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摘 要:约翰·奥斯丁被誉为英国现代法理学之父,一生坎坷,饱受病痛折磨。在边沁的影响下,他开创了分析实证法学,发展了"法律是主权者命令"的命题,他进一步对法律和道德进行了严格区分,提出了"恶法亦法",并提出了法理学研究的范围。对现代法学影响至深。
关键词:约翰·奥斯丁;分析实证法学;法理学
一、约翰·奥斯丁(John Austin,1790﹣1859)其人其著
奥斯丁出生于英国索福克郡一个富裕的磨坊主家庭,16岁应征入伍,22岁退役。这5年的军旅生涯对奥斯丁的性格留有深刻的痕迹。"终其一生,奥斯丁都保持着对军人品质的强烈共鸣和尊重……不失对权威和纪律的尊重以及坦率与忠诚。"[1]对权威和纪律的尊重和服从是军人的天职,所以奥斯丁能够提出法律命令说,与他的军旅生涯是有关系的。此后,奥斯丁便埋头学习法律,准备从事律师业务,并于1818年正式成为一名律师。然而,奥斯丁不仅身体上无法负荷这项工作,而且他的思想结构、他的高度敏感性格更使得他不能胜任这项工作。1825年他放弃律师职业。
1826年,英国伦敦大学建立,奥斯丁受邀担任该大学的首任法理学教授。他满怀热情地接受了法理学主讲这一职位邀请,为了作准备,他与他的妻子萨拉(Sarah)一起迁到波恩,在那里自学德语,研究德国学者在罗马法方面的历史著作,阅读了胡果(Gustav Hugo,1764-1844)、蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840)和萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)的最近著作。1828年奥斯丁返回伦敦大学从事教学,在他的听众中,有约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill,1806-1873)、乔治·科恩威尔·刘易斯(George Cornwell Lewis,1806 -1863)(他后来与奥斯丁一起成为驻马耳他大使)、约翰·隆米尼爵士(Sir John Romilly,1802 - 1874)和威廉·埃拉爵士(Sir William Erle,1793 -1880),所有这些人后来都成为杰出的改革家。奥斯丁不善演讲,对学生没有吸引力,选修他课程的学生少,这门课程只开了四次,便于1833年6月停止授课。1832年他由于经济上的原因放弃了其主讲职位,同年出版了《法理学的范围》 (The Province of Jurisprudence Determined),这是他的讲义的第一部分的扩充本。据他的妻子萨拉讲奥斯丁对他在法理学主讲职位上的失败感到极度沮丧。奥斯丁曾说"我出生于这样一个不合时宜的时代和场合,而我或许应该是一个12世纪的学校教师--或者是一个德国教授。"[2]1833年,被任命为英国刑事法律委员会(The Criminal Law Commission)成员。1833年至1834年,任英国皇家刑事法律及刑事诉讼法律委员会(The Royal Criminal Law and Procedure Commission)成员。1834年,在英国内殿律师协会开设法理学讲座。讲座效果同在伦敦大学一样。1835年辞去法理学教授职位。此后,基本居住国外。终其一生,糟糕的身体状况一直影响着他的法学研究。1859年在英国维布里奇去世。
奥斯丁生前发表的唯一著作就是他在伦敦大学授课的前六篇讲义,即 《法理学的范围》 。她是集中反映了奥斯丁的分析实证法学思想,是分析法学(analytical jurisprudence)的纲领性、旗帜性的文献。[3]奥斯丁去世后,他夫人在朋友们建议下,负责编辑出版奥斯丁的全部授课讲义,约翰·斯图亚特·密尔作为自始至终听取奥斯丁授课的学生,参与了编辑工作,并贡献了极有价值的原始讲义笔记。编辑尚未完成,奥斯丁夫人也在1867年与世长辞。奥斯丁的《法理学讲义》(Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law)一书,最终由其生前好友、著名律师罗伯特·坎贝尔(Robert Campbell)完成编辑,并于1869年出版的。
