盖太祖用重典以惩一时，而酌中制以垂后世，故猛烈之治，宽仁之诏，相辅而行，未尝偏废也”[10]（卷94，《刑法二》）。
二、明代监察官职务犯罪之立法特色
与前代诸朝相比，明代监察官职务犯罪立法在总体思想上并没有更多的创新与突破，主要还是承袭了中国古代传统的“理想化”①立法模式；在立法技术和手段上，“既效法盛唐时期立法的典范，又有反映时代特点的追求和变更”[11]（P41-42），体现了更为功利的立法倾向。它一方面贯彻了有关职官犯罪整治的基本原则，如：严格区分公罪与私罪、针对各类官吏及其职司的同罪异罚原则、实行职务连带责任原则以及坚持全面处罚原则等等，体现了明代官吏职务犯罪立法的一般特色；另一方面它还基于犯罪主体——治官之官的特殊性，及其职务活动的特殊性——集行政、司法、立法等综合监察活动于一体，形成了自己的立法特色。
（一）宏观考察：理想化程度之提升
明代监察官职务犯罪的立法，从整体来看注入了更多的理想化成分。具体体现在两方面：一是以完备的立法作为其构建理想状态制度的基础，增加了一些与社会现实很难契合的规定，而监察官能否拥有全面执法能力的考量，在立法中的影响力更趋弱化。如：《大明律》中增设了对监察官“容令迎送”行为处以杖刑的专条。清人薛允升对此的评价是：“此条《唐律》无文，盖谓不必禁止也。明特立专条，可谓严矣。然试问终能禁止否耶？与其虚设，不如删除。”[12]（P183）同时，这一规定在明代不同时期监察法规被一再重申和强调的事实，也隐含了其难以执行或收效甚微的现实困境。因而该类监规是否达到立法的预期效果，很值得怀疑。二是为保证制度的完备，在具体立法中，事无巨细，立法的可行性完全屈从于理想化设计的需要。一些制度的规定更注重对监察官行为的引导和刑罚威吓作用，而具体落实的考量显然并未为立法者重视。如作为巡按御史回道考察标准的《满日造报册式》，总计28条，凡监察所涉及的事项无所不包，细碎繁琐达到了极致，但其施行未久即陷入执行的困境。更由此导致潜规则代替法律，逐步成为某些监察官心目中的行为规范。如监察官（包括临时差遣者）出巡，虽有不许枉道回家的规定，然现实中却遵循着“优假一年”的宿弊②。当然这种理想化的立法模式，与统治者希冀以严格的约束，牢固地控制监察机构和队伍的立法宗旨并不矛盾。
（二）微观分析：功利性立法之定位
明代监察官职务犯罪的立法，完全以维护专制皇权统治的需要为出发点和归宿，凸显了极为功利性的立法意图。根据专制统治的需要，对不同类型的职务犯罪，在立法上表现出不同的轻重缓急。
1．对涉赃型职务犯罪立法的钟情
监察官犯赃较一般官吏犯赃处罚为重的立法政策，在明代之前早已有之。明代更将这一立法技术奉为圭臬，在监察官职务犯罪立法中，惩贪内容占据了核心地位。首先，在历代已突出严惩风宪官贪墨之赃的基础上，不仅于《大明律》中作出了重上加重的规定，并以“风宪官犯赃”专条予以特殊强调，而且在其他关涉监察官职务犯罪的法条中亦对此有所突出，同时，《御制大诰》中关于监察官被绳之于法的判例，多数都有贪污贿赂或其他坐赃致罪的情节。其次，在监察法规中，立法者对监察官涉赃犯罪也给予了超乎寻常的关注。在各类监察职务行为规范中，几乎都有此类内容的隐现：或是直接规定了“有赃者从重论”的罚则；或是以禁止某些行为的方式，表达了预防涉赃犯罪的立法隐喻。即便是在皇帝特别的敕谕中，对贪赃枉法的告诫也是最经常和最严厉的。这种立法状况是与明代社会的整体经济环境、世风与价值观念的转变等现实相吻合的。
2．严刑重罚的相对局限性
