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[摘要] 随着经济的发展，计算机软件的保护日益受到人们的重视。目前计算机软件保护模式主要有版权法保护模式、专利法保护模式、商业秘密保护模式、合同法保护模式、商标保护模式和反不正当竞争保护模式等。笔者通过对各模式优缺点的分析，指出应根据企业的保护目的选择合适的保护组合模式，以避免单一模式的缺陷。
[关键词] 计算机软件知识产权保护模式
计算机软件作为一种智力商品，当其在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。虽然国际上普遍将计算机软件作为版权法保护的对象，但由于计算机软件特性的特殊性，仅靠版权法保护已远远不能满足企业实际需要。秦珂认为“专利法和版权法保护软件各有优缺点, 配合运用, 优势互补软件知识产权保护应形成专利法与版权法为主的, 辅以其它类型法律的完整体系” ，朱谢群则“阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护的正当性”。而黄臻认为“计算机软件兼有专利权和著作权客体双重属性，软件专利保护优于著作权保护”。笔者认为不同模式的适用范围不同，保护效果亦有较大区别，因此应根据企业保护目的和战略选择适合的模式或模式组合。
一、版权法保护模式
根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。目前国际上和大多数国家采用版权方式保护软件计算机程序，主要是基于两点：一是计算机软件中的程序是程序员按特定语法规则，使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这可以认为是一种：“表达”（expression）而版权法保护具有独创性的“表达”。计算机程序作为一种功能性作品的表现形式与传统的文字作品类似,而文档部分毫无疑问就是文字作品。二是复制和抄袭已成为侵害软件的主要方式，而禁止他人未经权利人许可进行抄袭、复制其作品，正是各国版权法的主要内容。
此外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国，为了加强技术控制，保持领先地位，极力推动以版权法保护软件。因为以版权方式保护计算机软件主要有三个方面这好处:1.简便性。《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的一项基本原则就是作品版权的取得均采取自动生成的方式,又称“创作发生主义”， Trips协议对这一原则也给予进一步肯定。这使得计算机软件作为作品取得保护十分简便。2.门槛低。版权要求保护客体具有“最低创造性”即可获得保护，因此取得保护可能性大。3.成本低。主要是版权无需交纳申请费和维护费，而专利则必须支付年费，否则所受保护即被取消。因此，Trips协议和世界知识产权版权条约(1996年)将计算机软件正式纳入到版权保护的框架之中，国际上普遍采用版权法保护计算机软件。
但是软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”( idea) 和“表達”(expression) 两重性, 是软件和传统版权作品的重要区别。但根据版权思想表达二分法则（idea expression dichotomy），版权法只保护表达而不保护思想，而计算机软件最核心和最本质是其技术思想，而不是其表达形式本身。根据IBM公司提供的资料显示, 软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件, 会使软件最有价值的部分得不到保护；即使是提倡对计算机软件进行版权保护的美国，也面临许多关于计算机软件保护的法律难题，软件纠纷日益增多。单靠版权法对计算机软件进行保护效力有限，需要其他模式相补充和配合。
二、专利法保护模式