二、奥斯丁所处的时代背景
奥斯丁主要生活在19世纪上半叶。这段时期正是资本主义革命胜利后的巩固、上升时期。经济上,资本主义工业革命于世纪二三十年代基本完成。政治上,英国资本主义国家体制已经大体建立,并于1793年参加反法同盟。拿破仑战争结束后,英国出现经济大萧条,阶级矛盾尖锐化,发生了1832年议会改革等一系列运动,使得英国的政党制度、政府结构、资产阶级意识形态有显著的发展并趋于成熟,并出现了一批为成熟资本主义生产关系辩护的自由资本主义思想家。从奥斯丁强调法律是主权者的命令不难看出,奥斯丁顺应了当时社会的政治需求,以维护和巩固资本主义的新生制度和秩序。[4]
工业革命的进行,极大地促进了自然科学的发展。自然科学方面一系列的伟大发现,促使人们将自然科学所采用的方法论和认识论,仔细观察经验事实与感觉材料和唯物主义运用于社会科学领域。与此相呼应,在法律领域里,出现了对古典自然法学的反动,反对传统的、散乱的,依附于神学、伦理学的不确定之法的运动。19世纪初,以法、德等国为首的法典编纂运动方兴未艾,冲击着有古老判例法传统的英国。当时英国积累了大量的判例,法律杂乱无章、模糊不清,不利于法律秩序的建立。奥斯丁的分析实证的方法论思想,亦有其独特的哲学背景。英国自17世纪以来就有着经验主义的哲学传统。以贝克莱、休谟为代表,主张"存在即感知","物为观念的集合"。奥斯丁认为法理学乃是关注实在法的科学的思想,即是对英国传统经验主义哲学的承继和新利用。19世纪30年代到60年代,英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者反对形而上学,而把自己严格限制于经验的观察--描述或记录事实,排除价值考虑,而主张"中立哲学"。这种哲学渗透到了所有的科学领域,在整个学术界得到了普遍胜利,对法学也产生了深刻的影响。[5] 三、奥斯丁法学思想的主要来源
(一)霍布斯
霍布斯生活的年代要早于奥斯丁100多年,但奥斯丁承认自己得益于霍布斯的理论。奥斯丁对霍布斯的继承,表现在两个方面:一,奥斯丁继承了霍布斯的语言分析理论,认为语言作为人的建构,如果不能清晰地使用,则会造成很多无谓的争论甚至战争。比如,霍布斯首先提出了所谓"隐喻的意义下运用语词。"在谈及语言的滥用时,霍布斯声称,"……语言也有四种滥用。第一是用词意义不准,表达思想错误。他们用这些语词把他们从未构想过的东西表达为自己的概念,因而欺骗了自己。第二是在隐喻的意义下运用语词--也就是不按规定的意义运用,因而欺骗了别人。第三是用语词把并非自己意愿的事物宣称为自己的意愿。第四是用语言来互相伤害。" 而在谈及推理所使用的语词时,霍布斯强调:"一个人在推理时必须注意语词……所以这类的名词从来就不能用作任何推理的真实基础,比喻或隐喻也是这样."众所周知,奥斯丁在划分实定法的范围时,实际上就是要把这种对语词的模糊化运用剔除出去。二,奥斯丁继承了霍布斯的法律命令理论,认为主权者是至高无上的,法律就是主权者的命令,或明示或间接默认。[6]
(二)边沁
边沁和奥斯丁的关系非常密切,青年奥斯丁曾经对边沁宣布,"我是你真正的信徒,"他早期全心支持边沁的宪政激进主义,但到开始准备他的讲义时,边沁的这一热情似乎已经减退了。[7]在边沁的主要法理学手稿于20世纪30年代出版以前,人们一直认为奥斯丁是"现代英国法理学之父。"现在虽然学术界不再说奥斯丁是"现代英国法理学之父,"但是仍然一致认为他是分析实证主义法学的主要创始人。
边沁的功利主义学说为分析法学奠定了基础,同时边沁也是分析法学事实上的原创者,他的思想对奥斯丁产生了深远的影响。边沁以功利主义为基点,探讨了功利的普遍性问题,进而用功利主义原理代替自然法原则成为衡量法律价值的标准,开创了建立在功利基础上的实证法律观。
