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摘 要：公司的设立时有多重选择的方式，每个方式都有自身的有点与缺陷。但是综合而说，募集设立具有发起设立无可比拟的优越性，在广泛募集社会资金的方面。公司设立过程是一个繁琐的过程，对于公司的组织定性也不够明确，使得公司的设立过程中有很多模糊之处。本文将就这两个问题进行阐述。
关键字：募集设立；发起人；设立公司
一、公司的设立方式
公司设立的方式可以分为以下两种：
（l）发起设立。亦称单纯设立，是指发起人认足公司的全部资本而设立公司。这种方式各种类型的公司都可采用，而无限公司、两合公司、有限责任公司由于都具有相当程度的封闭性，因而只能采取这种方式设立。①
（2）募集设立。亦称募股设立、渐次设立、复杂设立，是指发起人只认足公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集股份而设立公司。
定向募集公司的存在有一定的社会背景，但是定向募集方式确实具有发起设立和社会募集设立所不具备的优点，特别是在股票市场 尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定对象发行股份的方式达到筹集资金和改变企业单一的产权结构的目的，又可以掌握公司股权的主动性，同时，还可以在条件具备时转化为社会募集公司。但是定向募集设立也有其弊端，主要表现在透明度不高，公司内部职工股和个人股之间待遇相差悬殊，甚至有可能造成我国公司形态和证券市场的混乱。
募集设立具有发起设立无可比拟的优越性，在广泛募集社会资金的方面。它可以通过发行股份的方式充分吸收社会的闲散资金，在短期内筹集设立公司所需要的巨额资本，缓解发起人对公司的出资压力，便于公司的成立。当然募集设立有其弊端：这种设立方式需要向外募集股份，还需要开创立大会，在审批程序上也比较复杂，而且还可能受到国家金融政策的限制。②由于股权的高度分散，不利于发起人对公司的控股权。相比较发起设立，募集设立究竟有哪些存在好处呢？
其一，有助于募集资本以满足法律对公司最低注册资本额的规定。但是，对于不受机构投资者青睐的项目或者希望保留控制权的企业家而言，公开募集设立仍具有难以替代的作用。
其二，有助于新设公司在尽可能短的时间内公开发行股票，以募集项目所需资金。无论原来是股份公司还是有限责任公司，已经成立3年以上是必要条件，除非得到国务院特批。因此，公开募集设立尽管程序复杂但仍具有"先设立后发行模式"所缺少的尽速筹资优势。
其三，有助于分散创业风险，拓宽公众投资渠道，尤其是扩大非机构投资者的投资机会。公开募集设立可使公众在公司设立阶段就能参与投资，从而有机会分享将来股票上市可能产生的收益，当然这也意味着投资者要承担相应风险。
假使将来《公司法》取消股份公司的最低资本额限制，并且在不同层次的市场放松上市管制，公开募集设立股份公司的方式或许无须限制就自行隐退了。
二、 设立中公司的法律问题
1 设立中的公司的起止时间
笔者认为，设立中的公司应当以发起人订立发起人协议开始计算。确认设立中公司法律地位的根本目的是在于确认由发起人以设立公司为目的而取得的权利义务的归属。我们谈论的是设立中的公司，其本身就是一个"过渡性质的社团"，如果在此时还过分考虑其财产人格问题，就不利于保护交易安全，经济稳定。
2 设立中公司的法律性质
探讨设立中的公司的主体地位，主要为探讨设立中的公司是否具有独立的法律主体资格，是否能独立地进行法律行为并承担法律责任。研究设立中的公司的主体地位的本质意义在于两个方面。第一、为公司设立失败后责任的承担提供理论基础。第二、探讨公司设立过程中是否具有民事行为主体地位和诉讼主体地位。设立中的公司的主体地位学说在大陆法系经历了从无权利能力之社团说到具有自身特性的非法人团体说的发展演变，而在英美法系，则集中体现为非法人团体说：
（1）无权利能力社团说。
该说认为由于设立中的公司尚未登记取得人格，不具有任何权利能力，不能充当任何法律关系的主体，因此准用民法上关于"无权利能力社团"的规定，这是早期传统大陆法系理论对设立中公司性质的观点。
（2）合伙说。该说认为设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法律人格的法定要件。设立登记手续完结之后，公司成立，原来的合伙取得法律人格。但是该说的弊端也是显而易见的：首先，合伙是由全体出资人就合伙组织的债务对外承担无限连带责任，而设立中公司是由发起人对外承担无限连带责任，而非所有出资人。
（3）非法人社团说。英美法系的一些学者认为，设立中公司是一种非法人社团，即为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则组成的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护。设立中公司仅仅是一种过渡性的存在，把设立中公司作为一种暂时性权利能力的商主体。这是因为公司法上是基于效率和公平原则所做的制度安排与传统民法的一般理论是不同的，可以理解为是公司法的一种特殊规定，完全没有必要比照民法的相关规定。③
3 公司的发起人的法律地位。