用版权法保护计算机软件效力不足的典型案例是1986年Whelan公司诉Jaslow公司案。美国Jaslow公司将Whelan公司以EDL语言设计的程序进行解析，而以BASIC语言重新设计了一种能达到相同效果的程序，使Whelan公司损失严重。法院认为计算机程序的SSO（Ｓ－structure结构，S－sequence顺序，O－organization组织）属于“表达”，从而判定Jaslow公司败诉。此案引起美国及其他国家法学界和软件行业的巨大关注，认为其判决所依据的法律已超出传统著作权法的有关规定，也被认为是美国司法界以实际行动对版权法保护软件的适用性提出了疑问。虽然后来美国第二巡回上诉法院对ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司的判决中,认为Whelan一案判决有失偏颇，并提出新的判定原则“三步判断法”，即抽象—过滤—对比，将计算机保护又回归到版权法规定范围内。但也从另一侧面反映，版权法对计算机软件“思想”缺乏有效保护，已经无法维护其最本质的部分，因此很多学者认为应用专利法保护计算机软件的“思想”。国外用专利法保护计算机软件的模式日益增多。据资料统计，截止1996年4月, 美国累计有11万件软件获得专利，如Apple的下拉式选单、IBM 的基本输入输出系统(BIOS)等著名软件。而2002年以来，美国专利与商标局每年授权的软件专利已经超过2.5万件，占全部授权专利15%以上。日本软件专利的申请累计数增加更显著。1985年,软件专利的申请数为5000 件左右,1990 年已超过12000 件, 而近几年来日本每年的软件专利申请量平均为2万件～3万件, 占全部专利申请量的10%。
但专利法模式也有其缺陷，主要表现在以下几方面:1.审查标准高。申请专利需要符合“三性”要求，即新颖性、创造性和实用性。但由于大部分软件是在原有技术“增量式进步”（incremental advance），新颖性界定较困难。2.申请周期长。专利审查手续繁杂，申请周期最长可达到2年～3年，而计算机软件的经济寿命可能也就如此，保护效果不好。3.维护费用高。专利申请后要每年支付年费，否则权利即丧失，而版权则无需维护费用。
三、其他保护模式
对计算机软件的保护，除了版权法保护模式和专利法保护模式外，还有商业秘密保护模式、合同法保护模式、商标保护模式等。笔者将简要对这几种保护模式进行阐述：
1.商业秘密保护模式。计算机软件利用商业秘密保护模式进行保护具有较大优势，主要体现在以下方面:(1)保护范围广。商业秘密保护的客体比较广泛，不仅限于版权法的“表达”，也对计算机软件的核心“思想”进行保护。(2)保护门槛低。商业秘密保护无需审批，对计算机软件的新颖性和创造性要求较低，避免专利申请门槛高的缺点。因此许多公司以此方式对计算机软件进行了保护，在上文中提到的ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司案中，虽然联邦巡回法院判定侵犯版权不能成立，但原告后来又依其普通法的商业秘密专有权起诉，最终获胜诉。
企业利用商业秘密保护计算机软件需要注意要商业秘密保护措施，建立健全的保密制度，并与可能熟悉和了解商业秘密的企业和员工签订保密合同，防止商业秘密泄露。此外商业秘密保护秘密对竞争对手的“反向工程”显得束手无策，而且将计算机程序源代码作为商业秘密进行保护不利于技术扩散，对社会利益影响不利等也为人们所诟病。
2.合同法保护模式。合同法保护模式也是目前应用较为广泛的模式之一，商业秘密保护模式要求在与其他公司进行合作时，须签订保密合同，当出现纠纷时，企业可依据双方签订合同进行协商，也可作为司法解决的证据。但合同法又要求双方在自愿、平等的基础上签订合同，但现在买方讨价还价能力日益增强，如若对方不签订合同，而软件提供商实力较弱的情况下，利用合同保护的初衷将很难实现。此外，合同只对签订双方有约束效力，而对第三方则无效。因此合同保护效力较弱，防范侵权行为较难，只能作为辅助方式。
3.商标保護模式。一般而言，大公司和知名公司比较注重商标保护模式，主要是其计算机软件技术含量高、市场占有率高、知名度高，用户对这种软件商标的认可度高，可以促进市场份额的进一步扩大和增长。但另一方面，大公司计算机软件的高知名度，很容易被一些小公司作为假冒对象，从而影响其信誉，而知名公司对盗版软件的追踪和打击成本较大，使得约束力不足。顾客在不知情的情况下购买和应用了盗版软件后，会对知名公司信誉产生怀疑。因此从一定意义上讲“商标法不能有效保护软件，因为商标法只能保护商标本身”
