论文部分内容阅读
摘 要：作为裁决前提的案件事实主要表现为两种存在状态：合乎法律规定与不合乎法律规定。前者仅起到简单验证法律规则的作用，而后者则可能经由法官之自由裁量起到补充与修正现行法律之构建性功能。商事领域瞬息万变，法律与实践的相互要求亦灵活多变，且基于商事活动的自由品格，个性化的事实更期待法官在技术框架内的自由裁量，从而推动法律的发展，使之满足实践的需求。
关键词：商事裁判；自由裁量；案件事实；法律规则
中图分类号：D915.181 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）03-0089-04
一、引言
19世纪末20世纪初，韦伯基于其对于法律将不断形式理性化的推论，曾提出过这样的疑问：未来的司法会否像一台自动售货机，把写好的诉状和诉讼费放进去，就会自动送出判决？［1］当然，提出这样的疑问的背景可能在于德国当时高度概念化、形式理性化的法哲学和法学追求以及德国的国家职权主义司法模式，因而韦伯认为进入司法机器的所有法律纠纷的事实“天然”是整齐、明晰、完整的，可以用一套干净、利落、精确的法律语言作出描述，用一套法律核心概念（关键词）组织成一个系统，因此，所有的诉状就会符合“自动售货机”要求的格式，完整陈述了可以由该机器识别处理的案由和诉因、事实、可适用的法律以及救济。［2］
然而，事实往往并不尽如人意。在审判实务、尤其是在商事裁判过程中，经常会发现有当事人的行为未能完全合乎法律规定，并延续为一种事实状态的现象。依循不同的裁判理念对这一现象所作出的不同法律评价都事关当事人双方的切身利益，极易引发新一轮的纷争。因此，在这一情形下，裁判者常常会在维护法律尊严与维护交易秩序安定之间徘徊犹豫、举棋不定。尽管在裁判过程中，事实首先是作为待证对象出现，但不可否认的是，事实又通常扮演着裁决前提的角色，如法律适用模式中“三段论”的演绎推理模式，相对于法律规定之大前提，案件事实是裁决的小前提。从某种意义而言，案件事实甚至“主宰”或“左右”着裁决结果。基于商事法律的特性，那些不合于法定形式的案件事实推动着裁判者的自由裁量，对于商事裁判起着一种独特的构建作用。对此，笔者试依如下逻辑展开论述。
二、对“事实状态”的解读
在常规的裁判路径中，作为推理小前提的案件事实通常表现为两种存在状态：合乎现行法律的规定和不合乎现行法律的规定。对于前者，理论与实践中并不存在太多的争议，因为对它的裁判相对较为容易，只要对照既定的法律规则即可得出无甚争议的裁判结果。对于这种事实状态的裁判往往都局限于现行法律制度的框架之内，并在事实上也起到了论证现行法律规范的作用，对于维护法律适用的统一性具有不可估量的作用。对于后者，法官的裁判就并非那么容易。在这种情形下，常态的法律适用可能会导致各种社会问题，或者严重脱离社会现实，或者导致极不公平的后果出现，这就需要打破常规，转而采取特殊的法律途径加以解决。这在商事领域表现得尤为突出，比如公司成立后抽逃注册资金，又未达到非常严重的程度，尚不至破坏交易安全的情形，是断然否定其主体资格，还是采取其他措施维持其主体资格，看起来并非那么容易，需要法官在现行法律规则与各种价值与利益之间进行权衡。如果法官最终选择了维持其主体资格，则显然是对现行法律的一种背叛，那么这种背叛是否具有合理的依据或法理支撑？是否会对法律的稳定性与法律高不可攀的尊严造成损害？
事实上，法律固然必须稳定，但法律并非一成不变。对法律变化的影响“可能来自新的事实，也可能因为对政策或正义的评价发生了变化，即同一事件有了另一种说法，因为对该事的现行看法至多只是一个事实，与其他任何事实都没什么两样”［3］。在法律不断发展与完善的漫漫征途中，不合乎法律的事实状态或许正是卡多佐所谓之“新的事实”，当基于社会与经济的发展而使得对政策或正义的评价标准发生变化时，这些事实就会起到促使法官突破现有法律框架进行政策性裁量的作用，在这种裁量中，法官并非简单地按照逻辑推理的方式将既定的法律规则适用于案件，而是在规则的基础之上增加了利益衡量或价值判断的因素，是一种在法律技术框架范围内的自由裁量。
三、自由裁量的一般性存在
此处，笔者首先要对两个经典叙述提出质疑，以窥探自由裁量存在的必然性。
其一，“以事实为依据，以法律为准绳”。在对口号具有极度偏好的我国，这句话在最初或许仅是作为裁判领域审判原则的一种便宜说法出现，但长期以来，这句话已然衍化为司法范畴与诉讼领域最高审判原则的中国式表述，具有不可质疑的地位。
