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作者简介：张梦醒（1989-），女，苏州大学王健法学院2011级国际法专业硕士研究生。
【摘要】投资者-国家仲裁机制常常涉及重大的公共利益。但由于该机制是从国际商事仲裁机制演化而来，所以也奉行商事仲裁的保密性原则。这样，将关乎东道国国民重大利益的事项完全交由一个秘密运作的仲裁庭来处理，无疑会降低公众对投资仲裁机制的信任。通过公开投资仲裁程序和仲裁相关文件，引入法庭之友制度来增强投资者-国家仲裁机制的透明度显得十分必要。
【关键词】投资者；国家仲裁机制；透明度；程序公开；法庭之友
外国投资者与东道国因投资事项引发争端时，往往选择提起投资者-国家仲裁程序。外国投资者，尤其大型跨国公司希望仲裁秘密进行以维护自身市场信誉。[1]实践中，在过分保护投资者利益的背景下，仲裁庭秘密裁决的结果多是东道国承担巨额赔偿责任，同时被迫取消旨在维护本国环境、健康、劳工条件等重大公共利益的措施。只有增强投资者-国家仲裁机制的透明度，才能增加公众对该机制的信任，提升仲裁裁决的有效性。
一、增强投资者-国家仲裁机制透明度的原因
据联合国贸易与发展会议最新发布的一份资料显示，截至2011年底，除去未公开登记的案件，已知的投资者-国家仲裁案达到了450件。[2]投资者-国家仲裁机制在解决国际投资争端方面占据重要地位，它的完善与否直接影响着国际投资的生命力。但在投资仲裁实践中，仲裁庭往往将东道国为维护本国公共福利而制定的法律法规或政府措施认定为实行征收的手段，最终裁决东道国违反在双边投资条约（BITs）或自由贸易协定（FTA）下承诺的义务。
东道国败诉后，不仅要向外国投资者偿付巨额赔偿金，而且涉诉的相关法律、政府行为都将被取消。传统透明度要求政府应避免以秘密的方式处理与公民有关的事项。东道国政府作为投资仲裁的被申请人，在仲裁程序中的作为直接关系着国民的利益，因为如果政府以牺牲公共利益来吸引投资而导致败诉，最终赔偿金都来源于东道国国民缴纳的税款。作为受影响群体，东道国公众或其利益代表者（如相关非政府组织）理应享有起码的知情权与适当的参与权。投资争端的争议事项经常涉及到政府措施。这样一来，投资仲裁总是被转化成为一种功能等同于对政府措施进行司法审查的机制，而这种司法审查功能本该由国家法院来行使。例如，有些案件中，环保或健康措施的合法性都会成为待裁决事项，仲裁庭还会审查东道国政府是否以实施环保或健康措施的名义进行征收。在此类案件中，由于相关仲裁结果可能会对东道国未来的立法和/或行政行为自由造成限制，所以程序结果更加受到公众关注。[3]
二、投资者-国家仲裁机制透明度的表现
国际社会越来越认识到国际商事仲裁并不适合于解决投资者-国家仲裁中那些更广泛的问题，所以已经在探索制定一个既能反映投资仲裁中投资者私人利益又能反映公共利益的程序框架。这一程序框架主要包括公开仲裁程序以及以提交法庭之友意见的形式允许非当事方参与仲裁。
（一）公开仲裁程序
追求正义现代法律的核心价值，程序透明又是实现正义的重要途径。美国法学家伯尔曼更断言：“没有公开则无所谓正义。”[4]具体到投资仲裁程序的公开，包括：公开登记提交仲裁的争端、仲裁文件的公开以及允许公众参与听证会。
将提交仲裁的争端予以公开是仲裁程序公开的第一步，公众首先必须知晓争端的存在以及争端是否已经提交仲裁，才能就争议事项与自身利益的关系作出判断，才能开展维护利益的后续行为。目前，ICSID将所有提交由其仲裁的案件公布在其官方网站上，尽管没有巨细无遗，只包括登记日期、案件当事方与对案件的简要概述，但却是挣脱仲裁保密性桎梏的关键一步。由于ICSID影响范围较广，能促进其他仲裁机构在这方面进行公开。
根据NAFTA第1137条的规定，当争端当事方为美国和加拿大时，允许裁决公开；而在与墨西哥有关的案件中，裁决是否公开取决于案件适用的仲裁规则的规定。在United Parcel Service of American，Inc.v.Canada案中，加拿大邮政工人联盟和加拿大工人联合会要求获取所有的申请书、答辩书、证人证词和专家意见。对此，仲裁庭于2003年4月作出中间裁决认定作为法庭之友的律师申请人可以获取争端当事方提交的答辩书副本。[5]
在允许公众参与听证会时，现代电子技术发挥了明显效用，通过互联网转播投资者-国家争端的听证会内容以实现听证会公开的目的。ICSID仲裁庭早在2002年就前述UPS.v.Canada案举行了公开听证会，[6]随后又在Glamis Gold Ltd.v.United States of America
案中于2007年8月12日和17日举行了公开听证会。[7]除此之外，ICSID还在其他一些案件的仲裁中允许公众参与听证会。在这些案件中，公众参与以当事方的同意为前提而且转播也被局限在世界银行大楼指定的房间内。对于投资者-国家争端解决机制的透明度来说，互联网实况播放是一项重大的进步，因为它对更多的受众开放并且能够使公众在稍后的时间重新回顾听证会的内容。