4.反不正当竞争模式。反不正当竞争又称不正当的商业惯例，是对违反诚实信用的法律原则从事商业竞争的统称。在软件行业不竞争行为也时有发生，因此利用反不竞争法保护自身利益是较为有效的方法。但是，反不正当竞争模式主要是一种事后补救方式，防范性不够，并且举证较为困难，法律效力不足。
四、计算机软件保护模式选择
通过上文的论述可知，每种计算机软件的保护模式在具有其优点的同时也有其不可避免的缺点，在如今软件业迅猛发展，竞争日益激烈，仅利用单个保护模式已远远不能达到企业有效保护计算机软件的目的和要求。企业应根据保护目的和内容的不同选择合适的模式组合:1.对于软件的“表达”可寻求版权法保护；而对于软件的技术“思想”可以主张专利保护，但必须达到专利申请的条件，即 “三性”和“二要素”。“三性”是指专利新颖性、实用性和创造性。“二要素”一是指能够产生技术效果； 二是指能形成完整的技术方案（基本因素包括:软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等）。2.计算机软件达不到专利申请要求，则可以利用版权法和商业秘密相组合的模式。商业秘密保护软件条件宽于专利法，而严于版权法，要达到构成商业秘密的三要件：新颖性、实用性和保密性。3.在与其他公司和合作开发时要签订合同，应用合同法保护模式。4.企业也可以为市场前景好的计算机软件申请商标，以利于品牌形象树立，增强竞争力，应用商标模式。5.当竞争对手有不正当竞争行为时，公司可以利用反不正当行为保护模式保护自身利益，但要注意证据搜集和保全。
五、结束语
全球化竞争的加剧，软件侵权行为日益增多，企业越来越关注计算机软件的保护。由于计算机软件的特性，使其具有多种法律特性，可以应用多种保护模式来进行计算机软件的保护。笔者通过对这六种保护模式优缺点的分析，认为单一模式已不适应当今企业的要求，应根据企业的保护目的和内容选择合适的保护组合模式，形成以版权法、专利法和商业秘密法保护为主，合同法、商标法和反不正当竞争法保护为辅的全面保护模式体系，以促进软件产业的健康迅速发展。
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[关键词] 计算机软件知识产权保护模式
计算机软件作为一种智力商品，当其在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。虽然国际上普遍将计算机软件作为版权法保护的对象，但由于计算机软件特性的特殊性，仅靠版权法保护已远远不能满足企业实际需要。秦珂认为“专利法和版权法保护软件各有优缺点, 配合运用, 优势互补软件知识产权保护应形成专利法与版权法为主的, 辅以其它类型法律的完整体系” ，朱谢群则“阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护的正当性”。而黄臻认为“计算机软件兼有专利权和著作权客体双重属性，软件专利保护优于著作权保护”。笔者认为不同模式的适用范围不同，保护效果亦有较大区别，因此应根据企业保护目的和战略选择适合的模式或模式组合。
一、版权法保护模式
根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。目前国际上和大多数国家采用版权方式保护软件计算机程序，主要是基于两点：一是计算机软件中的程序是程序员按特定语法规则，使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这可以认为是一种：“表达”（expression）而版权法保护具有独创性的“表达”。计算机程序作为一种功能性作品的表现形式与传统的文字作品类似,而文档部分毫无疑问就是文字作品。二是复制和抄袭已成为侵害软件的主要方式，而禁止他人未经权利人许可进行抄袭、复制其作品，正是各国版权法的主要内容。
