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[摘 要]文章为孟卧杰申报的“非正当谋生群体救助与规制问题研究”（项目编号：12YJA840018）的子课题《非正当谋生形态的实证调查研究》的调查研究基础上，从法律、道德、习惯三个方面对于非正当谋生方式进行分析论证。
[关键词]非正当谋生方式；合法权益；理性对待
一、非正当谋生方式的定义
（一）“谋生方式”的解读
我们所探讨的“谋生方式”是最为基础的，即为了生存而选择的一种手段。其主要目的不是为了谋取利益，而是为了满足生活的基本需求，也可以理解为生存权的行使。众所周知，生存权是每个人最基本的权利。《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”笔者认为在一个自由民主的社会中，每个人都有生存以及自由选择生存方式的权利。
（二）“非正当”的解读
对于“非正当”的含义，我们从法律、道德、习惯三个方面进行阐释，只要满足以上三个方面的其中之一就属于我们定义的“非正当”的外延范围内：
第一，不符合我国现行法律法规的有关规定，也就是我国法律中明令禁止的行为。例如“卖淫”：《治安管理处罚法》第六十六条 ：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
第二，有违社会道德和公序良俗。例如“出气公司”：①出气公司是一项新兴的产业，我国目前并没有对其进行法律规制。在调查中，我们了解到其服务的范围包括：谩骂：就是顾客可以随意谩骂侮辱服务人员，已达到解气解压的目的；殴打：就是顾客可以殴打服务人员，已达到解气的目的；整蛊他人。也许其程度并没有达到违法，但是其服务手段，与我们的道德观不相符，有违社会公序良俗。
第三，与习惯不符，也就是说在特定的社会条件下所产生的不为大众普遍认可和接受的。例如“出租男女友”：虽然我国法律并没有对此谋生方式明令禁止，但是在我们长期以来形成的习惯中认为“恋爱不是买卖”，人类的情感应该是超脱物质的，这也是在婚姻法解释三出台后，引发热议的原因之一。但是“出租男女”这一谋生方式却传递着一个“只要花钱就可以恋爱”的价值观，有违我们长期以来形成的习惯和价值观。
据此，笔者暂且将“非正当谋生方式”定义为：“不为社会大众所普遍认可和接受的谋生方式，即或是有悖社会公序良俗，或是不符合习惯，或是存在违法的争议，为了生存或是活得更好而选择的谋求生存的方式或手段。”可简单理解成为了生存和生活而选择的非阳光工作。②
二、非正当谋生方式的现状
在笔者所在研究小组的调查研究中了解到目前存在的非正当谋生方式的现状主要有以下三方面的特点：
（一）从业者中家庭贫困者和弱势群体居多
河南上蔡村村民马贺说：“农民咋能不‘金贵’自己的血呢？可大家更‘金贵’的是钱。孩子上学，庄稼施肥，交纳提留，儿子娶妻，家里盖房，处处用钱。仅靠每人大约一亩地的收成实在入不敷出。”③“单亲妈妈稍微多一些，也有一些是家里欠债的，有的帮父母还债的，有很多为了养自己孩子的单亲妈妈。”（语出自代孕中介公司刘先生）④为了生存为了活得更好，他们选择了处于法律灰色地带或是公众眼中不道德的职业。试想，如果有更好的谋生方式，又有多少人会从事这些游走在法律边缘的工作呢？在笔者的调查中，很多非正当谋生者是社会的弱势群体，如妇女，残疾人，老人等。
（二）社会认可低
采访视频《揭密女子职业人体模特私生活》中裸模的丈夫说：“我周围的人都不知道她干这一行，所以我还是有一点点顾虑。”虽然他自己接受了妻子的谋生方式，但是还是不敢告诉周围人，担心受到非议和歧视。大多数非正当谋生者都不敢大方地介绍自己从事的行业，甚至得不到自我认可。另一方面，社会对于非正当谋生者的排斥也很强烈。通过笔者的采访，了解到多数民众对于此类谋生群体存在排斥感甚至是歧视。再加之非正当谋生方式多数涉嫌违法犯罪，得不到法律的认可，甚至为了躲避法律的制裁，都在地下运行和操作。
