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【摘要】在人类社会早期关于损害赔偿的法律之中，补偿性赔偿和惩罚性赔偿是普遍共存的。而自美国侵权法上认可惩罚性赔偿制度始，对惩罚性赔偿的救济之正当性和合理性就争论不休。惩罚性赔偿系从英语punitive damages翻译而来，在英美法中属于损害赔偿（damage）的一种类型。其基本含义是指不同于补偿性的损害赔偿（compensatory damages），与其说是为了补偿原告所受到的损害，倒不如说是为了遏制和惩罚被告的不法行为进而而判给原告一笔金钱。
【关键词】惩罚性制度 《惩罚性赔偿示范法案》 《美国合同法重述》 侵权责任 实质公平
一、历史沿革
学界对于惩罚性赔偿的起源问题始终存在着争论。有人认为这种制度最先在古希腊、罗马和埃及就得到了适用，另一些则认为该制度最早起源于古巴比伦的法律。也有人考证，它来源于中世纪英国的惩罚性赔偿制度，主要适用于欺诈和不当阐述。[1]
日益繁盛的经济活动使得琳琅满目的商品充斥于我们的生活之中，而这些商品的质量自然难以保证全然过关，因此不合格产品造成消费者伤害的案例数量进入20世纪以来节节攀升。消费者可以通过诉合同违约或者侵权来维护自己的权益，但这种赔偿对于财大气粗的企业来讲，与其获得的高额利润相比较实在是微乎其微，不足以起到威慑的作用。而惩罚性赔偿就是突破这一局限兼具保护消费者合法权益和加大对违法企业的惩罚力度，这种赔偿和保护力度自然更受消费者欢迎。赔偿数额的不断攀高是过去20年美国惩罚项赔偿制度的最为突出表现。当前的美国，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四个州仍然排斥惩罚性赔偿以外，惩罚性赔偿在美国已经成为一项较为牢固的制度。[2]
二、惩罚性赔偿制度的适用范围与条件
（一）适用范围
美国的惩罚性赔偿制度并不像他的来源地——英国一样拥有一个全国统一的标准。拥有自主权是其最为突出的特征。他们对惩罚性赔偿的态度各不相同，在50个州里，4个完全排斥其适用，46个适用，但适用的范围又不尽相同，有些宽有些窄。总而言之，其使用还是存在一定的共性的，其主要体现在以下几个方面：
首先，在侵权法中的适用：惩罚性赔偿判例最初起步于对人身权利的侵权之诉，而今美国惩罚性赔偿已经将其覆盖范围扩展到了产品责任、环境保护和知识产权等领域，因为社会生活的发展使得惩罚性赔偿所要保护的法益大大增加，若只将其局限于人身权利的侵权之诉自然无法保护弱势的消费者。
其次，在合同法中的适用：“20世纪70至80年代，在合同领域中的适用已经成为美国惩罚性赔偿的主战场，司法部的研究表明其在合同领域中的适用是侵权领域的3倍。”违约是平等主体之间对约定的违背，他所涉及的仅仅是对约定双方的失衡状态的平衡，并不能承担维护和矫正广义的正义的责任，因此公共利益的维护就可以通过惩罚性赔偿实现。观察司法实践我们可以发现，合同领域中适用惩罚性赔偿的情形主要包括：
一是违约和侵权行为相竞合的案件。“违反合同约定不能判处惩罚性赔偿金，除非违反合同的行为同时也构成一种足以判给惩罚性赔偿的侵权行为。”——《美国合同法重述》（第2版）。通过这条我们就能发现在违约与侵权竞合时，提起惩罚性赔偿的诉讼的根本要件是侵权，仅仅因违约是不能以惩罚性赔偿为诉求提起诉讼的。我们通常所说的违约和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重属性，从而在法律上同时产生了违约责任和侵权责任。[3]
目前，美国法院承认的同时构成独立的侵权行为和违约行为主要有类型：违反忠实义务行为（breach of a fiduciary duty）、伪造行为（forgery）、强占行为（conversion）、违背契约中的诚信原则（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵权性地干预商业关系行为（tortious interference with business relationship），伴随有故意的暴力行为、恶意的或强制的行为上的故意违约行为、欺诈行为（fraud），欺诈性的不实陈述行为（fraudulent misrepresentation）。[4]