除风宪官犯赃外，明代基本法律中关于监察官职务犯罪之立法，并不具有单独的或特别的严罚性质。其惩罚的严厉程度，并未超出明代对官吏职务犯罪整体性、普遍性加重处罚的层面。即使在为史学公认的具有严刑特色的《御制大诰》中，就刑罚手段来讲，虽处罚较《大明律》更为苛酷，体现了立法严刑化的趋向，但总体上与其他官吏犯罪所受惩罚的严峻程度大致相当，亦不具有独立于其他官吏的严刑特征，部分犯罪者还可得到“戴罪还（降）职”等改过自新的机会。在监察专项法规中，其立法的重刑特征较为突出。其严厉程度及标准，主要取决于统治者以此实现稳定统治秩序的现实需要。对监察官的处罚，除贪污受贿外，还有两个方面的处罚较为严峻，一是对皇帝的不忠顺或有损皇帝权威；二是涉及官民之间关系的职务犯罪。然而严刑峻法所固有的局限性，并没有妨碍监察官职务犯罪立法的苛酷性。这种立法的定位，又为明代“以小制大”监察机制能够有效实施提供了制度依据。
3．以监察职能的权重确定罚则的轻重
明代监察官职务犯罪立法，体现了全面防范、重点打击的立法策略。最突出的表现就是：监察职能愈重要，处罚愈严厉；反之亦然。从监察职务活动的整体来看，对纠劾官邪、出巡按察、司法监督等重要监察职能方面的职务犯罪处罚最为严酷，并在监察法规中被多次强调。它尤其注重御史出巡中职务犯罪的惩治与预防，其条款最多，规定也十分明确，许多条款的最后，都是关于在该项职能行使中会发生何种职务犯罪，如何处置和处罚的内容。而对于简单的日常事务性监察，则规定了相对宽松的罚则，甚或没有具体罚则的要求。从具体监察事项来看，除普遍性的“有赃从重论”而外，对监察官嘱托公事、怀私按问、旷职废事等关系重大的职务犯罪，以及直接危及皇权统治和皇帝威严的荐举涉滥、风闻讪上等行为，设定了相对严厉的处罚规定；但对监察官的监礼纠仪、照刷文卷等失职犯罪，处罚则相对轻缓。
4．对失职和职务不作为犯罪的扩张立法
随着监察权能的不断高涨，监察官承担失职责任的范围亦极度扩张。为遏止内耗，保证监察实效，立法上将失察、漏察等责任作了更为细密化、严厉化的规定。失职罪的成立不以造成严重后果为必要条件，只要失于履行职责，无论是否造成严重后果，都要受到严惩，当然，有严重后果的处罚更重。这也是监察官职能的广泛性和重要性所决定和需要的。同时，明代还将不作为职务犯罪立法纳入重点整治与防范的视线。就明代监察官职务犯罪而言，较为典型的是旷职、渎职等行为。其中，对某些严重危及监察实效的不作为犯罪，处罚极其严厉。如：对“知而不举，见恶不拿”，“杖一百，发烟瘴地面安置，有赃从重论”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》）。这一点因明代对监察官的严重倚赖，以及权力与政治斗争的纷繁复杂，具有了更大的意义，即监察官的不作为，具有比一般职务犯罪更大的危害性，甚至带来灾难性的后果。依据现代刑法学的观点，在对不作为犯罪的作为义务的规定上，应采取保守的而非扩张的态度，刑法中不作为职务犯罪的规定应是有限的。从这一角度看，明代扩张监察官职务犯罪立法中不作为犯罪的规定，在一定程度上反映了立法的严苛，即通过惩罚手段对监察官加诸了更广泛的监察义务。
5．因犯罪主体不同的重点立法
立法者对监察官职务犯罪的重视程度，因犯罪主体的不同而存在差异，主要表现在：在中央监察活动中，重御史（都察院），轻言官（六科）；在地方监察活动中，重监察御史，轻按察司官。明代监察官职务犯罪立法中，绝大多数是针对御史，尤其是监察御史、巡按御史职务犯罪的规定，其立法重点在于维护各项政务活动的正常运行，以及缓和官民矛盾等方面；对六科给事中职务犯罪则少有专门规定，对其言谏职能的行使并无特别要求，主要强调的仍是与都察院职能相重合的各项职务犯罪立法。另外，对负有地方监察职能的按察司官等职务犯罪的规定，在内容上也大大少于对监察御史、巡按御史的规定，重点强调的多为司法职务犯罪，其他方面的规范则较弱。这是因不同监察人员承担的监察职责大小不一、轻重不同而形成的。拥有何种职权就要承担何种相应职责，这是时至今日也仍须遵循的立法原则，但从立法对不同主体作区别规定的特点，也可看出明代多重双轨制监察系统运行的不平衡性。