（二）法庭之友意见
法庭之友（friend of the court），源于拉丁文Amicus Curiae Brief，指非诉讼当事方，但对案件实质问题有重大利害关系，主动申请或应法庭要求而向法庭提交书面意见的人。[8]法庭之友，在仲裁程序中的身份即是非争端方。以提交法庭之友意見的形式允许非当事方参与仲裁是增加投资仲裁透明度改革中最具突破性的进步。引入非争端方参与的原因是，在某些情况下，非争端方可以向仲裁庭提供争端当事方未能提出的相关资料。它们也可以代表受争端影响的那些公众的看法，这些公众的利益与东道国的利益截然不同，它还提供一个公众监督的平台。
近来，一些双边投资条约以及国际仲裁规则都对法庭之友意见作出了规定，从中明显可以看出，提交法庭之友意见需要满足一定的条件、仲裁庭享有决定是否接受法庭之友意见的裁量权、仲裁庭在行使这项裁量权时应考虑相关因素。ICSID在2006年实施的一系列改革中就包括非争端方参与程序以及对法庭之友意见的接受。ICSID仲裁规则第37条第2款明确允许仲裁庭有权接受法庭之友意见，即使没有获得当事方的同意。法庭之友意见需满足的条件是：提供了某些与争端当事方不同的观点、特殊的知识或看法，将协助仲裁庭决定与仲裁有关的事实或法律问题；属于争端范围之内的事项；非争端方与仲裁具有实质性利害关系；不会扰乱仲裁程序，或造成不必要的负担或不公平地歧视任何当事方，并且当事双方都有就该意见进行充分陈述的机会。 Biwater Gauff v.Tanzania案是2006版ICSID仲裁规则出台后处理的首例涉及法庭之友问题的案件。本案的争议点是取消特许合同中为Dar es Salaam市供水的规定。2006年，一些非政府组织申请向仲裁庭提交法庭之友意见，仲裁庭认为申请人符合ICSID第37条第2款的要求并接受了他们提交的书面意见。[9]
三、结语
近年来，主要的国际仲裁规则与众多双边投资条约都逐步将仲裁程序的公开和法庭之友意见的接受纳入规定中。一个不容忽视的情况是，这些规定的实施也设置了诸多条件，要想达到增强仲裁程序透明度的目的还需要越过重重障碍。而个案中取得的一些成果对投资者-国家仲裁机制透明度整体的改善却是杯水车薪的。所以，增强国际投资仲裁机制的透明度依然任重而道远。
参考文献：
[1]梁丹妮.国际投资争端仲裁程序透明度研究-从（2006）和谈起[J].国际经济法学刊，2010（1）：227.
[2]UNCTAD，"Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement”[EB/OL].http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2012d10_en.pdf，last visited at 2013-3-28.
[3]Christina Knahr，August Reinisch，“Transparency versus Confidentiality in International Investment Arbitration-The Biwater Gauff Compromise”[J].Law and Practice of International Courts and Tribunals，2007（6），p.113.
[4][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：三联出版社，1991.64.
[5]The UPS Tribunal，Procedural Directions on Amicus Submissions[EB/OL].http：//naftaclaims.com/Disputes/Canada/UPS/UPSProceduralDirectionReAmicusSubs.pdf，last visited at 2013-5-10.
[6]ICSID News Release 28 May 2001[EB/OL].https：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/Announcement4.html，last visited at 2013-5-10.
[7]ICSID News Release 13 August 2007[EB/OL].https：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/Announcement6.html，last visited at 2013-5-10.
[8]梁丹妮.NAFTA投資争端仲裁程序透明度研究-法庭之友与非争端缔约方的参与[J].求索，2008（10）：141.