公司发起人是公司设立过程中所产生的权利义务的主要承担者。所以研究公司设立发起人的法律地位对于研究设立行为所产的责任归属有很大的意义。发起人地位是关于发起人之间、发起人与设立中公司以及发起人与成立后公司关系的问题。主要有如下四种学说：（1）无因管理说。此说认为发起人与公司之间的关系，属于一种无因管理，即公司成立后，因其管理所成立之权利义务，依无因管理之法理，移归于公司；（2）为第三人利益契约说。此说把将要成立的公司视为第三人，发起人为第三人利益而与他人进行的行为，属于为第三人利益的契约；（3）设立中公司机关说。该说认为公司在设立前为无权利能力社团，发起人是该社团的机关；（4）当然继承说。该说认为发起人之权利义务，于公司成立之同时，当然由公司继承。所以研究这一问题，在公司设立过程中，发起人的地位很难一概而论，因为发起人和不同的对象之间形成了不同的法律关系，从而彰显其不同的法律地位：（1）发起人和发起人之间的关系。发起人和发起人之间的关系。发起人作为个人来说，其法律地位表现在发起人和发起人之间的关系中。（2）发起人和设立中公司的关系。发起人作为一个整体来说，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中。如果说发起人之间的合伙关系，是从合伙人"单个"意义表明其法律地位的；那么发起人是设立中公司的机关，对外代表设立中公司，对内履行设立义务，则是从发起人"集合"意义上表明其法律地位的。④（3）发起人和成立后公司的关系。发起人和成立后的公司并没有直接的法律关系，而是通过设立中公司与成立后公司形成间接联系。发起人通过其设立行为，使设立中公司发育成熟，成为具有法人资格的公司。公司成立后，发起人身份消灭，发起人由此得到成为公司股东的机会。（4）发起人与认股人的关系。认股人是在公司设立过程中，认购公司股份但不在公司章程上签章并且不执行公司设立事务的人。依照公司法之规定，我国只有股份有限公司以募集方式设立公司时才存在认股人。发起人与认股人之间实质是发起人通过设立中公司与第三人之间的关系。
注释：
①范建.公司法学.[M].北京：法律出版社.2007.
②王保树.转型中的公司法的现代化.[M].北京：社会科学文献出版社.2003.
③王泽鉴.债权法理.[M].北京.北京大学出版社.2009.
④丁广宇.有限责任公司的债权人保护.[M].北京：法律出版社.2011.
参考文献：
[1] 范建.公司法学.[M].北京：法律出版社.2007.
[2] 王保树.转型中的公司法的现代化.[M].北京：社会科学文献出版社.2003.
[3] 王泽鉴.债权法理.[M].北京.北京大学出版社.2009.
[4] 丁广宇.有限责任公司的债权人保护.[M].北京：法律出版社.2011.
作者简介： 韩俊旭（1987-），女，汉族，黑龙江齐齐哈尔市人，天津商业大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：公司法理论与实务研究。
关键字：募集设立；发起人；设立公司
一、公司的设立方式
公司设立的方式可以分为以下两种：
（l）发起设立。亦称单纯设立，是指发起人认足公司的全部资本而设立公司。这种方式各种类型的公司都可采用，而无限公司、两合公司、有限责任公司由于都具有相当程度的封闭性，因而只能采取这种方式设立。①
（2）募集设立。亦称募股设立、渐次设立、复杂设立，是指发起人只认足公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集股份而设立公司。
定向募集公司的存在有一定的社会背景，但是定向募集方式确实具有发起设立和社会募集设立所不具备的优点，特别是在股票市场 尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定对象发行股份的方式达到筹集资金和改变企业单一的产权结构的目的，又可以掌握公司股权的主动性，同时，还可以在条件具备时转化为社会募集公司。但是定向募集设立也有其弊端，主要表现在透明度不高，公司内部职工股和个人股之间待遇相差悬殊，甚至有可能造成我国公司形态和证券市场的混乱。
募集设立具有发起设立无可比拟的优越性，在广泛募集社会资金的方面。它可以通过发行股份的方式充分吸收社会的闲散资金，在短期内筹集设立公司所需要的巨额资本，缓解发起人对公司的出资压力，便于公司的成立。当然募集设立有其弊端：这种设立方式需要向外募集股份，还需要开创立大会，在审批程序上也比较复杂，而且还可能受到国家金融政策的限制。②由于股权的高度分散，不利于发起人对公司的控股权。相比较发起设立，募集设立究竟有哪些存在好处呢？
其一，有助于募集资本以满足法律对公司最低注册资本额的规定。但是，对于不受机构投资者青睐的项目或者希望保留控制权的企业家而言，公开募集设立仍具有难以替代的作用。
其二，有助于新设公司在尽可能短的时间内公开发行股票，以募集项目所需资金。无论原来是股份公司还是有限责任公司，已经成立3年以上是必要条件，除非得到国务院特批。因此，公开募集设立尽管程序复杂但仍具有"先设立后发行模式"所缺少的尽速筹资优势。
其三，有助于分散创业风险，拓宽公众投资渠道，尤其是扩大非机构投资者的投资机会。公开募集设立可使公众在公司设立阶段就能参与投资，从而有机会分享将来股票上市可能产生的收益，当然这也意味着投资者要承担相应风险。
假使将来《公司法》取消股份公司的最低资本额限制，并且在不同层次的市场放松上市管制，公开募集设立股份公司的方式或许无须限制就自行隐退了。