二是当事人之间存在特殊关系的案件。在美国，违反特殊合同关系中权利受侵害方往往处于弱势地位，只能被动的承受，没有与对方抗衡的能力。在交易中处于优势地位一方如果违约，并且侵害了另一方的人身、财产权利，受害人就可以通过惩罚性赔偿之讼使自己的权益得到保障。这之中我们就可以看到惩罚性赔偿制度的核心精神就是对缔约双方中弱势的一方给予保护，使得原本实际力量存在差异的双方主体地位有可能达到一种平衡的状态。市场准入的机遇形式上是均等的，但实质上适者生存的规律必然会使一部分人的手中集聚大量的财富，这种竞争机制自然就使市场主体之间的强弱力量产生变化。个体的地位在形式上虽然看起来是平等的，但实际上经济力量强势方在商业活动中的控制力却使得缔约双方出现了严重的不均衡状态。如果强势方故意违约，另一方则很难有效的抵抗，如果按照传统的违约来规制，弱势一方的损失表面上得到了“填平”，但这种补偿使得违约方的违约代价降到了最低，这种犯罪成本的“低廉”自然会使得他们在追求利益最大化的道路上不用顾忌其他任何力量小于其的主体的利益。美国法律规定惩罚性赔偿在这种特殊关系纠纷案件中的适用，就可以解决这一问题。
（二）构成要件
1994年，美国法律统一委员会为各州的立法提供借鉴，针对各州对惩罚性赔偿适用条件不一致的状况制定了《惩罚性赔偿示范法案》，该法案于1996年获得通过。《惩罚性赔偿示范法案》对惩罚性赔偿的构成要件作出了具体的规定：
1.被告依法负损害赔偿责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（1）规定：被告对原告造成的损害，只有在该州允许对损害处以惩罚性赔偿的条件下，才能依据法律对被告追究其承担承担惩罚性赔偿责任。[5]本条规定明确了惩罚性赔偿的前提——补偿性赔偿，惩罚性赔偿请求权不是一个独立请求权。这在法理上也可以理解，即只有在法益受到实际侵害时，在补偿权益受损方所要付出的代价不足以让侵害方得到警告的情况下，惩罚性才有生长的根基。 2.原告承担的举证责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（2）规定：原告能提出说服力而且明确有的证据证明被告是出于恶意或者出于故意地和轻率地漠视他人的权利及利益从而造成损害。该条要求：（1）被告具有主观恶意或是因为故意及重大过失是原告需要承担的举证责任；（2）主观心理状态总是需要通过客观行为表现出来的，原告证据的说服力就体现在被告的外在行为足以证明其存在相应的心理活动——或称之为故意。这样就具备了认定条件的主观心态要件。
美国《侵权法重述》第908条（2）规定：被告对原告造成的损害的行为的性质和内容，在确定惩罚性赔偿时也应当予以考虑。目前在美国，故意的心理状态是美国目前大部分州惩罚性赔偿诉讼的前提。而如何对“故意”进行定义在这里就成为了一个核心的问题，故意分为两大类，一类是深思熟虑的形成一定行为的想法，另一类则是疏忽大意和轻信能避免的主观状态，这两类行为的共性就是明知行为的不法性。故而无辨别能力的人不可能形成惩罚性赔偿诉讼中的“故意”，因为他不可能具有法律上的“明知”这一要素。“故意”一般而言不要求对嗣后的经济损失也有故意，对生理性的“第一性损害”的故意是他主要的覆盖范围。
三、兼具民事责任与刑事责任的实质公平
（一）惩罚性赔偿的性质——准刑罚性
传统民法的观点“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所遭受之损害，稗于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”[6]的理论限制了将惩罚性赔偿的适用范围。随着社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现损害赔偿的补性已经不能满足平衡平等主体之间失衡、维护社会安全的需求了。随着现代损害赔偿法的发展，惩罚性赔偿制度的匠心巧具，与其说是对传统理论的反面，不如说是在对其肯定基础上的加强。
从实质的角度考察英美法的惩罚性赔偿制度，是一种介之于民事责任与刑事责任之间的法律责任，它兼有二者的属性。[7]惩罚性赔偿制度将人的行为动机放在了归责的要件之中，这一反之前我们更加关注行为的结果，并不以思想为罪的主流观点。惩罚性赔偿制度的存在意义在功利主义者看来，其目的在于保证社会大众的整体利益——公益的实现。
（二）实质公平——惩罚性赔偿制度的终极追求
罗尔斯认为，形式正义是手段，实质正义是制度的正义。形式正义是一种“理想主义”，它针对的是一切主体的一般情况；实质正义则是“现实主义”，他追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实现。形式正义在一般违约和侵权损害赔偿中得到了实现，但大部分的情况下受害人法益在只实现形式正义的情况下是不可能恢复原状的。因此惩罚性赔偿不仅是对强势主体一方的约束，强制其在扩大其传统责任的情况下引以为戒，减少弱势一方的风险。同时也是在个案不能得以平衡的情况下，通过这一手段最大情况的恢复受损方的损失，让其拥有一条新的恢复补偿己方损失的途径。[8]