（三）合法权益易受到侵害
案例一：据《腾讯新闻》报道，某市江汉区常青一路站北新村2012年5月4日10时许，3女1男4名拾荒者被几名男子押至街头游走。一名男子呵斥称这几人进屋偷东西，还责令他们下跪。几位拾荒者年约50岁，低垂着头，胸前挂有写着“我是小偷”红字的牌子。其中一名拾荒者头裹白色纱布，显然受过伤。一直到围观群众报警，警察赶到时，才取下他们胸前的牌子。
案例二：在某代孕中介网站上赫然出现了几个字——“代孕妈妈黑名单”。点击进入黑名单，看到这样的说明：“部分代孕妈妈离开后继续利用客户的善良，进行其他行骗等行为，身体严重不合格，在3家不同的网站进行骗吃骗生活费的志愿者将被列入黑名单，黑名单设立后，本站将视情况，继续追究代孕妈妈的违约责任，包括委托私人侦探公司进行追究。”在这张黑名单上，不仅公布了部分代孕者的籍贯，出生日期，甚至还有她们的照片。⑤
案例三：据《凤凰网》报道，2013年2月16日，徐州鼓楼区司法局法援中心调解了一件由于“出租女友”导致被租方怀孕，请求赔偿的案件。
笔者调查发现，在他们谋生过程中存在着诸多被侵害事实，尤其是洗头妹、拾荒者、乞讨者等受到侵害的情况甚是频繁。更为严重的是，当他们的权益受到侵害时，他们不敢维权，不敢请求法律的保护。据《南方都市报》报道，深圳市宝安一特大抢劫轮奸案，案件的受害者是七名发廊的“洗头妹”，在侮辱后的近两个月中，竟无一人向警方报案。她们不约而同地认为：“这是‘黑吃黑’，自认倒霉吧！” 三、非正当谋生方式产生原因及解决措施
在笔者研究小组的调查中了解到非正当谋生方式的形成原因主要有以下三方面：
（一）市场存在与之相应的需求
在特定的历史条件和社会环境下，人类为了生存、为了生活甚至是为追求更高的生活质量，会产生一系列的需求。在饥饿的状态下，人们会有食物需求；在温饱的状态下，人们又会有精神需求，人类处于不同的状态下，有着不同的需求，于是就会出现甲为了追求温饱需求就会满足乙的精神需求。也就是说有了市场需求就会产生供求方。具体来说，有人无法怀孕又想要孩子，就会有代孕的产生。在笔者对公民有关以上谋生方式存在必要性的调查中，私人保镖、私人侦探、街头卖艺、摆地摊、拾荒这几种谋生方式有高达40%以上的人认为其有存在的必要。⑥由此也可以反映出无论其正当与否，社会对于其的需求仍旧存在。
对此，笔者认为我们不能一味地打击不正当的谋生方式，更重要地是从正面规范它们，引导其发展。尤其是私人保镖、私人侦探等处于法律灰色地带的谋生方式要制定相关的法律法规使其合法化，并制定相关行业条例对该行业的具体操作、手段、责任等方面进行规范，从而使其在满足社会需求的同时，能够合法化、正规化地运行和发展，并且能够受到法律的保护。
（二）相关法律法规不完善，制度存在漏洞
对于以上谋生方式的调查研究中，出现频率较高的一个词就是“屡禁不止”。笔者认为其很大的原因是由于法律制度的不完善，在对某些违法谋生方式的规制制度上存在着法律漏洞。例如“传销”：虽然我国在《刑法修正案（七）》增设了“组织领导传销罪”还颁布了 《禁止传销条例》、《直销管理条例》，但是在传销行为的认定和调查取证方面仍旧不完善，很多传销组织，在破获后，常常卡在犯罪认定上或是因为证据不足，不予起诉。
鉴于此种情况，我们要不断完善现有的法律法规，对于违法谋生不仅仅是简单地认定其违法，更要从违法认定、调查取证、处罚等方面建立健全的法律制度。我们制定的法律制度不仅要对违法谋生方式明令禁止，更要为打击该类谋生方式提供可行的途径。另外，在法律制度的制定问题上，一直存在一个问题，就是只有当发生或出现某种状况或问题时，才会出台相关法律对此进行规制，属于事后规制，这有着明显的滞后性。在规范谋生方式的法律也是如此，当出现“传销”这一谋生方式后，国家才制定和颁布相关条例，修改相关法规。虽然随着社会的发展，人类的谋生方式会越来越复杂，我们也无法未卜先知，但是至少，我们可以先制定原则性的规范，做到事先预防，对于社会上游离在法律边缘的谋生方式尽早制定相关法律法规，防止其朝着不利于社会主义发展的方向发展。