在边沁之前的法律思想史上,法哲学的主要方法是"事实"与"价值"相统一的一元论方法。法学家的思维方式是:人类的原初状态"是如何",现实状态便"应该如何"。神法"是"什么样,人类法就"应该"是什么样的。近代自然法学家们首先把自然法与人的"理性"划等号,继而在"理性"的旗号下把"事实"与"价值"相混淆,"理性"既成为人类社会的法则,又成为昭示人类应该如何的价值标准。直到英国的哲学家休谟指出"理性"、"事实"和"价值"不可混淆,17-18 世纪的古典自然法理论才开始遭到重创。[8]
在休谟的基础上,边沁明确把法学研究分为"事实"和"价值"两个方面。他将道德评价严格限制在立法领域,区分了"实然法"和"应然法",提出了"法律命令说",并且在研究方法上采取了实证分析方法,开创了实证主义法学之先河。
奥斯丁对边沁的功利主义笃信不疑,将功利主义贯穿于自己全部法律思想之中。并将功利主义与实证主义相结合,创立了分析实证主义法学,使法理学有了自己特定的研究对象和方法。而且,贯彻落实边沁的路线,严格限定法的范围,最终使法理学作为一门独立的学科得以确立。[9]
四、奥斯丁的分析实证主义法学的主要成就
(一)法律命令说
奥斯丁发展了边沁的"法律是主权者命令"的命题。在《法理学范围》中,他严格定义了法律,提出了系统的"法律命令说"。在此基础上,他把法律与功利结合起来,形成了一个系统完整、逻辑严密的法学体系,使法学从古典自然法的不确定状态中解脱出来,变为明确实在的实证分析研究的法理学,这对法学的发展有着深刻的影响。
奥斯丁分析实证主义法学的出发点是对法律概念本身的分析。他的两部著作的第一句话就是:"法理学的内容是实在法,所谓严格的法律,即政治上居上者为政治上居下者制定的法律。"为了阐明这一法律定义,首先,奥斯丁简要区分了四种不同意义的法律。一是神法或者上帝法。这是上帝为人类制定的法律,或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示的命令,或者是通过自然的灵光向人类显示的命令,因而也可称为自然法。二是实在道德。这是靠舆论直接作用或者施加影响而确立的。三是比喻性的法,如支配蔬菜生长的法则,供求法则,等等。四是实在法,这才是法理学研究的真正内容。实在法区别于其他法的本质,在于它是主权者的命令。
(二)法律与道德的分离
在边沁对法律与道德关系论证的基础上,奥斯丁进一步对法律和道德进行了严格区分,提出了"恶法亦法"。虽然奥斯丁并不否认法律的发展深受道德的影响,也不否认法律的道德评价意义。但他坚持认为法律和道德之间不存在必然的联系,在确定法律的性质时,绝不能引入道德因素。法律之所以是法律,具有法律上的效力,是因为它是主权者的命令,与法律所反映的道德价值没有关系。一个法规,尽管在道义上十分邪恶,但只要它是通过适当的方式制定和颁布的,就是有效的,人们都必须无条件的服从。法律的存在是一回事,它的优劣是另一回事。它是不是法律是一回事,它是否符合某个既定的标准则是另一回事。实际存在的法律,有可能我们碰巧恰好不喜欢它,但它依然是法律。这就是奥斯丁所主张的"法律与道德的分离"的基本立场。奥斯丁认为,与法律紧密相关的是"主权"、"命令"和"制裁"等概念。道德上邪恶的法律,只要具有这些特征,就具有法律上的效力。法律无论其好坏,也无论其是否符合正义要求,人们只有执行的义务,而没有不服从的权利。[10]
"恶法亦法"是奥斯丁分析法学基本立场的逻辑结果,"恶法亦法"并不是说分析法学否认法律和道德具有一定联系,更不意味着分析法学家赞赏恶法。对这一命题的正确理解应该是:法理学以实在法作为自己的研究对象,不涉及实在法的功过是非;它只是探讨法律实际上是什么,而关于实在法的好坏,或法律应该是什么的问题,则不属于科学的法理学探讨的范围,它是立法学的研究主题。
(三)法理学范围的确立 针对当时"法理学"一词词义的模糊性,奥斯丁将其分为"一般法理学"(General Jurisprudence)和"特殊法理学"(Particular Jurisprudence)。一般法理学,又可称为"比较法理学"(Comparative Jurisprudence)或"实证法哲学(Philosophy of Positive Law),"是对存在的各法律体系制度中的共同原则、概念、特征等进行抽象、分析和阐释。特殊法理学则是研究一个任何实际法律体系或其任何一部分的科学,是关于一个具体法律体系的"法律的知识"及其适用艺术,例如对罗马法的研究。奥斯丁认为,虽然法律的每种体系有它特殊的和不同的性质,但在各种体系中存在其共通的原则、概念和特征;这些共通的原则中有很多对所有体系-简陋社会的贫乏的和粗糙的体系及文雅的公社的丰富的和成熟的体系-是共通的。因此,奥斯丁认为所谓"法理学"应是对一般法理学的研究。
