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在反对“垄断性”并购时，对待内资和外资应采取统一标准；至于外资进入可能引发的“国家经济安全”问题，则应通过建立国家安全审查机制来解决
分清政治因素和经济因素
近来，一些外资并购中国企业的案例，引起了一场关于外资“恶意并购”或者“垄断性并购”的论争。不少学者和官员甚至担心，由于外资选择那些国内龙头企业或大中型企业作为并购对象（尤其是在基础产业或垄断性较强的行业），并以排他性业务合作和绝对控股为最终目标，这些行为容易造成外资的垄断，进而引发“国家经济安全”问题。
此外，在去年底商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》后，随着近期内A股市场全流通改革的完成，外国投资者通过股票二级市场以要约收购、敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势。
对这些问题应该保持理性的关注和冷静的思考。一方面，这些担忧有其合理性，因为不论在中国还是其他市场经济的国家，为了鼓励市场竞争和保护消费者权益，都需要实行反垄断。同样，任何一个国家在引进外资的过程中，进行“国家经济安全”审查实属必要。
另一方面，这些外资并购的案例是否属于“垄断性并购”，必须首先依据实体规则并遵循一定程序来予以确定。同样重要的是，作为一个开放的市场经济国家，中国在反对“垄断性”并购时，对待内资和外资应该保持统一的标准，从而为中国经济的长远健康发展提供一个有效率的市场秩序和公正透明的法规环境。至于外资进入可能引发的所谓“国家经济安全”问题，则需要借鉴以美国为代表的成熟市场和发达国家的相关经验，通过建立相应的国家安全审查机制加以解决。
需要明确，从法律依据和公共政策角度看，在对外资并购的可能影响进行分析或试图规范时，必须区分政治因素和经济因素。否则，就会把反垄断问题与国家安全问题混为一谈，从而造成概念上的混淆和实践中的纷争。
反垄断审查和国家安全审查是不同实质类型的审查机制，应当分别依据各自的法律和规则，并应有不同的相应程序安排和机构设置，各司其责。前者完全基于经济因素的考虑，目的是维护公平自由的市场竞争和保护消费者的选择权，统一适用于所有内资和外资企业的任何反竞争行为；后者则更多基于非经济因素的考量，反映了国家主权意志和国际政治因素，目的是保障国防及其它影响国家安全的能力，仅适用于特定情况下的某些外资企业（尤其是那些具有外国政府背景的企业）的并购行为。
在美国的市场经济和自由企业制度下，企业间并购在一般情况下完全通过私下协议完成，不需公开披露或取得政府的审批核准。美国欢迎外国直接投资，并试图为外国投资者提供一个公正、公平和非歧视性的投资环境。但另一方面，外国在美国的投资和并购活动，在特定情况下，必须经过美国政府的反垄断审查或国家安全审查。
反垄断法标准的适用
在反垄断审查方面，外国企业与美国企业一同受到美国反垄断法律的制约。无论在法规体系与立法精神还是程序设计及实际操作等方面，美国的反垄断审查机制都极为成熟和完善。
美国最高法院视反垄断法为“自由企业的《大宪章》”，其“对于保护经济自由和自由企业制度的重要性如同《权利法案》对基本个人自由的保护”。1890年颁布的《谢尔曼法》奠定了美国反垄断法的基础。在1914年颁布的《克莱顿法》第七章中，禁止任何可能严重削弱竞争或产生垄断的并购交易。1976年《哈特-斯哥特-拉迪诺法》则要求，达到一定标准的大型并购活动，须由交易双方事先向联邦贸易委员会和司法部申报；申报后30天内交易双方不得完成该并购活动；30天后如果政府未采取任何行动（例如要求补充新的信息），交易双方即可交割完成该并购项目。
美国司法部的反垄断局和美国联邦贸易委员会的竞争局，共同承担了反垄断法规的执行职责。他们颁布了一系列并购准则，为确定一项并购交易是否存在垄断性后果提供有关经济评估或市场分析的指引，其中包括相关市场界定、市场集中度的衡量和市场竞争的各种考虑因素等。例如，《司法部兼并准则》要求计算哈氏指数（Herfindahl-Hirschman Index）作为衡量市场集中度的指标。