明代以《大明律》为根本，辅之以《大诰》、《问刑条例》等法规和皇帝的诏令、谕旨，重视监察专项法规的作用，共同组成了预防与惩治监察官职务犯罪的严密法网。在明代，这些确曾对澄清官僚政治有所贡献。“故监察官员违法犯纪者，须特定律条，严为惩治，如此则不敢倚势作威，受贿不法，本正源清，纲纪自易建立。”[13]（P330）可为佐证的是，“洪武以来，吏治澄清者百余年，当英宗、武宗之际，内外多故，而民心无土崩之虞，由吏鲜贪残故也”[14]（卷33，《明初吏治》）。在这里，严惩“治官之官”污浊不职的监察官职务犯罪立法，不能不说在其中起了一定的威慑和预防作用。因而若单从技术方面评价，明代监察官职务犯罪立法可谓成就斐然，实为前代所不及，其中许多具体的规范和技巧，包含了诸多科学因素，其也因故成为清代立法之摹本。然而，在肯定其制度功能的同时，也应看到其作用的有限性，统治者通过内容完备的立法以期求得监察吏治的清明这一愿望终未实现，明代还是走上了吏治废弛的故道。探究历史脉络，应当承认，明代监察官职务犯罪立法遭遇的实践困境，与其法价值的缺失不无缘故。历史无论如何推进，社会性质不发生根本变化，贪墨之风不会因立法的严苛完备戛然而止；监察官也不会为统治者所愿，成为浊流中孤立的清廉者。欲使其完满执行监察责任，当然更难。正如朱元璋自己的哀叹：“朕朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多，宵昼不遑宁处，无可奈何。”[5]（《御制大诰续编·罪除滥设第七十四》）
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[责任编辑李宏弢]
关键词：监察官；职务犯罪；立法形式；立法特色
作者简介：丁玉翠（1970-），女，黑龙江哈尔滨人，法律史博士，黑龙江大学法学院讲师，从事中国法律史研究。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2007)04-0096-06收稿日期：2007-03-15
由中国传统法律文化所决定，明代监察官职务犯罪立法依然体现了中国古代传统立法的一贯特点，即以国家根本法典——《大明律》为基点，具体内容散见于令、大诰、条例，以及各类监察法规等不同的法律形式之中；即使在同一律典当中，其规定也呈分散状态，并根据内容的轻重缓急，在表现形式上呈现不同的强弱变化。明代立法技术已相当娴熟，尽管关涉监察官职务犯罪的立法形式呈多元化，但同一时期各类立法在规范层面上却能各有侧重，而又互不侵扰；虽然不同法律中规定了同一内容，也不见相互抵牾，多为重申或互补，并随时代的发展而变革与调适。
一、明代监察官职务犯罪立法形式解构
（一）国家基本法律中之立法例
中国古代吏治立法的特点之一，就是在作为国家基本法律的律典当中，始终“以职务犯罪为传统内容”[1]（Ｐ５-7），“最迟从战国时期以降主要是作为控制和维持官僚机器有效运作的工具而存在”[2]（P163）。有明一代，先后制定了三部不同类型的国家基本法律，即《大明律》、《大诰》和《问刑条例》。考察我国古代官制，监察官始终被视为政府机构中主要职官的一种，并未独立于官僚集团之外，因此在明代的基本法律中，关于监察官职务犯罪的内容实际上隐现于职官犯罪的规定之中。
1．《大明律》：奠定重罚监察官职务犯罪的基调
关于监察官职务犯罪的内容，在《大明律》中并不占有特别突出的地位。相关条款大致可分为三类：（1）针对监察官职务犯罪的专门条款。该类条款在《大明律》中仅有一条，却最具代表性——有史以来第一次在国家基本法典中将“风宪官犯赃”作为专条单列，并明确规定了重上加重的处罚措施。即：“凡风宪官吏受财，及于所按治去处求索借贷人财物，若卖买多取价利及受馈送之类，各加其余官吏罪二等。”[3]（卷23，《刑律六·受赃》）《唐律》对纠弹官犯赃，虽加重处罚，但仅“与监临罪同”，而《大明律》则规定“加其余官吏罪二等”，即在监临罪上再加二等处罚。可见明代对风宪官犯赃的处罚更为严厉。（2）在有关职官犯罪的规定中，特别强调监察官作为犯罪主体的条款。