五、分析实证主义的影响
随着奥斯丁著作的出版和传播,奥斯丁的思想开始影响以至于支配英国法理学,并由此形成了英国的分析实证主义法学的传统。著名法学家荷兰德和萨尔蒙德都是奥斯丁的追随者。进入20世纪之后,汉斯·凯尔森继承和发挥了奥斯丁的分析实证主义法学方法论原则,并糅合新康德主义哲学,建立了新的实证主义法学-- 纯粹法学;亨利·哈特把分析实证主义法学传统与语义分析哲学融合,建立了新分析法学,[11]影响直至当代。
参考文献:
[1][2][英]约翰·奥斯丁.法学讲演录(一)[M].北京:中国社会科学出版社,2008:21,45.
[3][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星,译.北京:中国法制出版,2002:1.
[4]亢爱青.奥斯丁及其实证分析法学-奥斯丁法学思想的历史解读[J].当代法学,2001,(3).
[5][11]张文显.二十世纪法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,2006:69,72-73.
[6]郭飞.命令理论与义务的证成[D].西南政法大学,2008.
[7][英]韦恩·莫里森.法理学-从古希腊到后现代[M].李桂林,等,译.武汉:武汉大学出版,2003:226.
[8]杨思斌.功利主义法学[M].北京:法律出版社,2006:208-209.
[9]韩冲.论功利主义与法理学独立性的确立[D].湖南大学,2007.
[10]李桂林,徐爱国.分析实证主义法学[M].武汉大学出版社,2000:9,12,53,60,61.
作者简介:陈孟德(1988-),男,湖南衡阳人,华东政法大学2012级法律史专业硕士研究生,研究方向:外国法制史。
关键词:约翰·奥斯丁;分析实证法学;法理学
一、约翰·奥斯丁(John Austin,1790﹣1859)其人其著
奥斯丁出生于英国索福克郡一个富裕的磨坊主家庭,16岁应征入伍,22岁退役。这5年的军旅生涯对奥斯丁的性格留有深刻的痕迹。"终其一生,奥斯丁都保持着对军人品质的强烈共鸣和尊重……不失对权威和纪律的尊重以及坦率与忠诚。"[1]对权威和纪律的尊重和服从是军人的天职,所以奥斯丁能够提出法律命令说,与他的军旅生涯是有关系的。此后,奥斯丁便埋头学习法律,准备从事律师业务,并于1818年正式成为一名律师。然而,奥斯丁不仅身体上无法负荷这项工作,而且他的思想结构、他的高度敏感性格更使得他不能胜任这项工作。1825年他放弃律师职业。
1826年,英国伦敦大学建立,奥斯丁受邀担任该大学的首任法理学教授。他满怀热情地接受了法理学主讲这一职位邀请,为了作准备,他与他的妻子萨拉(Sarah)一起迁到波恩,在那里自学德语,研究德国学者在罗马法方面的历史著作,阅读了胡果(Gustav Hugo,1764-1844)、蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840)和萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)的最近著作。1828年奥斯丁返回伦敦大学从事教学,在他的听众中,有约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill,1806-1873)、乔治·科恩威尔·刘易斯(George Cornwell Lewis,1806 -1863)(他后来与奥斯丁一起成为驻马耳他大使)、约翰·隆米尼爵士(Sir John Romilly,1802 - 1874)和威廉·埃拉爵士(Sir William Erle,1793 -1880),所有这些人后来都成为杰出的改革家。