中国的反垄断审查机制还处在初步建设和探索阶段。中国于1993年颁布的《反不当竞争法》、1997年颁布的《价格法》及其它一些行政性法规，都在不同方面和领域涉及到了反垄断问题，但至今尚无一部系统、完整和统一的《反垄断法》对企业并购、垄断协议、滥用市场地位等行为进行规范和限制，也没有一个专门的权威机构来负责反垄断的执法工作。
在外资并购方面，由原外经贸部、工商总局、国税局和外汇管理局等四部委颁布，并于2003年4月开始施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在第19条至22条对外资并购活动的垄断问题作了初步规范。例如建立了申报制度，规定了听证程序和市场集中度的一些衡量指标等。但是，该《暂行规定》属于部门颁布的行政性法规，法律效力层次较低，在实体规则和程序规则等方面存在较多缺陷，如对垄断的实质认定、申报程序、审查的具体内容及法律制裁方式等均未作规定，其实际操作性受到极大限制。因此，该法规自实施以来，尚无针对任何案例启动过相关的审查机制。
不断深化的改革开放，对中国反垄断审查机制的建立和完善提出了更为紧迫的要求。
由于中国对外商直接投资比例只有下限而无上限规定，在缺少《反垄断法》的情况下，一方面，拥有雄厚实力和丰富经验的外国投资者的确可能以并购方式占据中国市场，谋取垄断利润，从而可能严重损害国内市场秩序和消费者利益，破坏市场竞争；另一方面，一些正当的外资并购也可能由于没有可依据的监管标准和审查程序而遭受质疑和非难甚至“有罪推定”，导致这些本可以提升规模经济和资源配置效率的商业行为难以正常进行。
因此，中国有必要尽快出台并执行一部系统完整的《反垄断法》。该法律应统一适用于国内企业及外资企业的任何反竞争行为或交易，维护国内公平自由的市场竞争环境，并在对外开放和国际竞争中保护民族企业的正当权益。
同时，该法律也将能够为外国在华投资和并购活动提供具有实际操作性的指引，减少其法律风险和不确定性，更好地促进中国的对外开放。
如何借鉴发达国家审查机制
同时，中国应当考虑通过适当的制度设计和程序性安排，来寻求开放经济与国家安全间的有效平衡。
鉴于外国投资者（包括一些具有外国政府背景的投资者）对中国众多企业、各种资产和某些战略性产业进行的并购和整合正在或可能对中国未来的经济发展产生重大影响，中国有必要借鉴美国及其它国家的相关经验，结合自身的实际情况，尽快建立起符合中国国情的、针对特定情况下外国在华投资项目进行国家安全审查的机制，以确保中国的国家安全和战略利益。
这一机制在实体规则、程序安排和执法判决等方面应当公开、明确，并具有一定的透明度；能够表现为一定程序化的决策过程（即使这一过程可能含有政策争论），也将可以为外国对华投资提供更明确、更具可预测性和操作性的制度指引和政策导向，从而更好地促进互利共赢的对外开放。
美国的国家安全审查机制，是由相关立法、程序安排和机构设置等要素构成。美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”）承担了对外国在美投资进行国家安全审查的职责。它是一个成立于1975年的美国政府内部跨行政部门的机构，由财政部长担任主席；目前其他11位成员包括国务卿、国防部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、管理与预算办公室主任、贸易代表、经济顾问委员会主席、科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理及总统经济政策助理等。