该类条款是将监察官作为执行国家特定行政职能的官吏，从执行具体职务的角度，突出监察官这一犯罪主体的。其科处刑罚与加重情节的规定与适用，并不专指风宪官，也包括其他行使同类职能的官员。如：“凡上司官及使客经过，若监察御史、按察司官出巡按治，而所在各衙门官吏出郭迎送者，杖九十。其容令迎送不举问者，罪亦如之。”[3]（卷12，《礼律二·仪制》）“……若各衙门官进呈实封诬告人，及风宪官挟私弹事，有不实者，罪亦如之。若反坐及加罪轻者，从上书诈不实论。”[3]（卷22，《刑律五·诉讼》）这类条款在《大明律》中并不多见。（3）未出现风宪官等字样，但监察官是该罪主要犯罪主体之一的条款。该类条款所涉内容，也多是监察专项法规所重视并特别强调的方面。如：“……若监临势要为人嘱托者，杖一百；所枉重者，与官吏同罪。至死者，减一等。若受赃者，并计赃以枉法论。”[3]（卷26，《刑律九·杂犯》）监察法规对此亦有突出强调：“正统四年定：凡都察院官及监察御史、按察司官吏人等，不许于各衙门嘱托公事，违者比常人加三等，有赃者从重论。”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》）作为明王朝最基本的廉政法律，《大明律》以国家根本法典的形式为监察官职务犯罪定下了重罚的基调。非但法网甚密，且体现了“重典治吏”的立法政策，将监察官的特权与特别责任挂钩，约束并严惩其非法行为。但除“风宪官犯赃”条款外，其惩罚的严厉程度，并未超出明代对官吏职务犯罪整体性、普遍性加重处罚的层面。
2．《御制大诰》：监察官职务犯罪的立法走向严刑化
《御制大诰》中关于监察官犯罪的内容相对较多，其重要条目包括：《大诰初编》3条（谕官生身之恩第二十四、奸吏建言第三十三、御史汪麟等不才第六十八），《大诰续编》4条（韩铎等造罪第二十四、枉禁凌汉第三十一、朝臣蹈恶第五十、奸宿军妇第六十四），《大诰三编》3条（进士监生不悛第二、御史刘志仁等不才第三十九、排陷大臣第四十）。其内容多为强调对初任科道、初犯监规者宽宥，对冥顽不化者再犯不赦，并予以严惩等案例的描述，以及以明刑弼教为目的的训诫和感叹；一些条目还对该类官员地位与职责的特殊性予以特别强调。明代监察官职务犯罪立法重刑化倾向，集中体现在这三编《大诰》之中，其处罚之严厉旷古未有，表明了洪武帝对监察官腐化堕落的极大失望和决心整肃监察队伍的强烈愿望。如：在一个案件的处理中，就有4名御史被凌迟处死，14名御史被处其他刑罚[5]（《御制大诰三编·排陷大臣第四十》）。就具体刑罚来讲，虽手段较《大明律》更为苛酷，如“墨面文身，挑筋去指”[5]（《御制大诰初编·奸吏建言第三十三》）等，体现了立法严刑化的趋向，但与其他官吏犯罪所受刑罚的严酷程度大致相同，不具有独立于其他官吏的严刑特征。
3．《问刑条例》：对明初重典整饬监察吏治的调整与矫正
《问刑条例》中几乎没有专门强调监察官职务犯罪的规定，只是个别条款从具体事务执行的角度有所涉及和补充。如：“各处巡按御史，都、布、按三司分巡、分守官，查盘军器，若有侵欺物料，那前补后，虚数开报者，不论官旗、军人，俱以监守自盗论。赃重者，照侵欺仓库钱粮事例拟断。卫所官三年不行造册，致误奏缴者，降一级，各该都司、守巡等官，怠慢误事，参纠治罪。”[3]（《问刑条例·工律一》）这也从侧面说明，《大明律》对监察官职务犯罪的规定在有明一代应是始终适用不辍的。《问刑条例》并没有从根本上改变明代重典治吏的立法取向，它“最终不过是在处理犯罪行为时谋求妥当性的技术问题。对事案提出的质疑并没有超出技术的范畴”[6]（P38）。但明代条例因时而制，更为精确地体现了明朝中后期的政治、经济、社会状况，是中后期职官犯罪的重要法源文献。《问刑条例》对监察官职务犯罪立法的影响、调整与矫正，更多的是由监察专项法规体现的。