奥斯丁不善演讲,对学生没有吸引力,选修他课程的学生少,这门课程只开了四次,便于1833年6月停止授课。1832年他由于经济上的原因放弃了其主讲职位,同年出版了《法理学的范围》 (The Province of Jurisprudence Determined),这是他的讲义的第一部分的扩充本。据他的妻子萨拉讲奥斯丁对他在法理学主讲职位上的失败感到极度沮丧。奥斯丁曾说"我出生于这样一个不合时宜的时代和场合,而我或许应该是一个12世纪的学校教师--或者是一个德国教授。"[2]1833年,被任命为英国刑事法律委员会(The Criminal Law Commission)成员。1833年至1834年,任英国皇家刑事法律及刑事诉讼法律委员会(The Royal Criminal Law and Procedure Commission)成员。1834年,在英国内殿律师协会开设法理学讲座。讲座效果同在伦敦大学一样。1835年辞去法理学教授职位。此后,基本居住国外。终其一生,糟糕的身体状况一直影响着他的法学研究。1859年在英国维布里奇去世。
奥斯丁生前发表的唯一著作就是他在伦敦大学授课的前六篇讲义,即 《法理学的范围》 。她是集中反映了奥斯丁的分析实证法学思想,是分析法学(analytical jurisprudence)的纲领性、旗帜性的文献。[3]奥斯丁去世后,他夫人在朋友们建议下,负责编辑出版奥斯丁的全部授课讲义,约翰·斯图亚特·密尔作为自始至终听取奥斯丁授课的学生,参与了编辑工作,并贡献了极有价值的原始讲义笔记。编辑尚未完成,奥斯丁夫人也在1867年与世长辞。奥斯丁的《法理学讲义》(Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law)一书,最终由其生前好友、著名律师罗伯特·坎贝尔(Robert Campbell)完成编辑,并于1869年出版的。
二、奥斯丁所处的时代背景
奥斯丁主要生活在19世纪上半叶。这段时期正是资本主义革命胜利后的巩固、上升时期。经济上,资本主义工业革命于世纪二三十年代基本完成。政治上,英国资本主义国家体制已经大体建立,并于1793年参加反法同盟。拿破仑战争结束后,英国出现经济大萧条,阶级矛盾尖锐化,发生了1832年议会改革等一系列运动,使得英国的政党制度、政府结构、资产阶级意识形态有显著的发展并趋于成熟,并出现了一批为成熟资本主义生产关系辩护的自由资本主义思想家。从奥斯丁强调法律是主权者的命令不难看出,奥斯丁顺应了当时社会的政治需求,以维护和巩固资本主义的新生制度和秩序。[4]
工业革命的进行,极大地促进了自然科学的发展。自然科学方面一系列的伟大发现,促使人们将自然科学所采用的方法论和认识论,仔细观察经验事实与感觉材料和唯物主义运用于社会科学领域。与此相呼应,在法律领域里,出现了对古典自然法学的反动,反对传统的、散乱的,依附于神学、伦理学的不确定之法的运动。19世纪初,以法、德等国为首的法典编纂运动方兴未艾,冲击着有古老判例法传统的英国。当时英国积累了大量的判例,法律杂乱无章、模糊不清,不利于法律秩序的建立。奥斯丁的分析实证的方法论思想,亦有其独特的哲学背景。英国自17世纪以来就有着经验主义的哲学传统。以贝克莱、休谟为代表,主张"存在即感知","物为观念的集合"。奥斯丁认为法理学乃是关注实在法的科学的思想,即是对英国传统经验主义哲学的承继和新利用。19世纪30年代到60年代,英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者反对形而上学,而把自己严格限制于经验的观察--描述或记录事实,排除价值考虑,而主张"中立哲学"。这种哲学渗透到了所有的科学领域,在整个学术界得到了普遍胜利,对法学也产生了深刻的影响。[5] 三、奥斯丁法学思想的主要来源
(一)霍布斯