二、 设立中公司的法律问题
1 设立中的公司的起止时间
笔者认为，设立中的公司应当以发起人订立发起人协议开始计算。确认设立中公司法律地位的根本目的是在于确认由发起人以设立公司为目的而取得的权利义务的归属。我们谈论的是设立中的公司，其本身就是一个"过渡性质的社团"，如果在此时还过分考虑其财产人格问题，就不利于保护交易安全，经济稳定。
2 设立中公司的法律性质
探讨设立中的公司的主体地位，主要为探讨设立中的公司是否具有独立的法律主体资格，是否能独立地进行法律行为并承担法律责任。研究设立中的公司的主体地位的本质意义在于两个方面。第一、为公司设立失败后责任的承担提供理论基础。第二、探讨公司设立过程中是否具有民事行为主体地位和诉讼主体地位。设立中的公司的主体地位学说在大陆法系经历了从无权利能力之社团说到具有自身特性的非法人团体说的发展演变，而在英美法系，则集中体现为非法人团体说：
（1）无权利能力社团说。
该说认为由于设立中的公司尚未登记取得人格，不具有任何权利能力，不能充当任何法律关系的主体，因此准用民法上关于"无权利能力社团"的规定，这是早期传统大陆法系理论对设立中公司性质的观点。
（2）合伙说。该说认为设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法律人格的法定要件。设立登记手续完结之后，公司成立，原来的合伙取得法律人格。但是该说的弊端也是显而易见的：首先，合伙是由全体出资人就合伙组织的债务对外承担无限连带责任，而设立中公司是由发起人对外承担无限连带责任，而非所有出资人。
（3）非法人社团说。英美法系的一些学者认为，设立中公司是一种非法人社团，即为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则组成的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护。设立中公司仅仅是一种过渡性的存在，把设立中公司作为一种暂时性权利能力的商主体。这是因为公司法上是基于效率和公平原则所做的制度安排与传统民法的一般理论是不同的，可以理解为是公司法的一种特殊规定，完全没有必要比照民法的相关规定。③
3 公司的发起人的法律地位。
公司发起人是公司设立过程中所产生的权利义务的主要承担者。所以研究公司设立发起人的法律地位对于研究设立行为所产的责任归属有很大的意义。发起人地位是关于发起人之间、发起人与设立中公司以及发起人与成立后公司关系的问题。主要有如下四种学说：（1）无因管理说。此说认为发起人与公司之间的关系，属于一种无因管理，即公司成立后，因其管理所成立之权利义务，依无因管理之法理，移归于公司；（2）为第三人利益契约说。此说把将要成立的公司视为第三人，发起人为第三人利益而与他人进行的行为，属于为第三人利益的契约；（3）设立中公司机关说。该说认为公司在设立前为无权利能力社团，发起人是该社团的机关；（4）当然继承说。该说认为发起人之权利义务，于公司成立之同时，当然由公司继承。所以研究这一问题，在公司设立过程中，发起人的地位很难一概而论，因为发起人和不同的对象之间形成了不同的法律关系，从而彰显其不同的法律地位：（1）发起人和发起人之间的关系。发起人和发起人之间的关系。发起人作为个人来说，其法律地位表现在发起人和发起人之间的关系中。（2）发起人和设立中公司的关系。发起人作为一个整体来说，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中。如果说发起人之间的合伙关系，是从合伙人"单个"意义表明其法律地位的；那么发起人是设立中公司的机关，对外代表设立中公司，对内履行设立义务，则是从发起人"集合"意义上表明其法律地位的。④（3）发起人和成立后公司的关系。发起人和成立后的公司并没有直接的法律关系，而是通过设立中公司与成立后公司形成间接联系。发起人通过其设立行为，使设立中公司发育成熟，成为具有法人资格的公司。公司成立后，发起人身份消灭，发起人由此得到成为公司股东的机会。（4）发起人与认股人的关系。认股人是在公司设立过程中，认购公司股份但不在公司章程上签章并且不执行公司设立事务的人。依照公司法之规定，我国只有股份有限公司以募集方式设立公司时才存在认股人。发起人与认股人之间实质是发起人通过设立中公司与第三人之间的关系。
注释：
①范建.公司法学.[M].北京：法律出版社.2007.
②王保树.转型中的公司法的现代化.[M].北京：社会科学文献出版社.2003.
③王泽鉴.债权法理.[M].北京.北京大学出版社.2009.
④丁广宇.有限责任公司的债权人保护.[M].北京：法律出版社.2011.
参考文献：
[1] 范建.公司法学.[M].北京：法律出版社.2007.
[2] 王保树.转型中的公司法的现代化.[M].北京：社会科学文献出版社.2003.
[3] 王泽鉴.债权法理.[M].北京.北京大学出版社.2009.
[4] 丁广宇.有限责任公司的债权人保护.[M].北京：法律出版社.2011.
作者简介： 韩俊旭（1987-），女，汉族，黑龙江齐齐哈尔市人，天津商业大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：公司法理论与实务研究。