（三）生活贫困，社会保障不足
非正当谋生群体中，很大一部分是由于家庭贫困，生活没有保障，才从事不正当的谋生方式。在笔者的调查中，很多非正当谋生者是社会的弱势群体，如妇女，残疾人，老人等。他们为了生存为了活得更好，他们选择了处于法律灰色地带或是公众眼中不道德的职业。试想，如果有更好的谋生方式，又有多少人会从事这些游走在法律边缘的工作呢？
我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”然而完善的社会保障制度的建立确实任重道远。为此，我们在加快全社会的保障制度的建立的同时，要重点注重贫困地区的社会保障和弱势群体的社会保障。在资源分配的过程中，将资源合理地分配给最有需要的地区和群体，也就是说在实行一部分人先富起来的同时，要让贫困地区的人尽早赶上。
[注释]
①在调查收集中，我们了解到的“出气公司”是指为他们提供出气途径或方式，并帮助其完成“出气”，抒发压力，从而获取报酬的服务性行业。
②阳光工作指被社会普遍接受，有利于社会主义建设，受法律保护的工作。
③参见《北方网》2001年8月30日报道：《惊心！河南上蔡卖血村3170人竟有241个染病》，http：//news.enorth.com.cn/system/2001/08/30/
000129931.shtml。
④⑤参见《华商网》2009年02月19日报道：《揭示代孕中介红火背后 代孕妈妈收入最高逾十万》http：//news.hsw.cn/2009-02/19/content_10611211.htm。
⑥该数据由江苏省省级一般项目《 非正当谋生形态的实证调查研究》研究小组（笔者为改组组长）在南京火车站做的问卷调查的分析结果。
[作者简介]汪晴露，江苏警官学院安德门校区。
[基金项目]本文系孟卧杰申报的“非正当谋生群体救助与规制问题研究”（项目编号：12YJA840018）的子课题。
[关键词]非正当谋生方式；合法权益；理性对待
一、非正当谋生方式的定义
（一）“谋生方式”的解读
我们所探讨的“谋生方式”是最为基础的，即为了生存而选择的一种手段。其主要目的不是为了谋取利益，而是为了满足生活的基本需求，也可以理解为生存权的行使。众所周知，生存权是每个人最基本的权利。《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”笔者认为在一个自由民主的社会中，每个人都有生存以及自由选择生存方式的权利。
（二）“非正当”的解读
对于“非正当”的含义，我们从法律、道德、习惯三个方面进行阐释，只要满足以上三个方面的其中之一就属于我们定义的“非正当”的外延范围内：
第一，不符合我国现行法律法规的有关规定，也就是我国法律中明令禁止的行为。例如“卖淫”：《治安管理处罚法》第六十六条 ：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
第二，有违社会道德和公序良俗。例如“出气公司”：①出气公司是一项新兴的产业，我国目前并没有对其进行法律规制。在调查中，我们了解到其服务的范围包括：谩骂：就是顾客可以随意谩骂侮辱服务人员，已达到解气解压的目的；殴打：就是顾客可以殴打服务人员，已达到解气的目的；整蛊他人。也许其程度并没有达到违法，但是其服务手段，与我们的道德观不相符，有违社会公序良俗。
第三，与习惯不符，也就是说在特定的社会条件下所产生的不为大众普遍认可和接受的。例如“出租男女友”：虽然我国法律并没有对此谋生方式明令禁止，但是在我们长期以来形成的习惯中认为“恋爱不是买卖”，人类的情感应该是超脱物质的，这也是在婚姻法解释三出台后，引发热议的原因之一。但是“出租男女”这一谋生方式却传递着一个“只要花钱就可以恋爱”的价值观，有违我们长期以来形成的习惯和价值观。