霍布斯生活的年代要早于奥斯丁100多年,但奥斯丁承认自己得益于霍布斯的理论。奥斯丁对霍布斯的继承,表现在两个方面:一,奥斯丁继承了霍布斯的语言分析理论,认为语言作为人的建构,如果不能清晰地使用,则会造成很多无谓的争论甚至战争。比如,霍布斯首先提出了所谓"隐喻的意义下运用语词。"在谈及语言的滥用时,霍布斯声称,"……语言也有四种滥用。第一是用词意义不准,表达思想错误。他们用这些语词把他们从未构想过的东西表达为自己的概念,因而欺骗了自己。第二是在隐喻的意义下运用语词--也就是不按规定的意义运用,因而欺骗了别人。第三是用语词把并非自己意愿的事物宣称为自己的意愿。第四是用语言来互相伤害。" 而在谈及推理所使用的语词时,霍布斯强调:"一个人在推理时必须注意语词……所以这类的名词从来就不能用作任何推理的真实基础,比喻或隐喻也是这样."众所周知,奥斯丁在划分实定法的范围时,实际上就是要把这种对语词的模糊化运用剔除出去。二,奥斯丁继承了霍布斯的法律命令理论,认为主权者是至高无上的,法律就是主权者的命令,或明示或间接默认。[6]
(二)边沁
边沁和奥斯丁的关系非常密切,青年奥斯丁曾经对边沁宣布,"我是你真正的信徒,"他早期全心支持边沁的宪政激进主义,但到开始准备他的讲义时,边沁的这一热情似乎已经减退了。[7]在边沁的主要法理学手稿于20世纪30年代出版以前,人们一直认为奥斯丁是"现代英国法理学之父。"现在虽然学术界不再说奥斯丁是"现代英国法理学之父,"但是仍然一致认为他是分析实证主义法学的主要创始人。
边沁的功利主义学说为分析法学奠定了基础,同时边沁也是分析法学事实上的原创者,他的思想对奥斯丁产生了深远的影响。边沁以功利主义为基点,探讨了功利的普遍性问题,进而用功利主义原理代替自然法原则成为衡量法律价值的标准,开创了建立在功利基础上的实证法律观。
在边沁之前的法律思想史上,法哲学的主要方法是"事实"与"价值"相统一的一元论方法。法学家的思维方式是:人类的原初状态"是如何",现实状态便"应该如何"。神法"是"什么样,人类法就"应该"是什么样的。近代自然法学家们首先把自然法与人的"理性"划等号,继而在"理性"的旗号下把"事实"与"价值"相混淆,"理性"既成为人类社会的法则,又成为昭示人类应该如何的价值标准。直到英国的哲学家休谟指出"理性"、"事实"和"价值"不可混淆,17-18 世纪的古典自然法理论才开始遭到重创。[8]
在休谟的基础上,边沁明确把法学研究分为"事实"和"价值"两个方面。他将道德评价严格限制在立法领域,区分了"实然法"和"应然法",提出了"法律命令说",并且在研究方法上采取了实证分析方法,开创了实证主义法学之先河。
奥斯丁对边沁的功利主义笃信不疑,将功利主义贯穿于自己全部法律思想之中。并将功利主义与实证主义相结合,创立了分析实证主义法学,使法理学有了自己特定的研究对象和方法。而且,贯彻落实边沁的路线,严格限定法的范围,最终使法理学作为一门独立的学科得以确立。[9]
四、奥斯丁的分析实证主义法学的主要成就
(一)法律命令说
奥斯丁发展了边沁的"法律是主权者命令"的命题。在《法理学范围》中,他严格定义了法律,提出了系统的"法律命令说"。在此基础上,他把法律与功利结合起来,形成了一个系统完整、逻辑严密的法学体系,使法学从古典自然法的不确定状态中解脱出来,变为明确实在的实证分析研究的法理学,这对法学的发展有着深刻的影响。
奥斯丁分析实证主义法学的出发点是对法律概念本身的分析。他的两部著作的第一句话就是:"法理学的内容是实在法,所谓严格的法律,即政治上居上者为政治上居下者制定的法律。"为了阐明这一法律定义,首先,奥斯丁简要区分了四种不同意义的法律。一是神法或者上帝法。这是上帝为人类制定的法律,或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示的命令,或者是通过自然的灵光向人类显示的命令,因而也可称为自然法。二是实在道德。这是靠舆论直接作用或者施加影响而确立的。三是比喻性的法,如支配蔬菜生长的法则,供求法则,等等。四是实在法,这才是法理学研究的真正内容。实在法区别于其他法的本质,在于它是主权者的命令。
(二)法律与道德的分离
