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[摘 要]前罪刑罚在漏罪立案后尚未判决前已执行完毕，在审理过程中，对于前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议。笔者从数罪并罚原则、禁止重复评价原则、社会影响等三方面进行探析，类似此情况，在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，没有必要再与原判刑罚数罪并罚，只需对其漏罪单独作出判决并予以执行即可。
[关键词]刑法；总则；数罪并罚
一、案情简介
2007年8月1日何某某被公安机关以其涉嫌隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉，同年12月13日检察机关向人民法院提起公诉，同年12月28日何某某被人民法院以隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，2008年2月3日刑满。2007年9月21日，公安机关对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，侦查终结后于同年10月31日移送审查起诉。检察机关审查后于2008年2月2日将被告人何某某伙同他人盗窃一案向人民法院提起公诉。2008年2月3日被告人何某某（隐瞒犯罪所得罪）刑满释放，同日又被人民法院逮捕。
二、分歧意见
本案是一起普通的刑事案件，但其特殊性在于，何某某前罪刑罚在漏罪立案后未判决前已执行完毕。在审理该案过程中，对于何某某的前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议，存在以下两种意见：一种意见认为，何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，应当视为“发现”了漏罪，因此对于何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪应当适用数罪并罚；另一种意见认为，虽然何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，但何某某在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，没有必要再与原判刑罚并罚，只需对其漏罪单独作出判决并予以执行即可，何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应再适用数罪并罚。
三、意见评析
对于上述争议，笔者认为何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应适用数罪并罚。在此笔者谈谈自己的看法。
（一）何某某前罪刑罚已经消灭，不存在数罪，对何某某数罪并罚，这与数罪并罚原则相违背
数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚是指法院对一行为人在法定时间界限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。数罪并罚前提条件之一就是数个生效的可执行的刑罚同时存在。“同时”不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。换而言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。
《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此条规定的是特殊数罪并罚的情形，主要是针对漏罪的数罪处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。另外，该条规定中的“其他罪”是指罪还是犯罪事实，在实践中也存在很大争议。笔者认为，这一规定中的“发现”与 “其他罪”应当结合在一起理解。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此可知，《中华人民共和国刑法》第七十条中“发现”的对象应是“罪”，而不应该是“犯罪事实”。“罪”是在刑事诉讼过程中，司法机关、当事人的共同参与下，在刑法规范和事实之间反复印证中最终确认的。既然《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“……应当对新发现的罪作出判决……”，而“发现的罪”指的是“罪”， “罪”只能通过判决确定，那么发现“罪”的时间只能以漏罪判决时间为准。另外，数罪并罚原则还是我国刑法重要的量刑原则，适用数罪并罚原则应以量刑的时间为准，因此发现“罪”的时间也只能以漏罪量刑的时间，即漏罪判决时间为准。由此可见，只有在漏罪判决时，前罪的刑罚尚未执行完毕才能适用数罪并罚。
刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生法律问题所进行的各种活动。刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。执行刑罚意味着将有效的刑事裁判所决定的刑罚内容予以实施、实现。减刑、假释、监外执行是我国重要的刑罚执行制度，但我国法律并没有规定相关的刑罚执行中止事由。刑罚执行时间经过了，有效的刑事裁判所决定的刑罚内容得以实施、实现，犯罪行为人的刑罚也就消灭了，即犯罪行为人的刑罚已执行完毕了。
数罪并罚的前提是数罪。本案中何某某的漏罪是在前罪所判刑罚执行完毕后才“作出判决”的，何某某前罪刑罚已经消灭，即刑罚已经执行完毕，不存在有数罪的情况，只需要对何某某直接执行漏罪的刑罚即可。
（二）对何某某数罪并罚，就重复评价何某某的行为，这与禁止重复评价原则相违背