该委员会是根据“721条款”（即《埃克森-佛罗里奥条款》Exon-Florio Provision）的有关要求，协助美国总统对外国投资者收购美国公司或业务进行政治审查，以确认有关交易会否“威胁到损害”美国的“国家安全”。“721条款”赋予美国总统行政权力，在（1）有可靠证据表明行使控制权的外国主体可能采取威胁国家安全的行动；及（2）没有其它法律条款提供适当的授权来保护国家安全时，美国总统可以中止或禁止该外国主体并购一家美国公司或业务。
“721条款”没有明确定义“国家安全”，但列举了美国总统或CFIUS在确定外国在美并购对国家安全的影响时需考虑的以下因素：国防必需的国内生产能力；国内行业满足国防需要的能力，包括人力资源、产品、技术、原材料和其它供应品及服务等；外国公民控制美国国内行业和商业活动对美国国家安全能力的影响；该交易是否会导致军事产品、设备或技术出售给支持恐怖主义和导弹技术及化学生物武器扩散的国家；以及该交易对事关国家安全的美国领先技术的潜在影响等。
在操作程序方面，“721条款”要求CFIUS在收到外国收购交易申报后30天内进行初步审查，以确定基于国家安全考虑是否需要进行全面调查；如果需要，CFIUS在经过45天全面调查后，须向美国总统提交报告，并由总统在15天内宣布最终决定；整个过程不得超过90天。总统还须向国会通报他会否根据“721条款”采取任何行动。
在一般情况下，CFIUS并不构成外国在美投资的主要障碍。在“国家安全”的具体含义方面，美国国会给予了CFIUS广泛的法律解释和执行空间：可以是具有军事用途的新兴技术，也可以是自然资源等。这在一定程度上导致了美国国家安全审查机制的政治化倾向，但总体上，这一机制给市场一个相对明确的预期和政策指引，使得绝大多数商业行为不至于因为涉外关系而增加额外的不确定性。从1988年开始实施“721条款”到今年2月，CFIUS共进行过约1530次国家安全审查，仅对其中24个案例展开过45天的全面调查，并只有一次明确阻止外国兼并美国企业。
总之，中国在欢迎外国在华投资和并购的同时，为了实现“互利共赢的对外开放”目标，维护公平自由的市场竞争环境，保证国家安全及其它非商业性战略利益，应该借鉴国际经验，尽快分别建立起反垄断审查机制和国家安全审查机制，以实现对外开放中国家整体利益的最大化。
作者为中银国际投资银行部副总裁兼金融机构组主管
分清政治因素和经济因素
近来，一些外资并购中国企业的案例，引起了一场关于外资“恶意并购”或者“垄断性并购”的论争。不少学者和官员甚至担心，由于外资选择那些国内龙头企业或大中型企业作为并购对象（尤其是在基础产业或垄断性较强的行业），并以排他性业务合作和绝对控股为最终目标，这些行为容易造成外资的垄断，进而引发“国家经济安全”问题。
此外，在去年底商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》后，随着近期内A股市场全流通改革的完成，外国投资者通过股票二级市场以要约收购、敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势。
对这些问题应该保持理性的关注和冷静的思考。一方面，这些担忧有其合理性，因为不论在中国还是其他市场经济的国家，为了鼓励市场竞争和保护消费者权益，都需要实行反垄断。同样，任何一个国家在引进外资的过程中，进行“国家经济安全”审查实属必要。
另一方面，这些外资并购的案例是否属于“垄断性并购”，必须首先依据实体规则并遵循一定程序来予以确定。同样重要的是，作为一个开放的市场经济国家，中国在反对“垄断性”并购时，对待内资和外资应该保持统一的标准，从而为中国经济的长远健康发展提供一个有效率的市场秩序和公正透明的法规环境。至于外资进入可能引发的所谓“国家经济安全”问题，则需要借鉴以美国为代表的成熟市场和发达国家的相关经验，通过建立相应的国家安全审查机制加以解决。
需要明确，从法律依据和公共政策角度看，在对外资并购的可能影响进行分析或试图规范时，必须区分政治因素和经济因素。否则，就会把反垄断问题与国家安全问题混为一谈，从而造成概念上的混淆和实践中的纷争。