通过对上述内容的梳理可以推断，在明代的基本法律中，除赃罪外，各类形态的职务犯罪立法基本上没有仅因风宪官犯科就加重处罚的特殊刑责。一般来讲，同一犯罪形态，若对监察官有犯加以重罚，那么其他官吏犯此科也要承担同样的责任。明代始终将监察官犯罪纳入到整个官僚集团犯罪中考量，并将其政治上对监察制度的仰赖体现于犯罪处罚之中。
（二）监察专项法规中之立法例
明代统治者从立国之初即着手监察立法，并不断因时更定。明代监察法规“条例甚备，各以类分列”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》），涵盖了监察过程的每个环节，达到了前所未有的严密程度。从规范监察官职务行为角度来看，对监察人员的纪律要求，多为单纯的督促、告诫、威慑、教化及禁止性内容，而对监察人员违法犯罪处以具体而确切刑罚的规定，相对来说却较少。但是，对监察官职务犯罪的全面预防与从重处罚，仍是其中最醒目的一部分。在这些监察法规中，涉及监察官职务犯罪内容的条款可分为四类：
1．重申《大明律》等国家基本法律的规定
该类监察条款是对基本法律中相关条款的强调或细化，其具体刑事责任以基本法的规定为准则。这类重申条款，一般在国家基本法律中已有严厉处罚的规定，所以在专项监察法规中虽没有加重处罚的表述，却仍具有严刑的性质。如在《大明律》中，对风宪官“挟私妄奏”、“纠言不实”等行为已经规定了“反坐”、“反坐及加罪轻者，从上书诈不实论”等极为严厉的处罚措施，因而监察法规中仅以“抵罪”来表述[4]（卷209，《都察院一·纠劾官邪》）；还有对“容令迎送”的行为，被誉为“得治世之平”的《唐律》并未禁止，而《大明律》设专条明令予以杖罚，已“可谓严矣”，因而监察法规中仅强调“举问如律”，如有规避，方“从重论”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》）。
2．处罚重于《大明律》等国家基本法律的规定
该类监察条款是在基本法律已有普适性规定的基础上，对监察官这一犯罪主体规定了更为严苛的刑责，是明代“风宪官犯罪从重论”的典型证明。如不许嘱托公事，“违者比常人加三等，有赃从重论”；不许挟私沮坏，“违者杖八十”；不得干碍合问人数，“敢无故占吝不发者，与犯人同罪”等等，处罚均重于《大明律》与《问刑条例》等基本法律的规定。基于明代监察官的职广权重，在防范其职务犯罪方面，除厚赏速升外，展示严刑峻罚的威慑力量也是必不可少的手段之一。值得一提的是，《大明律》中的一些相关条款，总体来讲，较《唐律》处罚要轻或大体相当，这也为监察法规加重责任提供了可扩展的空间。
3．律无正文而根据具体监察事项规定的特别责任
该类监察条款是针对监察工作的特殊性，对国家基本法律所不载，而在主要的监察事项中又时有出现，且影响重大的职务违法犯罪情形作出的补充性规定，如“保奖属官，不许行谢礼。与者，受者，俱坐赃论”[4]（卷211，《都察院三·抚按通例》）；还有对“陈告官吏取受不公等事”要求“不得转委”，“违者，杖一百”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），看似较《大明律》及《唐律》处罚为轻，而实质上《大明律·告状不受理》所言“不受理”事项，及《唐律·越诉》中“若应合为受，推抑而不受”之规定，并不包括民告官的内容。因而，该类监察法规实质上仍然隐含了对监察官职务犯罪严刑化的立法意识。其旨在强调监察官“纠劾百官”职能的特殊性和重要性，是否承担相应责任，是以该行为是否发生在监察类职务行为中，或行为主体是否监察官员为前提条件的。
4．不直接规定刑罚措施的禁止性规定