[9]Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.United Republic of Tanzania，ICSID Case No.ARB/05/22，Petition for Amicus Curiae Status，27 November2006.
【摘要】投资者-国家仲裁机制常常涉及重大的公共利益。但由于该机制是从国际商事仲裁机制演化而来，所以也奉行商事仲裁的保密性原则。这样，将关乎东道国国民重大利益的事项完全交由一个秘密运作的仲裁庭来处理，无疑会降低公众对投资仲裁机制的信任。通过公开投资仲裁程序和仲裁相关文件，引入法庭之友制度来增强投资者-国家仲裁机制的透明度显得十分必要。
【关键词】投资者；国家仲裁机制；透明度；程序公开；法庭之友
外国投资者与东道国因投资事项引发争端时，往往选择提起投资者-国家仲裁程序。外国投资者，尤其大型跨国公司希望仲裁秘密进行以维护自身市场信誉。[1]实践中，在过分保护投资者利益的背景下，仲裁庭秘密裁决的结果多是东道国承担巨额赔偿责任，同时被迫取消旨在维护本国环境、健康、劳工条件等重大公共利益的措施。只有增强投资者-国家仲裁机制的透明度，才能增加公众对该机制的信任，提升仲裁裁决的有效性。
一、增强投资者-国家仲裁机制透明度的原因
据联合国贸易与发展会议最新发布的一份资料显示，截至2011年底，除去未公开登记的案件，已知的投资者-国家仲裁案达到了450件。[2]投资者-国家仲裁机制在解决国际投资争端方面占据重要地位，它的完善与否直接影响着国际投资的生命力。但在投资仲裁实践中，仲裁庭往往将东道国为维护本国公共福利而制定的法律法规或政府措施认定为实行征收的手段，最终裁决东道国违反在双边投资条约（BITs）或自由贸易协定（FTA）下承诺的义务。
东道国败诉后，不仅要向外国投资者偿付巨额赔偿金，而且涉诉的相关法律、政府行为都将被取消。传统透明度要求政府应避免以秘密的方式处理与公民有关的事项。东道国政府作为投资仲裁的被申请人，在仲裁程序中的作为直接关系着国民的利益，因为如果政府以牺牲公共利益来吸引投资而导致败诉，最终赔偿金都来源于东道国国民缴纳的税款。作为受影响群体，东道国公众或其利益代表者（如相关非政府组织）理应享有起码的知情权与适当的参与权。投资争端的争议事项经常涉及到政府措施。这样一来，投资仲裁总是被转化成为一种功能等同于对政府措施进行司法审查的机制，而这种司法审查功能本该由国家法院来行使。例如，有些案件中，环保或健康措施的合法性都会成为待裁决事项，仲裁庭还会审查东道国政府是否以实施环保或健康措施的名义进行征收。在此类案件中，由于相关仲裁结果可能会对东道国未来的立法和/或行政行为自由造成限制，所以程序结果更加受到公众关注。[3]
二、投资者-国家仲裁机制透明度的表现
国际社会越来越认识到国际商事仲裁并不适合于解决投资者-国家仲裁中那些更广泛的问题，所以已经在探索制定一个既能反映投资仲裁中投资者私人利益又能反映公共利益的程序框架。这一程序框架主要包括公开仲裁程序以及以提交法庭之友意见的形式允许非当事方参与仲裁。
（一）公开仲裁程序
追求正义现代法律的核心价值，程序透明又是实现正义的重要途径。美国法学家伯尔曼更断言：“没有公开则无所谓正义。”[4]具体到投资仲裁程序的公开，包括：公开登记提交仲裁的争端、仲裁文件的公开以及允许公众参与听证会。
将提交仲裁的争端予以公开是仲裁程序公开的第一步，公众首先必须知晓争端的存在以及争端是否已经提交仲裁，才能就争议事项与自身利益的关系作出判断，才能开展维护利益的后续行为。目前，ICSID将所有提交由其仲裁的案件公布在其官方网站上，尽管没有巨细无遗，只包括登记日期、案件当事方与对案件的简要概述，但却是挣脱仲裁保密性桎梏的关键一步。由于ICSID影响范围较广，能促进其他仲裁机构在这方面进行公开。
根据NAFTA第1137条的规定，当争端当事方为美国和加拿大时，允许裁决公开；而在与墨西哥有关的案件中，裁决是否公开取决于案件适用的仲裁规则的规定。在United Parcel Service of American，Inc.v.Canada案中，加拿大邮政工人联盟和加拿大工人联合会要求获取所有的申请书、答辩书、证人证词和专家意见。对此，仲裁庭于2003年4月作出中间裁决认定作为法庭之友的律师申请人可以获取争端当事方提交的答辩书副本。[5]
在允许公众参与听证会时，现代电子技术发挥了明显效用，通过互联网转播投资者-国家争端的听证会内容以实现听证会公开的目的。ICSID仲裁庭早在2002年就前述UPS.v.Canada案举行了公开听证会，[6]随后又在Glamis Gold Ltd.v.United States of America
案中于2007年8月12日和17日举行了公开听证会。[7]除此之外，ICSID还在其他一些案件的仲裁中允许公众参与听证会。在这些案件中，公众参与以当事方的同意为前提而且转播也被局限在世界银行大楼指定的房间内。对于投资者-国家争端解决机制的透明度来说，互联网实况播放是一项重大的进步，因为它对更多的受众开放并且能够使公众在稍后的时间重新回顾听证会的内容。