据此，笔者暂且将“非正当谋生方式”定义为：“不为社会大众所普遍认可和接受的谋生方式，即或是有悖社会公序良俗，或是不符合习惯，或是存在违法的争议，为了生存或是活得更好而选择的谋求生存的方式或手段。”可简单理解成为了生存和生活而选择的非阳光工作。②
二、非正当谋生方式的现状
在笔者所在研究小组的调查研究中了解到目前存在的非正当谋生方式的现状主要有以下三方面的特点：
（一）从业者中家庭贫困者和弱势群体居多
河南上蔡村村民马贺说：“农民咋能不‘金贵’自己的血呢？可大家更‘金贵’的是钱。孩子上学，庄稼施肥，交纳提留，儿子娶妻，家里盖房，处处用钱。仅靠每人大约一亩地的收成实在入不敷出。”③“单亲妈妈稍微多一些，也有一些是家里欠债的，有的帮父母还债的，有很多为了养自己孩子的单亲妈妈。”（语出自代孕中介公司刘先生）④为了生存为了活得更好，他们选择了处于法律灰色地带或是公众眼中不道德的职业。试想，如果有更好的谋生方式，又有多少人会从事这些游走在法律边缘的工作呢？在笔者的调查中，很多非正当谋生者是社会的弱势群体，如妇女，残疾人，老人等。
（二）社会认可低
采访视频《揭密女子职业人体模特私生活》中裸模的丈夫说：“我周围的人都不知道她干这一行，所以我还是有一点点顾虑。”虽然他自己接受了妻子的谋生方式，但是还是不敢告诉周围人，担心受到非议和歧视。大多数非正当谋生者都不敢大方地介绍自己从事的行业，甚至得不到自我认可。另一方面，社会对于非正当谋生者的排斥也很强烈。通过笔者的采访，了解到多数民众对于此类谋生群体存在排斥感甚至是歧视。再加之非正当谋生方式多数涉嫌违法犯罪，得不到法律的认可，甚至为了躲避法律的制裁，都在地下运行和操作。
（三）合法权益易受到侵害
案例一：据《腾讯新闻》报道，某市江汉区常青一路站北新村2012年5月4日10时许，3女1男4名拾荒者被几名男子押至街头游走。一名男子呵斥称这几人进屋偷东西，还责令他们下跪。几位拾荒者年约50岁，低垂着头，胸前挂有写着“我是小偷”红字的牌子。其中一名拾荒者头裹白色纱布，显然受过伤。一直到围观群众报警，警察赶到时，才取下他们胸前的牌子。
案例二：在某代孕中介网站上赫然出现了几个字——“代孕妈妈黑名单”。点击进入黑名单，看到这样的说明：“部分代孕妈妈离开后继续利用客户的善良，进行其他行骗等行为，身体严重不合格，在3家不同的网站进行骗吃骗生活费的志愿者将被列入黑名单，黑名单设立后，本站将视情况，继续追究代孕妈妈的违约责任，包括委托私人侦探公司进行追究。”在这张黑名单上，不仅公布了部分代孕者的籍贯，出生日期，甚至还有她们的照片。⑤
案例三：据《凤凰网》报道，2013年2月16日，徐州鼓楼区司法局法援中心调解了一件由于“出租女友”导致被租方怀孕，请求赔偿的案件。
笔者调查发现，在他们谋生过程中存在着诸多被侵害事实，尤其是洗头妹、拾荒者、乞讨者等受到侵害的情况甚是频繁。更为严重的是，当他们的权益受到侵害时，他们不敢维权，不敢请求法律的保护。据《南方都市报》报道，深圳市宝安一特大抢劫轮奸案，案件的受害者是七名发廊的“洗头妹”，在侮辱后的近两个月中，竟无一人向警方报案。她们不约而同地认为：“这是‘黑吃黑’，自认倒霉吧！” 三、非正当谋生方式产生原因及解决措施
在笔者研究小组的调查中了解到非正当谋生方式的形成原因主要有以下三方面：
（一）市场存在与之相应的需求
在特定的历史条件和社会环境下，人类为了生存、为了生活甚至是为追求更高的生活质量，会产生一系列的需求。在饥饿的状态下，人们会有食物需求；在温饱的状态下，人们又会有精神需求，人类处于不同的状态下，有着不同的需求，于是就会出现甲为了追求温饱需求就会满足乙的精神需求。也就是说有了市场需求就会产生供求方。具体来说，有人无法怀孕又想要孩子，就会有代孕的产生。在笔者对公民有关以上谋生方式存在必要性的调查中，私人保镖、私人侦探、街头卖艺、摆地摊、拾荒这几种谋生方式有高达40%以上的人认为其有存在的必要。⑥由此也可以反映出无论其正当与否，社会对于其的需求仍旧存在。