反垄断审查和国家安全审查是不同实质类型的审查机制，应当分别依据各自的法律和规则，并应有不同的相应程序安排和机构设置，各司其责。前者完全基于经济因素的考虑，目的是维护公平自由的市场竞争和保护消费者的选择权，统一适用于所有内资和外资企业的任何反竞争行为；后者则更多基于非经济因素的考量，反映了国家主权意志和国际政治因素，目的是保障国防及其它影响国家安全的能力，仅适用于特定情况下的某些外资企业（尤其是那些具有外国政府背景的企业）的并购行为。
在美国的市场经济和自由企业制度下，企业间并购在一般情况下完全通过私下协议完成，不需公开披露或取得政府的审批核准。美国欢迎外国直接投资，并试图为外国投资者提供一个公正、公平和非歧视性的投资环境。但另一方面，外国在美国的投资和并购活动，在特定情况下，必须经过美国政府的反垄断审查或国家安全审查。
反垄断法标准的适用
在反垄断审查方面，外国企业与美国企业一同受到美国反垄断法律的制约。无论在法规体系与立法精神还是程序设计及实际操作等方面，美国的反垄断审查机制都极为成熟和完善。
美国最高法院视反垄断法为“自由企业的《大宪章》”，其“对于保护经济自由和自由企业制度的重要性如同《权利法案》对基本个人自由的保护”。1890年颁布的《谢尔曼法》奠定了美国反垄断法的基础。在1914年颁布的《克莱顿法》第七章中，禁止任何可能严重削弱竞争或产生垄断的并购交易。1976年《哈特-斯哥特-拉迪诺法》则要求，达到一定标准的大型并购活动，须由交易双方事先向联邦贸易委员会和司法部申报；申报后30天内交易双方不得完成该并购活动；30天后如果政府未采取任何行动（例如要求补充新的信息），交易双方即可交割完成该并购项目。
美国司法部的反垄断局和美国联邦贸易委员会的竞争局，共同承担了反垄断法规的执行职责。他们颁布了一系列并购准则，为确定一项并购交易是否存在垄断性后果提供有关经济评估或市场分析的指引，其中包括相关市场界定、市场集中度的衡量和市场竞争的各种考虑因素等。例如，《司法部兼并准则》要求计算哈氏指数（Herfindahl-Hirschman Index）作为衡量市场集中度的指标。
中国的反垄断审查机制还处在初步建设和探索阶段。中国于1993年颁布的《反不当竞争法》、1997年颁布的《价格法》及其它一些行政性法规，都在不同方面和领域涉及到了反垄断问题，但至今尚无一部系统、完整和统一的《反垄断法》对企业并购、垄断协议、滥用市场地位等行为进行规范和限制，也没有一个专门的权威机构来负责反垄断的执法工作。
在外资并购方面，由原外经贸部、工商总局、国税局和外汇管理局等四部委颁布，并于2003年4月开始施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在第19条至22条对外资并购活动的垄断问题作了初步规范。例如建立了申报制度，规定了听证程序和市场集中度的一些衡量指标等。但是，该《暂行规定》属于部门颁布的行政性法规，法律效力层次较低，在实体规则和程序规则等方面存在较多缺陷，如对垄断的实质认定、申报程序、审查的具体内容及法律制裁方式等均未作规定，其实际操作性受到极大限制。因此，该法规自实施以来，尚无针对任何案例启动过相关的审查机制。
不断深化的改革开放，对中国反垄断审查机制的建立和完善提出了更为紧迫的要求。
由于中国对外商直接投资比例只有下限而无上限规定，在缺少《反垄断法》的情况下，一方面，拥有雄厚实力和丰富经验的外国投资者的确可能以并购方式占据中国市场，谋取垄断利润，从而可能严重损害国内市场秩序和消费者利益，破坏市场竞争；另一方面，一些正当的外资并购也可能由于没有可依据的监管标准和审查程序而遭受质疑和非难甚至“有罪推定”，导致这些本可以提升规模经济和资源配置效率的商业行为难以正常进行。
因此，中国有必要尽快出台并执行一部系统完整的《反垄断法》。该法律应统一适用于国内企业及外资企业的任何反竞争行为或交易，维护国内公平自由的市场竞争环境，并在对外开放和国际竞争中保护民族企业的正当权益。
同时，该法律也将能够为外国在华投资和并购活动提供具有实际操作性的指引，减少其法律风险和不确定性，更好地促进中国的对外开放。