刑法上禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。禁止重复评价原则起源于罗马法。在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过程序法上的诉讼竞和来体现的。虽然不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，但却充分体现了禁止重复评价原则的价值取向和基础，即法的正义性、公正性，并反映了一行为一处罚的正义观念。“正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要不正义，就必须加以改造或废除。”[1]在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义；处罚过重，又是对社会成员个人的非正义，两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出来。这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑相适应原则。由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。罪责刑相适应原则，即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。这一原则一方面要求国家通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，及由此对社会造成的损害和承担的责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全。另一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的。犯罪人的合法权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害。因此，从罪责刑相适应原则派生出一项重要原则——禁止重复评价原则。 虽然罪责刑相适应原则是我国刑法重要的基本原则，但我国刑法并没有对禁止重复评价原则的具体规定，所以理论界、实务界对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。
禁止重复评价原则即禁止对与犯罪行为人刑事责任有关的要素作多次评价。禁止重复评价原则应将评价对象扩展到与犯罪行为人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也包括量刑因素，既包括对犯罪行为人不利的因素，也包括对犯罪行为人有利的因素。具体来说，这里的“因素”应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，“指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”，[2]使得犯罪行为人罪责刑相适应，使得犯罪行为人受到应有的惩罚而不被任意加重，已受到的惩罚非错不受任意改变，实现刑法的正义价值。
本案中，何某某的前罪刑罚已执行完毕，如果仍对何某某前罪及漏罪适用数罪并罚，就存在着重复评价何某某前罪的情况，违背了法的正义性、违背了禁止重复评价原则、不符合罪责相适应原则。
（三）从社会影响来看，对何某某前罪及漏罪分别执行，有利于国家对该类犯罪的打击力度
从漏罪产生的原因来看，与刑罚执行完毕而漏罪的刑事诉讼程序没有完结的犯罪行为人交代不彻底有相当大的关系。对于该类的犯罪行为人来说，不仅在前罪侦查期间、起诉期间、审理期间未如实交代自己的罪行，甚至在前罪执行完毕之前均未及时如实交代自己的罪行，存在侥幸心理或避重就轻，对自己所犯罪行未能如实或全部供述，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，更谈不上有悔罪表现和积极主动改造以达到改过自新的目的。这些犯罪行为人比刑罚执行完毕之前发现漏罪的犯罪行为人来说，通常主观恶性相对较大，危险性也比较强。因此，对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪分别执行有利于国家对该类犯罪行为人的打击力度。
如果该类犯罪行为人在国家有权机关对前罪行使司法权时能够自动交代自己的所有犯罪事实，自然可以享有合并处罚带来的权益。但该类犯罪行为人在相对长的时间内对自己所犯罪行未能如实或全部供述，没有悔罪和积极主动改造以达到改过自新表现，存在侥幸或避重就轻的心理，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，自行放弃其可享有的合并处罚权益。如果执行完毕的罪还可以和漏罪并罚，将不利于鼓励犯罪行为人自首和坦白自己的罪行，也不利于提高诉讼效率，节约司法资源。
学者高仰止亦认为，如果在刑罚执行完毕后，“亦得变更前之裁判，使犯人享有并合处罚之利益，无异鼓励犯罪，将使刑罚之作用尽失，且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶迁善，更有何保护其利益之可言，故此说实无可取之处。”故此，笔者对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪赞同分别执行。当然，在量刑中，也可以根据何某某的前罪与漏罪的性质、刑罚执行完毕的期间等在量刑上作适当的从轻处理。
综上所述，对于类似何某某的案例，前罪及漏罪适用数罪并罚，不仅违背我国数罪并罚原则的立法本意，也违背了罪责相适应原则，还会对其他同类情况的犯罪行为人产生不良的暗示作用。该案经过一审、二审、审判监督程序，最后人民法院认定何某某前罪（隐瞒犯罪所得罪）已执行完毕，不应再对何某某实行数罪并罚，单独对何某某所犯的漏罪（盗窃罪）判处有期徒刑十年。
[参考文献]
[1]（美）约翰·罗尔斯.正义论[M].中国社会科学院出版社，1988：1.