对此，笔者认为我们不能一味地打击不正当的谋生方式，更重要地是从正面规范它们，引导其发展。尤其是私人保镖、私人侦探等处于法律灰色地带的谋生方式要制定相关的法律法规使其合法化，并制定相关行业条例对该行业的具体操作、手段、责任等方面进行规范，从而使其在满足社会需求的同时，能够合法化、正规化地运行和发展，并且能够受到法律的保护。
（二）相关法律法规不完善，制度存在漏洞
对于以上谋生方式的调查研究中，出现频率较高的一个词就是“屡禁不止”。笔者认为其很大的原因是由于法律制度的不完善，在对某些违法谋生方式的规制制度上存在着法律漏洞。例如“传销”：虽然我国在《刑法修正案（七）》增设了“组织领导传销罪”还颁布了 《禁止传销条例》、《直销管理条例》，但是在传销行为的认定和调查取证方面仍旧不完善，很多传销组织，在破获后，常常卡在犯罪认定上或是因为证据不足，不予起诉。
鉴于此种情况，我们要不断完善现有的法律法规，对于违法谋生不仅仅是简单地认定其违法，更要从违法认定、调查取证、处罚等方面建立健全的法律制度。我们制定的法律制度不仅要对违法谋生方式明令禁止，更要为打击该类谋生方式提供可行的途径。另外，在法律制度的制定问题上，一直存在一个问题，就是只有当发生或出现某种状况或问题时，才会出台相关法律对此进行规制，属于事后规制，这有着明显的滞后性。在规范谋生方式的法律也是如此，当出现“传销”这一谋生方式后，国家才制定和颁布相关条例，修改相关法规。虽然随着社会的发展，人类的谋生方式会越来越复杂，我们也无法未卜先知，但是至少，我们可以先制定原则性的规范，做到事先预防，对于社会上游离在法律边缘的谋生方式尽早制定相关法律法规，防止其朝着不利于社会主义发展的方向发展。
（三）生活贫困，社会保障不足
非正当谋生群体中，很大一部分是由于家庭贫困，生活没有保障，才从事不正当的谋生方式。在笔者的调查中，很多非正当谋生者是社会的弱势群体，如妇女，残疾人，老人等。他们为了生存为了活得更好，他们选择了处于法律灰色地带或是公众眼中不道德的职业。试想，如果有更好的谋生方式，又有多少人会从事这些游走在法律边缘的工作呢？
我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”然而完善的社会保障制度的建立确实任重道远。为此，我们在加快全社会的保障制度的建立的同时，要重点注重贫困地区的社会保障和弱势群体的社会保障。在资源分配的过程中，将资源合理地分配给最有需要的地区和群体，也就是说在实行一部分人先富起来的同时，要让贫困地区的人尽早赶上。
[注释]
①在调查收集中，我们了解到的“出气公司”是指为他们提供出气途径或方式，并帮助其完成“出气”，抒发压力，从而获取报酬的服务性行业。
②阳光工作指被社会普遍接受，有利于社会主义建设，受法律保护的工作。
③参见《北方网》2001年8月30日报道：《惊心！河南上蔡卖血村3170人竟有241个染病》，http：//news.enorth.com.cn/system/2001/08/30/
000129931.shtml。
④⑤参见《华商网》2009年02月19日报道：《揭示代孕中介红火背后 代孕妈妈收入最高逾十万》http：//news.hsw.cn/2009-02/19/content_10611211.htm。
⑥该数据由江苏省省级一般项目《 非正当谋生形态的实证调查研究》研究小组（笔者为改组组长）在南京火车站做的问卷调查的分析结果。
[作者简介]汪晴露，江苏警官学院安德门校区。
[基金项目]本文系孟卧杰申报的“非正当谋生群体救助与规制问题研究”（项目编号：12YJA840018）的子课题。