此外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国，为了加强技术控制，保持领先地位，极力推动以版权法保护软件。因为以版权方式保护计算机软件主要有三个方面这好处:1.简便性。《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的一项基本原则就是作品版权的取得均采取自动生成的方式,又称“创作发生主义”， Trips协议对这一原则也给予进一步肯定。这使得计算机软件作为作品取得保护十分简便。2.门槛低。版权要求保护客体具有“最低创造性”即可获得保护，因此取得保护可能性大。3.成本低。主要是版权无需交纳申请费和维护费，而专利则必须支付年费，否则所受保护即被取消。因此，Trips协议和世界知识产权版权条约(1996年)将计算机软件正式纳入到版权保护的框架之中，国际上普遍采用版权法保护计算机软件。
但是软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”( idea) 和“表達”(expression) 两重性, 是软件和传统版权作品的重要区别。但根据版权思想表达二分法则（idea expression dichotomy），版权法只保护表达而不保护思想，而计算机软件最核心和最本质是其技术思想，而不是其表达形式本身。根据IBM公司提供的资料显示, 软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件, 会使软件最有价值的部分得不到保护；即使是提倡对计算机软件进行版权保护的美国，也面临许多关于计算机软件保护的法律难题，软件纠纷日益增多。单靠版权法对计算机软件进行保护效力有限，需要其他模式相补充和配合。
二、专利法保护模式
用版权法保护计算机软件效力不足的典型案例是1986年Whelan公司诉Jaslow公司案。美国Jaslow公司将Whelan公司以EDL语言设计的程序进行解析，而以BASIC语言重新设计了一种能达到相同效果的程序，使Whelan公司损失严重。法院认为计算机程序的SSO（Ｓ－structure结构，S－sequence顺序，O－organization组织）属于“表达”，从而判定Jaslow公司败诉。此案引起美国及其他国家法学界和软件行业的巨大关注，认为其判决所依据的法律已超出传统著作权法的有关规定，也被认为是美国司法界以实际行动对版权法保护软件的适用性提出了疑问。虽然后来美国第二巡回上诉法院对ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司的判决中,认为Whelan一案判决有失偏颇，并提出新的判定原则“三步判断法”，即抽象—过滤—对比，将计算机保护又回归到版权法规定范围内。但也从另一侧面反映，版权法对计算机软件“思想”缺乏有效保护，已经无法维护其最本质的部分，因此很多学者认为应用专利法保护计算机软件的“思想”。国外用专利法保护计算机软件的模式日益增多。据资料统计，截止1996年4月, 美国累计有11万件软件获得专利，如Apple的下拉式选单、IBM 的基本输入输出系统(BIOS)等著名软件。而2002年以来，美国专利与商标局每年授权的软件专利已经超过2.5万件，占全部授权专利15%以上。日本软件专利的申请累计数增加更显著。1985年,软件专利的申请数为5000 件左右,1990 年已超过12000 件, 而近几年来日本每年的软件专利申请量平均为2万件～3万件, 占全部专利申请量的10%。
但专利法模式也有其缺陷，主要表现在以下几方面:1.审查标准高。申请专利需要符合“三性”要求，即新颖性、创造性和实用性。但由于大部分软件是在原有技术“增量式进步”（incremental advance），新颖性界定较困难。2.申请周期长。专利审查手续繁杂，申请周期最长可达到2年～3年，而计算机软件的经济寿命可能也就如此，保护效果不好。3.维护费用高。专利申请后要每年支付年费，否则权利即丧失，而版权则无需维护费用。
三、其他保护模式
对计算机软件的保护，除了版权法保护模式和专利法保护模式外，还有商业秘密保护模式、合同法保护模式、商标保护模式等。笔者将简要对这几种保护模式进行阐述：