惩罚性赔偿制度的建立和完善，让我们重新认识到在遏制不法行为方面民法的理论创新也给我们带来了新的解决途径。由于侵权法与刑法的分离，使得“惩罚性”在民法理论与实践上似乎显得缺乏理论基础。现实实践却是我们快速认识到了这样一个“灰色地带”的存在，为了在解决平等主体间的纠纷同时运用更加强力有效的手段，调节失衡的权利义务双方，惩罚性赔偿理论可谓是应运而生。使得实质正义的实现有据可循。
四、结语
一个世纪以惩罚性损害赔偿饱受争议却又被人们频繁的适用，美国最高法院近年来的判例就涉及到惩罚性损害赔偿判决的合宪性问题。[10]然而，不论人们对惩罚性损害赔偿作何评论，它的确需要我们在广泛的实践案例的基础上进行理论上的研究，在解决实际问题的过程中不断完善，最大限度的实现其现实作用。
参考文献
[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学2000（4）：113.
[2]Malzof v.United States，112 S.Ct.7ll，715（1992）.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.659.
[4]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.113.
[5]See Model Punitive Damages Act （1996），Section5.
[6]曾世雄.损害赔偿法原理[M].台北：l996（9）修正二版：17.
[7]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.37.
[8]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[9]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[10]张茂.美国国际民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.302.
作者简介：李润（1988-），女，陕西西安人，华东政法大学2011级法律史专业硕士研究生，研究方向：外国法制史。
【关键词】惩罚性制度 《惩罚性赔偿示范法案》 《美国合同法重述》 侵权责任 实质公平
一、历史沿革
学界对于惩罚性赔偿的起源问题始终存在着争论。有人认为这种制度最先在古希腊、罗马和埃及就得到了适用，另一些则认为该制度最早起源于古巴比伦的法律。也有人考证，它来源于中世纪英国的惩罚性赔偿制度，主要适用于欺诈和不当阐述。[1]
日益繁盛的经济活动使得琳琅满目的商品充斥于我们的生活之中，而这些商品的质量自然难以保证全然过关，因此不合格产品造成消费者伤害的案例数量进入20世纪以来节节攀升。消费者可以通过诉合同违约或者侵权来维护自己的权益，但这种赔偿对于财大气粗的企业来讲，与其获得的高额利润相比较实在是微乎其微，不足以起到威慑的作用。而惩罚性赔偿就是突破这一局限兼具保护消费者合法权益和加大对违法企业的惩罚力度，这种赔偿和保护力度自然更受消费者欢迎。赔偿数额的不断攀高是过去20年美国惩罚项赔偿制度的最为突出表现。当前的美国，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四个州仍然排斥惩罚性赔偿以外，惩罚性赔偿在美国已经成为一项较为牢固的制度。[2]
二、惩罚性赔偿制度的适用范围与条件
（一）适用范围
美国的惩罚性赔偿制度并不像他的来源地——英国一样拥有一个全国统一的标准。拥有自主权是其最为突出的特征。他们对惩罚性赔偿的态度各不相同，在50个州里，4个完全排斥其适用，46个适用，但适用的范围又不尽相同，有些宽有些窄。总而言之，其使用还是存在一定的共性的，其主要体现在以下几个方面：
首先，在侵权法中的适用：惩罚性赔偿判例最初起步于对人身权利的侵权之诉，而今美国惩罚性赔偿已经将其覆盖范围扩展到了产品责任、环境保护和知识产权等领域，因为社会生活的发展使得惩罚性赔偿所要保护的法益大大增加，若只将其局限于人身权利的侵权之诉自然无法保护弱势的消费者。