在边沁对法律与道德关系论证的基础上,奥斯丁进一步对法律和道德进行了严格区分,提出了"恶法亦法"。虽然奥斯丁并不否认法律的发展深受道德的影响,也不否认法律的道德评价意义。但他坚持认为法律和道德之间不存在必然的联系,在确定法律的性质时,绝不能引入道德因素。法律之所以是法律,具有法律上的效力,是因为它是主权者的命令,与法律所反映的道德价值没有关系。一个法规,尽管在道义上十分邪恶,但只要它是通过适当的方式制定和颁布的,就是有效的,人们都必须无条件的服从。法律的存在是一回事,它的优劣是另一回事。它是不是法律是一回事,它是否符合某个既定的标准则是另一回事。实际存在的法律,有可能我们碰巧恰好不喜欢它,但它依然是法律。这就是奥斯丁所主张的"法律与道德的分离"的基本立场。奥斯丁认为,与法律紧密相关的是"主权"、"命令"和"制裁"等概念。道德上邪恶的法律,只要具有这些特征,就具有法律上的效力。法律无论其好坏,也无论其是否符合正义要求,人们只有执行的义务,而没有不服从的权利。[10]
"恶法亦法"是奥斯丁分析法学基本立场的逻辑结果,"恶法亦法"并不是说分析法学否认法律和道德具有一定联系,更不意味着分析法学家赞赏恶法。对这一命题的正确理解应该是:法理学以实在法作为自己的研究对象,不涉及实在法的功过是非;它只是探讨法律实际上是什么,而关于实在法的好坏,或法律应该是什么的问题,则不属于科学的法理学探讨的范围,它是立法学的研究主题。
(三)法理学范围的确立 针对当时"法理学"一词词义的模糊性,奥斯丁将其分为"一般法理学"(General Jurisprudence)和"特殊法理学"(Particular Jurisprudence)。一般法理学,又可称为"比较法理学"(Comparative Jurisprudence)或"实证法哲学(Philosophy of Positive Law),"是对存在的各法律体系制度中的共同原则、概念、特征等进行抽象、分析和阐释。特殊法理学则是研究一个任何实际法律体系或其任何一部分的科学,是关于一个具体法律体系的"法律的知识"及其适用艺术,例如对罗马法的研究。奥斯丁认为,虽然法律的每种体系有它特殊的和不同的性质,但在各种体系中存在其共通的原则、概念和特征;这些共通的原则中有很多对所有体系-简陋社会的贫乏的和粗糙的体系及文雅的公社的丰富的和成熟的体系-是共通的。因此,奥斯丁认为所谓"法理学"应是对一般法理学的研究。
五、分析实证主义的影响
随着奥斯丁著作的出版和传播,奥斯丁的思想开始影响以至于支配英国法理学,并由此形成了英国的分析实证主义法学的传统。著名法学家荷兰德和萨尔蒙德都是奥斯丁的追随者。进入20世纪之后,汉斯·凯尔森继承和发挥了奥斯丁的分析实证主义法学方法论原则,并糅合新康德主义哲学,建立了新的实证主义法学-- 纯粹法学;亨利·哈特把分析实证主义法学传统与语义分析哲学融合,建立了新分析法学,[11]影响直至当代。
参考文献:
[1][2][英]约翰·奥斯丁.法学讲演录(一)[M].北京:中国社会科学出版社,2008:21,45.
[3][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星,译.北京:中国法制出版,2002:1.
[4]亢爱青.奥斯丁及其实证分析法学-奥斯丁法学思想的历史解读[J].当代法学,2001,(3).
[5][11]张文显.二十世纪法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,2006:69,72-73.
[6]郭飞.命令理论与义务的证成[D].西南政法大学,2008.
[7][英]韦恩·莫里森.法理学-从古希腊到后现代[M].李桂林,等,译.武汉:武汉大学出版,2003:226.
[8]杨思斌.功利主义法学[M].北京:法律出版社,2006:208-209.
[9]韩冲.论功利主义与法理学独立性的确立[D].湖南大学,2007.
[10]李桂林,徐爱国.分析实证主义法学[M].武汉大学出版社,2000:9,12,53,60,61.
作者简介:陈孟德(1988-),男,湖南衡阳人,华东政法大学2012级法律史专业硕士研究生,研究方向:外国法制史。