如何借鉴发达国家审查机制
同时，中国应当考虑通过适当的制度设计和程序性安排，来寻求开放经济与国家安全间的有效平衡。
鉴于外国投资者（包括一些具有外国政府背景的投资者）对中国众多企业、各种资产和某些战略性产业进行的并购和整合正在或可能对中国未来的经济发展产生重大影响，中国有必要借鉴美国及其它国家的相关经验，结合自身的实际情况，尽快建立起符合中国国情的、针对特定情况下外国在华投资项目进行国家安全审查的机制，以确保中国的国家安全和战略利益。
这一机制在实体规则、程序安排和执法判决等方面应当公开、明确，并具有一定的透明度；能够表现为一定程序化的决策过程（即使这一过程可能含有政策争论），也将可以为外国对华投资提供更明确、更具可预测性和操作性的制度指引和政策导向，从而更好地促进互利共赢的对外开放。
美国的国家安全审查机制，是由相关立法、程序安排和机构设置等要素构成。美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”）承担了对外国在美投资进行国家安全审查的职责。它是一个成立于1975年的美国政府内部跨行政部门的机构，由财政部长担任主席；目前其他11位成员包括国务卿、国防部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、管理与预算办公室主任、贸易代表、经济顾问委员会主席、科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理及总统经济政策助理等。
该委员会是根据“721条款”（即《埃克森-佛罗里奥条款》Exon-Florio Provision）的有关要求，协助美国总统对外国投资者收购美国公司或业务进行政治审查，以确认有关交易会否“威胁到损害”美国的“国家安全”。“721条款”赋予美国总统行政权力，在（1）有可靠证据表明行使控制权的外国主体可能采取威胁国家安全的行动；及（2）没有其它法律条款提供适当的授权来保护国家安全时，美国总统可以中止或禁止该外国主体并购一家美国公司或业务。
“721条款”没有明确定义“国家安全”，但列举了美国总统或CFIUS在确定外国在美并购对国家安全的影响时需考虑的以下因素：国防必需的国内生产能力；国内行业满足国防需要的能力，包括人力资源、产品、技术、原材料和其它供应品及服务等；外国公民控制美国国内行业和商业活动对美国国家安全能力的影响；该交易是否会导致军事产品、设备或技术出售给支持恐怖主义和导弹技术及化学生物武器扩散的国家；以及该交易对事关国家安全的美国领先技术的潜在影响等。
在操作程序方面，“721条款”要求CFIUS在收到外国收购交易申报后30天内进行初步审查，以确定基于国家安全考虑是否需要进行全面调查；如果需要，CFIUS在经过45天全面调查后，须向美国总统提交报告，并由总统在15天内宣布最终决定；整个过程不得超过90天。总统还须向国会通报他会否根据“721条款”采取任何行动。
在一般情况下，CFIUS并不构成外国在美投资的主要障碍。在“国家安全”的具体含义方面，美国国会给予了CFIUS广泛的法律解释和执行空间：可以是具有军事用途的新兴技术，也可以是自然资源等。这在一定程度上导致了美国国家安全审查机制的政治化倾向，但总体上，这一机制给市场一个相对明确的预期和政策指引，使得绝大多数商业行为不至于因为涉外关系而增加额外的不确定性。从1988年开始实施“721条款”到今年2月，CFIUS共进行过约1530次国家安全审查，仅对其中24个案例展开过45天的全面调查，并只有一次明确阻止外国兼并美国企业。
总之，中国在欢迎外国在华投资和并购的同时，为了实现“互利共赢的对外开放”目标，维护公平自由的市场竞争环境，保证国家安全及其它非商业性战略利益，应该借鉴国际经验，尽快分别建立起反垄断审查机制和国家安全审查机制，以实现对外开放中国家整体利益的最大化。
作者为中银国际投资银行部副总裁兼金融机构组主管