其次，在合同法中的适用：“20世纪70至80年代，在合同领域中的适用已经成为美国惩罚性赔偿的主战场，司法部的研究表明其在合同领域中的适用是侵权领域的3倍。”违约是平等主体之间对约定的违背，他所涉及的仅仅是对约定双方的失衡状态的平衡，并不能承担维护和矫正广义的正义的责任，因此公共利益的维护就可以通过惩罚性赔偿实现。观察司法实践我们可以发现，合同领域中适用惩罚性赔偿的情形主要包括：
一是违约和侵权行为相竞合的案件。“违反合同约定不能判处惩罚性赔偿金，除非违反合同的行为同时也构成一种足以判给惩罚性赔偿的侵权行为。”——《美国合同法重述》（第2版）。通过这条我们就能发现在违约与侵权竞合时，提起惩罚性赔偿的诉讼的根本要件是侵权，仅仅因违约是不能以惩罚性赔偿为诉求提起诉讼的。我们通常所说的违约和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重属性，从而在法律上同时产生了违约责任和侵权责任。[3]
目前，美国法院承认的同时构成独立的侵权行为和违约行为主要有类型：违反忠实义务行为（breach of a fiduciary duty）、伪造行为（forgery）、强占行为（conversion）、违背契约中的诚信原则（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵权性地干预商业关系行为（tortious interference with business relationship），伴随有故意的暴力行为、恶意的或强制的行为上的故意违约行为、欺诈行为（fraud），欺诈性的不实陈述行为（fraudulent misrepresentation）。[4]
二是当事人之间存在特殊关系的案件。在美国，违反特殊合同关系中权利受侵害方往往处于弱势地位，只能被动的承受，没有与对方抗衡的能力。在交易中处于优势地位一方如果违约，并且侵害了另一方的人身、财产权利，受害人就可以通过惩罚性赔偿之讼使自己的权益得到保障。这之中我们就可以看到惩罚性赔偿制度的核心精神就是对缔约双方中弱势的一方给予保护，使得原本实际力量存在差异的双方主体地位有可能达到一种平衡的状态。市场准入的机遇形式上是均等的，但实质上适者生存的规律必然会使一部分人的手中集聚大量的财富，这种竞争机制自然就使市场主体之间的强弱力量产生变化。个体的地位在形式上虽然看起来是平等的，但实际上经济力量强势方在商业活动中的控制力却使得缔约双方出现了严重的不均衡状态。如果强势方故意违约，另一方则很难有效的抵抗，如果按照传统的违约来规制，弱势一方的损失表面上得到了“填平”，但这种补偿使得违约方的违约代价降到了最低，这种犯罪成本的“低廉”自然会使得他们在追求利益最大化的道路上不用顾忌其他任何力量小于其的主体的利益。美国法律规定惩罚性赔偿在这种特殊关系纠纷案件中的适用，就可以解决这一问题。
（二）构成要件
1994年，美国法律统一委员会为各州的立法提供借鉴，针对各州对惩罚性赔偿适用条件不一致的状况制定了《惩罚性赔偿示范法案》，该法案于1996年获得通过。《惩罚性赔偿示范法案》对惩罚性赔偿的构成要件作出了具体的规定：
1.被告依法负损害赔偿责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（1）规定：被告对原告造成的损害，只有在该州允许对损害处以惩罚性赔偿的条件下，才能依据法律对被告追究其承担承担惩罚性赔偿责任。[5]本条规定明确了惩罚性赔偿的前提——补偿性赔偿，惩罚性赔偿请求权不是一个独立请求权。这在法理上也可以理解，即只有在法益受到实际侵害时，在补偿权益受损方所要付出的代价不足以让侵害方得到警告的情况下，惩罚性才有生长的根基。 2.原告承担的举证责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（2）规定：原告能提出说服力而且明确有的证据证明被告是出于恶意或者出于故意地和轻率地漠视他人的权利及利益从而造成损害。该条要求：（1）被告具有主观恶意或是因为故意及重大过失是原告需要承担的举证责任；（2）主观心理状态总是需要通过客观行为表现出来的，原告证据的说服力就体现在被告的外在行为足以证明其存在相应的心理活动——或称之为故意。这样就具备了认定条件的主观心态要件。