该类监察条款是在基本法律已对一般官员的职务犯罪行为规定了明确刑责的情况下，对监察官实施该类行为，只有“考以不职”、“考察降黜”等笼统规定，如：对“御史自行酷虐及纵庇不究者”，仅规定“回道考以不职”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），而《大明律》、《问刑条例》均规定了一般官吏实施“凌虐罪犯”行为的具体刑罚；还有对“荐举方行，即以事败，官箴已坏，故为容隐者”，仅规定“回道之日，考察降黜”[4]（卷210，《都察院二·出巡事宜》），而《大明律》、《问刑条例》对“贡举非其人”、“举用有过官吏”都有明确的刑罚规定，《唐律》更规定了略重于《大明律》的责任。表面看来，该类条款对监察官的规制强度，似乎低于基本法律。然而，由于明代非刑罚处罚方式的严厉性有时更高于刑罚，且监察官的回道考察、升除降黜的规定亦非轻缓，并均取自上裁，因而可以认为，监察法规虽未特别强调，但是监察官实施同类行为，需承担严厉的法律责任与后果仍是必然。
通过对上述内容的考察可以认为，明代对监察官职务犯罪立法的“从重论”，主要体现在监察专项法规之中，而且加重处罚的规定更侧重于都察院的官员。同时，在职务犯罪立法方面，《大明律》的基本法地位从未被动摇过，即使在条例盛行的中后期。不与《大明律》等基本法律相抵牾，始终是监察官职务犯罪立法的基本底线。
（三）皇帝谕旨和诏令之特别立法
除律、令、诰、例之外，明代帝王的谕旨和诏书，涉及监察官犯罪与惩处的内容也不计其数。主要包括：
1． 针对监察官犯罪具体案件之诏书
明代针对监察官犯罪具体案件及处理意见之诏书非常多，并对其后监察官职务犯罪的定罪量刑具有一定影响力，甚而确定其法定效力。如：“太监袁琦有罪，凌迟处死，并诛其党陈海等十人，诏谕天下。又谕都御史顾佐，内臣出外有犯令者，所在官司奏闻重治。知而不奏，罪同”[7]（卷33，《中官考上》）。
2． 针对非特定监察官员之敕谕
为规范监察官职务行为，劝诫和预防其职务犯罪，明代皇帝常以敕谕的方式，申明对监察官的要求和期望，其中也包含着对监察官职务犯罪严惩的内容。如天顺年间，英宗所颁敕谕：“其间但有不谙宪体，不立名节，在内在外如前所为者，具名以闻，从公黜退，及有别无非为，止是不宜宪体者，亦从奏请改除。……御史不职，责在尔等察举。尔等不职，责在御史纠劾，黜幽陟明，国舆斯具，朕不尔私。尔等其各如敕奉行，永为遵守”[8]（卷276，天顺元年三月戊子）。
3．赦书
中国传统的大赦制度，在明代亦同样发达，明代历朝都发布了许多大赦天下的诏书，其中主要内容就是对各类犯罪的赦免和宽宥，具有特别的立法意义。洪熙帝即帝位时大赦天下之诏书，第一次对风宪官犯罪设立了赦免限制，以后基本上被遵循不变。诏曰：“其风宪官有犯赃罪，不许复职，放回原籍为民当差。”[9]（卷1上，永乐二十二年八月丁巳）
可以说，这些皇帝的谕旨和诏书，具有特别刑法的意义，也是明代监察官职务犯罪的立法渊源。诚如史载：“盖太祖用重典以惩一时，而酌中制以垂后世，故猛烈之治，宽仁之诏，相辅而行，未尝偏废也”[10]（卷94，《刑法二》）。
二、明代监察官职务犯罪之立法特色
与前代诸朝相比，明代监察官职务犯罪立法在总体思想上并没有更多的创新与突破，主要还是承袭了中国古代传统的“理想化”①立法模式；在立法技术和手段上，“既效法盛唐时期立法的典范，又有反映时代特点的追求和变更”[11]（P41-42），体现了更为功利的立法倾向。它一方面贯彻了有关职官犯罪整治的基本原则，如：严格区分公罪与私罪、针对各类官吏及其职司的同罪异罚原则、实行职务连带责任原则以及坚持全面处罚原则等等，体现了明代官吏职务犯罪立法的一般特色；另一方面它还基于犯罪主体——治官之官的特殊性，及其职务活动的特殊性——集行政、司法、立法等综合监察活动于一体，形成了自己的立法特色。
（一）宏观考察：理想化程度之提升