[2]陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998：658.
[作者简介]黎小强，玉林市人民检察院。
[关键词]刑法；总则；数罪并罚
一、案情简介
2007年8月1日何某某被公安机关以其涉嫌隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉，同年12月13日检察机关向人民法院提起公诉，同年12月28日何某某被人民法院以隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，2008年2月3日刑满。2007年9月21日，公安机关对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，侦查终结后于同年10月31日移送审查起诉。检察机关审查后于2008年2月2日将被告人何某某伙同他人盗窃一案向人民法院提起公诉。2008年2月3日被告人何某某（隐瞒犯罪所得罪）刑满释放，同日又被人民法院逮捕。
二、分歧意见
本案是一起普通的刑事案件，但其特殊性在于，何某某前罪刑罚在漏罪立案后未判决前已执行完毕。在审理该案过程中，对于何某某的前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议，存在以下两种意见：一种意见认为，何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，应当视为“发现”了漏罪，因此对于何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪应当适用数罪并罚；另一种意见认为，虽然何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，但何某某在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，没有必要再与原判刑罚并罚，只需对其漏罪单独作出判决并予以执行即可，何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应再适用数罪并罚。
三、意见评析
对于上述争议，笔者认为何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应适用数罪并罚。在此笔者谈谈自己的看法。
（一）何某某前罪刑罚已经消灭，不存在数罪，对何某某数罪并罚，这与数罪并罚原则相违背
数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚是指法院对一行为人在法定时间界限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。数罪并罚前提条件之一就是数个生效的可执行的刑罚同时存在。“同时”不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。换而言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。
《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此条规定的是特殊数罪并罚的情形，主要是针对漏罪的数罪处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。另外，该条规定中的“其他罪”是指罪还是犯罪事实，在实践中也存在很大争议。笔者认为，这一规定中的“发现”与 “其他罪”应当结合在一起理解。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此可知，《中华人民共和国刑法》第七十条中“发现”的对象应是“罪”，而不应该是“犯罪事实”。“罪”是在刑事诉讼过程中，司法机关、当事人的共同参与下，在刑法规范和事实之间反复印证中最终确认的。既然《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“……应当对新发现的罪作出判决……”，而“发现的罪”指的是“罪”， “罪”只能通过判决确定，那么发现“罪”的时间只能以漏罪判决时间为准。另外，数罪并罚原则还是我国刑法重要的量刑原则，适用数罪并罚原则应以量刑的时间为准，因此发现“罪”的时间也只能以漏罪量刑的时间，即漏罪判决时间为准。由此可见，只有在漏罪判决时，前罪的刑罚尚未执行完毕才能适用数罪并罚。
刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生法律问题所进行的各种活动。刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。执行刑罚意味着将有效的刑事裁判所决定的刑罚内容予以实施、实现。减刑、假释、监外执行是我国重要的刑罚执行制度，但我国法律并没有规定相关的刑罚执行中止事由。刑罚执行时间经过了，有效的刑事裁判所决定的刑罚内容得以实施、实现，犯罪行为人的刑罚也就消灭了，即犯罪行为人的刑罚已执行完毕了。
数罪并罚的前提是数罪。本案中何某某的漏罪是在前罪所判刑罚执行完毕后才“作出判决”的，何某某前罪刑罚已经消灭，即刑罚已经执行完毕，不存在有数罪的情况，只需要对何某某直接执行漏罪的刑罚即可。
（二）对何某某数罪并罚，就重复评价何某某的行为，这与禁止重复评价原则相违背