（二）法庭之友意见
法庭之友（friend of the court），源于拉丁文Amicus Curiae Brief，指非诉讼当事方，但对案件实质问题有重大利害关系，主动申请或应法庭要求而向法庭提交书面意见的人。[8]法庭之友，在仲裁程序中的身份即是非争端方。以提交法庭之友意見的形式允许非当事方参与仲裁是增加投资仲裁透明度改革中最具突破性的进步。引入非争端方参与的原因是，在某些情况下，非争端方可以向仲裁庭提供争端当事方未能提出的相关资料。它们也可以代表受争端影响的那些公众的看法，这些公众的利益与东道国的利益截然不同，它还提供一个公众监督的平台。
近来，一些双边投资条约以及国际仲裁规则都对法庭之友意见作出了规定，从中明显可以看出，提交法庭之友意见需要满足一定的条件、仲裁庭享有决定是否接受法庭之友意见的裁量权、仲裁庭在行使这项裁量权时应考虑相关因素。ICSID在2006年实施的一系列改革中就包括非争端方参与程序以及对法庭之友意见的接受。ICSID仲裁规则第37条第2款明确允许仲裁庭有权接受法庭之友意见，即使没有获得当事方的同意。法庭之友意见需满足的条件是：提供了某些与争端当事方不同的观点、特殊的知识或看法，将协助仲裁庭决定与仲裁有关的事实或法律问题；属于争端范围之内的事项；非争端方与仲裁具有实质性利害关系；不会扰乱仲裁程序，或造成不必要的负担或不公平地歧视任何当事方，并且当事双方都有就该意见进行充分陈述的机会。 Biwater Gauff v.Tanzania案是2006版ICSID仲裁规则出台后处理的首例涉及法庭之友问题的案件。本案的争议点是取消特许合同中为Dar es Salaam市供水的规定。2006年，一些非政府组织申请向仲裁庭提交法庭之友意见，仲裁庭认为申请人符合ICSID第37条第2款的要求并接受了他们提交的书面意见。[9]
三、结语
近年来，主要的国际仲裁规则与众多双边投资条约都逐步将仲裁程序的公开和法庭之友意见的接受纳入规定中。一个不容忽视的情况是，这些规定的实施也设置了诸多条件，要想达到增强仲裁程序透明度的目的还需要越过重重障碍。而个案中取得的一些成果对投资者-国家仲裁机制透明度整体的改善却是杯水车薪的。所以，增强国际投资仲裁机制的透明度依然任重而道远。
参考文献：
[1]梁丹妮.国际投资争端仲裁程序透明度研究-从
[2]UNCTAD，"Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement”[EB/OL].http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2012d10_en.pdf，last visited at 2013-3-28.
[3]Christina Knahr，August Reinisch，“Transparency versus Confidentiality in International Investment Arbitration-The Biwater Gauff Compromise”[J].Law and Practice of International Courts and Tribunals，2007（6），p.113.
[4][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：三联出版社，1991.64.
[5]The UPS Tribunal，Procedural Directions on Amicus Submissions[EB/OL].http：//naftaclaims.com/Disputes/Canada/UPS/UPSProceduralDirectionReAmicusSubs.pdf，last visited at 2013-5-10.
[6]ICSID News Release 28 May 2001[EB/OL].https：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/Announcement4.html，last visited at 2013-5-10.
[7]ICSID News Release 13 August 2007[EB/OL].https：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/Announcement6.html，last visited at 2013-5-10.
[8]梁丹妮.NAFTA投資争端仲裁程序透明度研究-法庭之友与非争端缔约方的参与[J].求索，2008（10）：141.
[9]Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.United Republic of Tanzania，ICSID Case No.ARB/05/22，Petition for Amicus Curiae Status，27 November2006.