明代监察官职务犯罪的立法，从整体来看注入了更多的理想化成分。具体体现在两方面：一是以完备的立法作为其构建理想状态制度的基础，增加了一些与社会现实很难契合的规定，而监察官能否拥有全面执法能力的考量，在立法中的影响力更趋弱化。如：《大明律》中增设了对监察官“容令迎送”行为处以杖刑的专条。清人薛允升对此的评价是：“此条《唐律》无文，盖谓不必禁止也。明特立专条，可谓严矣。然试问终能禁止否耶？与其虚设，不如删除。”[12]（P183）同时，这一规定在明代不同时期监察法规被一再重申和强调的事实，也隐含了其难以执行或收效甚微的现实困境。因而该类监规是否达到立法的预期效果，很值得怀疑。二是为保证制度的完备，在具体立法中，事无巨细，立法的可行性完全屈从于理想化设计的需要。一些制度的规定更注重对监察官行为的引导和刑罚威吓作用，而具体落实的考量显然并未为立法者重视。如作为巡按御史回道考察标准的《满日造报册式》，总计28条，凡监察所涉及的事项无所不包，细碎繁琐达到了极致，但其施行未久即陷入执行的困境。更由此导致潜规则代替法律，逐步成为某些监察官心目中的行为规范。如监察官（包括临时差遣者）出巡，虽有不许枉道回家的规定，然现实中却遵循着“优假一年”的宿弊②。当然这种理想化的立法模式，与统治者希冀以严格的约束，牢固地控制监察机构和队伍的立法宗旨并不矛盾。
（二）微观分析：功利性立法之定位
明代监察官职务犯罪的立法，完全以维护专制皇权统治的需要为出发点和归宿，凸显了极为功利性的立法意图。根据专制统治的需要，对不同类型的职务犯罪，在立法上表现出不同的轻重缓急。
1．对涉赃型职务犯罪立法的钟情
监察官犯赃较一般官吏犯赃处罚为重的立法政策，在明代之前早已有之。明代更将这一立法技术奉为圭臬，在监察官职务犯罪立法中，惩贪内容占据了核心地位。首先，在历代已突出严惩风宪官贪墨之赃的基础上，不仅于《大明律》中作出了重上加重的规定，并以“风宪官犯赃”专条予以特殊强调，而且在其他关涉监察官职务犯罪的法条中亦对此有所突出，同时，《御制大诰》中关于监察官被绳之于法的判例，多数都有贪污贿赂或其他坐赃致罪的情节。其次，在监察法规中，立法者对监察官涉赃犯罪也给予了超乎寻常的关注。在各类监察职务行为规范中，几乎都有此类内容的隐现：或是直接规定了“有赃者从重论”的罚则；或是以禁止某些行为的方式，表达了预防涉赃犯罪的立法隐喻。即便是在皇帝特别的敕谕中，对贪赃枉法的告诫也是最经常和最严厉的。这种立法状况是与明代社会的整体经济环境、世风与价值观念的转变等现实相吻合的。
2．严刑重罚的相对局限性
除风宪官犯赃外，明代基本法律中关于监察官职务犯罪之立法，并不具有单独的或特别的严罚性质。其惩罚的严厉程度，并未超出明代对官吏职务犯罪整体性、普遍性加重处罚的层面。即使在为史学公认的具有严刑特色的《御制大诰》中，就刑罚手段来讲，虽处罚较《大明律》更为苛酷，体现了立法严刑化的趋向，但总体上与其他官吏犯罪所受惩罚的严峻程度大致相当，亦不具有独立于其他官吏的严刑特征，部分犯罪者还可得到“戴罪还（降）职”等改过自新的机会。在监察专项法规中，其立法的重刑特征较为突出。其严厉程度及标准，主要取决于统治者以此实现稳定统治秩序的现实需要。对监察官的处罚，除贪污受贿外，还有两个方面的处罚较为严峻，一是对皇帝的不忠顺或有损皇帝权威；二是涉及官民之间关系的职务犯罪。然而严刑峻法所固有的局限性，并没有妨碍监察官职务犯罪立法的苛酷性。这种立法的定位，又为明代“以小制大”监察机制能够有效实施提供了制度依据。
3．以监察职能的权重确定罚则的轻重
明代监察官职务犯罪立法，体现了全面防范、重点打击的立法策略。最突出的表现就是：监察职能愈重要，处罚愈严厉；反之亦然。从监察职务活动的整体来看，对纠劾官邪、出巡按察、司法监督等重要监察职能方面的职务犯罪处罚最为严酷，并在监察法规中被多次强调。它尤其注重御史出巡中职务犯罪的惩治与预防，其条款最多，规定也十分明确，许多条款的最后，都是关于在该项职能行使中会发生何种职务犯罪，如何处置和处罚的内容。而对于简单的日常事务性监察，则规定了相对宽松的罚则，甚或没有具体罚则的要求。从具体监察事项来看，除普遍性的“有赃从重论”而外，对监察官嘱托公事、怀私按问、旷职废事等关系重大的职务犯罪，以及直接危及皇权统治和皇帝威严的荐举涉滥、风闻讪上等行为，设定了相对严厉的处罚规定；但对监察官的监礼纠仪、照刷文卷等失职犯罪，处罚则相对轻缓。