1.商业秘密保护模式。计算机软件利用商业秘密保护模式进行保护具有较大优势，主要体现在以下方面:(1)保护范围广。商业秘密保护的客体比较广泛，不仅限于版权法的“表达”，也对计算机软件的核心“思想”进行保护。(2)保护门槛低。商业秘密保护无需审批，对计算机软件的新颖性和创造性要求较低，避免专利申请门槛高的缺点。因此许多公司以此方式对计算机软件进行了保护，在上文中提到的ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司案中，虽然联邦巡回法院判定侵犯版权不能成立，但原告后来又依其普通法的商业秘密专有权起诉，最终获胜诉。
企业利用商业秘密保护计算机软件需要注意要商业秘密保护措施，建立健全的保密制度，并与可能熟悉和了解商业秘密的企业和员工签订保密合同，防止商业秘密泄露。此外商业秘密保护秘密对竞争对手的“反向工程”显得束手无策，而且将计算机程序源代码作为商业秘密进行保护不利于技术扩散，对社会利益影响不利等也为人们所诟病。
2.合同法保护模式。合同法保护模式也是目前应用较为广泛的模式之一，商业秘密保护模式要求在与其他公司进行合作时，须签订保密合同，当出现纠纷时，企业可依据双方签订合同进行协商，也可作为司法解决的证据。但合同法又要求双方在自愿、平等的基础上签订合同，但现在买方讨价还价能力日益增强，如若对方不签订合同，而软件提供商实力较弱的情况下，利用合同保护的初衷将很难实现。此外，合同只对签订双方有约束效力，而对第三方则无效。因此合同保护效力较弱，防范侵权行为较难，只能作为辅助方式。
3.商标保護模式。一般而言，大公司和知名公司比较注重商标保护模式，主要是其计算机软件技术含量高、市场占有率高、知名度高，用户对这种软件商标的认可度高，可以促进市场份额的进一步扩大和增长。但另一方面，大公司计算机软件的高知名度，很容易被一些小公司作为假冒对象，从而影响其信誉，而知名公司对盗版软件的追踪和打击成本较大，使得约束力不足。顾客在不知情的情况下购买和应用了盗版软件后，会对知名公司信誉产生怀疑。因此从一定意义上讲“商标法不能有效保护软件，因为商标法只能保护商标本身”
4.反不正当竞争模式。反不正当竞争又称不正当的商业惯例，是对违反诚实信用的法律原则从事商业竞争的统称。在软件行业不竞争行为也时有发生，因此利用反不竞争法保护自身利益是较为有效的方法。但是，反不正当竞争模式主要是一种事后补救方式，防范性不够，并且举证较为困难，法律效力不足。
四、计算机软件保护模式选择
通过上文的论述可知，每种计算机软件的保护模式在具有其优点的同时也有其不可避免的缺点，在如今软件业迅猛发展，竞争日益激烈，仅利用单个保护模式已远远不能达到企业有效保护计算机软件的目的和要求。企业应根据保护目的和内容的不同选择合适的模式组合:1.对于软件的“表达”可寻求版权法保护；而对于软件的技术“思想”可以主张专利保护，但必须达到专利申请的条件，即 “三性”和“二要素”。“三性”是指专利新颖性、实用性和创造性。“二要素”一是指能够产生技术效果； 二是指能形成完整的技术方案（基本因素包括:软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等）。2.计算机软件达不到专利申请要求，则可以利用版权法和商业秘密相组合的模式。商业秘密保护软件条件宽于专利法，而严于版权法，要达到构成商业秘密的三要件：新颖性、实用性和保密性。3.在与其他公司和合作开发时要签订合同，应用合同法保护模式。4.企业也可以为市场前景好的计算机软件申请商标，以利于品牌形象树立，增强竞争力，应用商标模式。5.当竞争对手有不正当竞争行为时，公司可以利用反不正当行为保护模式保护自身利益，但要注意证据搜集和保全。
五、结束语
全球化竞争的加剧，软件侵权行为日益增多，企业越来越关注计算机软件的保护。由于计算机软件的特性，使其具有多种法律特性，可以应用多种保护模式来进行计算机软件的保护。笔者通过对这六种保护模式优缺点的分析，认为单一模式已不适应当今企业的要求，应根据企业的保护目的和内容选择合适的保护组合模式，形成以版权法、专利法和商业秘密法保护为主，合同法、商标法和反不正当竞争法保护为辅的全面保护模式体系，以促进软件产业的健康迅速发展。
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