刑法上禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。禁止重复评价原则起源于罗马法。在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过程序法上的诉讼竞和来体现的。虽然不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，但却充分体现了禁止重复评价原则的价值取向和基础，即法的正义性、公正性，并反映了一行为一处罚的正义观念。“正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要不正义，就必须加以改造或废除。”[1]在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义；处罚过重，又是对社会成员个人的非正义，两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出来。这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑相适应原则。由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。罪责刑相适应原则，即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。这一原则一方面要求国家通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，及由此对社会造成的损害和承担的责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全。另一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的。犯罪人的合法权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害。因此，从罪责刑相适应原则派生出一项重要原则——禁止重复评价原则。 虽然罪责刑相适应原则是我国刑法重要的基本原则，但我国刑法并没有对禁止重复评价原则的具体规定，所以理论界、实务界对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。
禁止重复评价原则即禁止对与犯罪行为人刑事责任有关的要素作多次评价。禁止重复评价原则应将评价对象扩展到与犯罪行为人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也包括量刑因素，既包括对犯罪行为人不利的因素，也包括对犯罪行为人有利的因素。具体来说，这里的“因素”应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，“指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”，[2]使得犯罪行为人罪责刑相适应，使得犯罪行为人受到应有的惩罚而不被任意加重，已受到的惩罚非错不受任意改变，实现刑法的正义价值。
本案中，何某某的前罪刑罚已执行完毕，如果仍对何某某前罪及漏罪适用数罪并罚，就存在着重复评价何某某前罪的情况，违背了法的正义性、违背了禁止重复评价原则、不符合罪责相适应原则。
（三）从社会影响来看，对何某某前罪及漏罪分别执行，有利于国家对该类犯罪的打击力度
从漏罪产生的原因来看，与刑罚执行完毕而漏罪的刑事诉讼程序没有完结的犯罪行为人交代不彻底有相当大的关系。对于该类的犯罪行为人来说，不仅在前罪侦查期间、起诉期间、审理期间未如实交代自己的罪行，甚至在前罪执行完毕之前均未及时如实交代自己的罪行，存在侥幸心理或避重就轻，对自己所犯罪行未能如实或全部供述，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，更谈不上有悔罪表现和积极主动改造以达到改过自新的目的。这些犯罪行为人比刑罚执行完毕之前发现漏罪的犯罪行为人来说，通常主观恶性相对较大，危险性也比较强。因此，对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪分别执行有利于国家对该类犯罪行为人的打击力度。
如果该类犯罪行为人在国家有权机关对前罪行使司法权时能够自动交代自己的所有犯罪事实，自然可以享有合并处罚带来的权益。但该类犯罪行为人在相对长的时间内对自己所犯罪行未能如实或全部供述，没有悔罪和积极主动改造以达到改过自新表现，存在侥幸或避重就轻的心理，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，自行放弃其可享有的合并处罚权益。如果执行完毕的罪还可以和漏罪并罚，将不利于鼓励犯罪行为人自首和坦白自己的罪行，也不利于提高诉讼效率，节约司法资源。
学者高仰止亦认为，如果在刑罚执行完毕后，“亦得变更前之裁判，使犯人享有并合处罚之利益，无异鼓励犯罪，将使刑罚之作用尽失，且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶迁善，更有何保护其利益之可言，故此说实无可取之处。”故此，笔者对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪赞同分别执行。当然，在量刑中，也可以根据何某某的前罪与漏罪的性质、刑罚执行完毕的期间等在量刑上作适当的从轻处理。
综上所述，对于类似何某某的案例，前罪及漏罪适用数罪并罚，不仅违背我国数罪并罚原则的立法本意，也违背了罪责相适应原则，还会对其他同类情况的犯罪行为人产生不良的暗示作用。该案经过一审、二审、审判监督程序，最后人民法院认定何某某前罪（隐瞒犯罪所得罪）已执行完毕，不应再对何某某实行数罪并罚，单独对何某某所犯的漏罪（盗窃罪）判处有期徒刑十年。
[参考文献]
[1]（美）约翰·罗尔斯.正义论[M].中国社会科学院出版社，1988：1.
[2]陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998：658.
[作者简介]黎小强，玉林市人民检察院。