4．对失职和职务不作为犯罪的扩张立法
随着监察权能的不断高涨，监察官承担失职责任的范围亦极度扩张。为遏止内耗，保证监察实效，立法上将失察、漏察等责任作了更为细密化、严厉化的规定。失职罪的成立不以造成严重后果为必要条件，只要失于履行职责，无论是否造成严重后果，都要受到严惩，当然，有严重后果的处罚更重。这也是监察官职能的广泛性和重要性所决定和需要的。同时，明代还将不作为职务犯罪立法纳入重点整治与防范的视线。就明代监察官职务犯罪而言，较为典型的是旷职、渎职等行为。其中，对某些严重危及监察实效的不作为犯罪，处罚极其严厉。如：对“知而不举，见恶不拿”，“杖一百，发烟瘴地面安置，有赃从重论”[4]（卷209，《都察院一·风宪总例》）。这一点因明代对监察官的严重倚赖，以及权力与政治斗争的纷繁复杂，具有了更大的意义，即监察官的不作为，具有比一般职务犯罪更大的危害性，甚至带来灾难性的后果。依据现代刑法学的观点，在对不作为犯罪的作为义务的规定上，应采取保守的而非扩张的态度，刑法中不作为职务犯罪的规定应是有限的。从这一角度看，明代扩张监察官职务犯罪立法中不作为犯罪的规定，在一定程度上反映了立法的严苛，即通过惩罚手段对监察官加诸了更广泛的监察义务。
5．因犯罪主体不同的重点立法
立法者对监察官职务犯罪的重视程度，因犯罪主体的不同而存在差异，主要表现在：在中央监察活动中，重御史（都察院），轻言官（六科）；在地方监察活动中，重监察御史，轻按察司官。明代监察官职务犯罪立法中，绝大多数是针对御史，尤其是监察御史、巡按御史职务犯罪的规定，其立法重点在于维护各项政务活动的正常运行，以及缓和官民矛盾等方面；对六科给事中职务犯罪则少有专门规定，对其言谏职能的行使并无特别要求，主要强调的仍是与都察院职能相重合的各项职务犯罪立法。另外，对负有地方监察职能的按察司官等职务犯罪的规定，在内容上也大大少于对监察御史、巡按御史的规定，重点强调的多为司法职务犯罪，其他方面的规范则较弱。这是因不同监察人员承担的监察职责大小不一、轻重不同而形成的。拥有何种职权就要承担何种相应职责，这是时至今日也仍须遵循的立法原则，但从立法对不同主体作区别规定的特点，也可看出明代多重双轨制监察系统运行的不平衡性。
明代以《大明律》为根本，辅之以《大诰》、《问刑条例》等法规和皇帝的诏令、谕旨，重视监察专项法规的作用，共同组成了预防与惩治监察官职务犯罪的严密法网。在明代，这些确曾对澄清官僚政治有所贡献。“故监察官员违法犯纪者，须特定律条，严为惩治，如此则不敢倚势作威，受贿不法，本正源清，纲纪自易建立。”[13]（P330）可为佐证的是，“洪武以来，吏治澄清者百余年，当英宗、武宗之际，内外多故，而民心无土崩之虞，由吏鲜贪残故也”[14]（卷33，《明初吏治》）。在这里，严惩“治官之官”污浊不职的监察官职务犯罪立法，不能不说在其中起了一定的威慑和预防作用。因而若单从技术方面评价，明代监察官职务犯罪立法可谓成就斐然，实为前代所不及，其中许多具体的规范和技巧，包含了诸多科学因素，其也因故成为清代立法之摹本。然而，在肯定其制度功能的同时，也应看到其作用的有限性，统治者通过内容完备的立法以期求得监察吏治的清明这一愿望终未实现，明代还是走上了吏治废弛的故道。探究历史脉络，应当承认，明代监察官职务犯罪立法遭遇的实践困境，与其法价值的缺失不无缘故。历史无论如何推进，社会性质不发生根本变化，贪墨之风不会因立法的严苛完备戛然而止；监察官也不会为统治者所愿，成为浊流中孤立的清廉者。欲使其完满执行监察责任，当然更难。正如朱元璋自己的哀叹：“朕朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多，宵昼不遑宁处，无可奈何。”[5]（《御制大诰续编·罪除滥设第七十四》）
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[责任编辑李宏弢]