美国《侵权法重述》第908条（2）规定：被告对原告造成的损害的行为的性质和内容，在确定惩罚性赔偿时也应当予以考虑。目前在美国，故意的心理状态是美国目前大部分州惩罚性赔偿诉讼的前提。而如何对“故意”进行定义在这里就成为了一个核心的问题，故意分为两大类，一类是深思熟虑的形成一定行为的想法，另一类则是疏忽大意和轻信能避免的主观状态，这两类行为的共性就是明知行为的不法性。故而无辨别能力的人不可能形成惩罚性赔偿诉讼中的“故意”，因为他不可能具有法律上的“明知”这一要素。“故意”一般而言不要求对嗣后的经济损失也有故意，对生理性的“第一性损害”的故意是他主要的覆盖范围。
三、兼具民事责任与刑事责任的实质公平
（一）惩罚性赔偿的性质——准刑罚性
传统民法的观点“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所遭受之损害，稗于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”[6]的理论限制了将惩罚性赔偿的适用范围。随着社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现损害赔偿的补性已经不能满足平衡平等主体之间失衡、维护社会安全的需求了。随着现代损害赔偿法的发展，惩罚性赔偿制度的匠心巧具，与其说是对传统理论的反面，不如说是在对其肯定基础上的加强。
从实质的角度考察英美法的惩罚性赔偿制度，是一种介之于民事责任与刑事责任之间的法律责任，它兼有二者的属性。[7]惩罚性赔偿制度将人的行为动机放在了归责的要件之中，这一反之前我们更加关注行为的结果，并不以思想为罪的主流观点。惩罚性赔偿制度的存在意义在功利主义者看来，其目的在于保证社会大众的整体利益——公益的实现。
（二）实质公平——惩罚性赔偿制度的终极追求
罗尔斯认为，形式正义是手段，实质正义是制度的正义。形式正义是一种“理想主义”，它针对的是一切主体的一般情况；实质正义则是“现实主义”，他追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实现。形式正义在一般违约和侵权损害赔偿中得到了实现，但大部分的情况下受害人法益在只实现形式正义的情况下是不可能恢复原状的。因此惩罚性赔偿不仅是对强势主体一方的约束，强制其在扩大其传统责任的情况下引以为戒，减少弱势一方的风险。同时也是在个案不能得以平衡的情况下，通过这一手段最大情况的恢复受损方的损失，让其拥有一条新的恢复补偿己方损失的途径。[8]
惩罚性赔偿制度的建立和完善，让我们重新认识到在遏制不法行为方面民法的理论创新也给我们带来了新的解决途径。由于侵权法与刑法的分离，使得“惩罚性”在民法理论与实践上似乎显得缺乏理论基础。现实实践却是我们快速认识到了这样一个“灰色地带”的存在，为了在解决平等主体间的纠纷同时运用更加强力有效的手段，调节失衡的权利义务双方，惩罚性赔偿理论可谓是应运而生。使得实质正义的实现有据可循。
四、结语
一个世纪以惩罚性损害赔偿饱受争议却又被人们频繁的适用，美国最高法院近年来的判例就涉及到惩罚性损害赔偿判决的合宪性问题。[10]然而，不论人们对惩罚性损害赔偿作何评论，它的确需要我们在广泛的实践案例的基础上进行理论上的研究，在解决实际问题的过程中不断完善，最大限度的实现其现实作用。
参考文献
[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学2000（4）：113.
[2]Malzof v.United States，112 S.Ct.7ll，715（1992）.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.659.
[4]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.113.
[5]See Model Punitive Damages Act （1996），Section5.
[6]曾世雄.损害赔偿法原理[M].台北：l996（9）修正二版：17.
[7]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.37.
[8]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[9]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[10]张茂.美国国际民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.302.
作者简介：李润（1988-），女，陕西西安人，华东政法大学2011级法律史专业硕士研究生，研究方向：外国法制史。