这句话包括前后两个论断，分别为“以事实为依据”和“以法律为准绳”。事实作为实体正义之基石与裁判结论的必要前提，确乎可以作为法律裁判的依据，而法律作为披上民意外衣的“主权者的命令”，具有高贵神圣、不可违逆的崇高地位，作为裁判案件的准绳亦在情理之中。然而，经由理性的冷峻审视可以发现，这样的叙述却似乎陷入了对于所谓事实与法律的类似拜物教的盲目崇拜与对于规范的教条式的执行之中。首先，对于此处的“事实”可以有多种理解，包括案件事实、客观事实、法律事实或者证据；而对于“法律”的内涵也存有质疑，究竟是指法律体系还是指个别法条，是指法律规范本身还是同时包括法律规范背后所潜藏的法理？对于这些问题的不同回答势必导致不同的裁判结果。
其二，“法不禁止即自由”。自我国确立法治国家的宪法目标和市场经济体制的改革取向以来，这一说法已成为耳熟能详的理念或规则，不仅见之于日常生活，更进入了裁判文书。事实上，不同的法律部门对之持不同的态度。刑法与行政法领域奉行刑罚与法律处罚的法定主义，因而其适用无太大问题；而在民商事法律领域，由于社会关系的广泛性与利益关系的复杂性，法律不可能对所要调整的对象作出包罗万象的规定，因而留有大量空间以待利益权衡加以定夺。除极少数例外情况，在这一领域并不奉行法定主义，而是要求以利益衡量的方式确定相应行为的正当性，并据此判断其是否合法。因此，简单地以法律是否有明文规定作为判断标准，乃是一种概念法学式的法律方法，不符合法律与司法的实际。此外，即便法律有明文规定，也很可能存在法条之内的价值判断，因此不能望文生义，轻易地对号入座。
前文所述仅是列举自由裁量存在的部分情况，并未能穷尽所有需要自由裁量的情形，但从对这两条最基本、最经典的原则的质疑可足以看出法官裁判过程中自由裁量的必要性。当然，仅有必要性尚不足以表明自由裁量存在的客观性，还需论证自由裁量的事实存在的可能性。这可通过对法官裁判的客观处境加以体现。
有人曾把法官描述为一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面即可输出判决的成品，并且还能保持条文与事实的原汁原味。然而实践中法官对法律的忠诚果真如此机械吗？答案是否定的。事实上，法官也是人，也不可避免地具有自己的偏好，在案件的裁判过程中，难免不将自己的这种偏好用于案件，所不同只在于程度罢了。具体而言，在案件的裁判过程中，法官首先需要援引法律规则。然而，规则总会滞后或有疏漏，或者在规则用尽之时，都需要法官对现有规则予以解释。尽管卡多佐说，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或信仰作为一个生活规则而强加给这个社区的话，那么他就错了。［4］67然而这种解释难免不会渗入法官个人的价值判断。此外，法官裁判案件还或多或少地受到来自外界的压力，这种压力可能来自于利益集团，也可能来自于社会公众，尽管法官主观上很想摆脱方方面面的压力，但其并非是在真空环境中进行裁判，基于目前的司法体制与社会环境，法官的这种愿望有可能只是乌托邦式的理想罢了。无论是规则的天然缺陷，还是来自外界的压力，都要求法官在裁判过程中依据一定的价值理念对案件进行权衡。如何认定事实，如何援用法律，在案件裁判的每一步骤，都必然于经意或不经意之中留下法官个人思想的烙印。
四、商事纠纷的特质及其对于自由裁量的期待
自2000年最高人民法院决定在我国实行大民事审判格局以来，各级法院原有的经济审判庭已更名为民二庭，主管商事案件，包括公司、证券、期货、保险、票据、破产、海商、担保纠纷与企业之间的合同纠纷等。这类纠纷的特点在于，其为平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为中所发生的纠纷，此即商事纠纷的特点。商人固有的追求与商行为固有的特性决定了商事纠纷具有如下不同于一般民事纠纷的特点：其一，从主体上看，商事纠纷发生于商人之间，在我国包括商个人、商法人与商事合伙，其主体范围小于民事纠纷的主体范围。原因在于，具备民事主体资格是具备商事主体资格的前提，具备法定条件、被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体才具有商主体资格。其二，从纠纷类型来看，主要是商主体在设立、变更、终止商事关系的有关商行为过程中所产生的纠纷，不同于民事纠纷主要发生于民事主体在设立、变更、终止民事法律关系的有关民事行为中。其三，从解决纠纷所适用的规则来看，处理商事纠纷优先适用商法，包括分散的各个商事法律，如公司法、保险法、证券法、海商法、破产法、票据法等，在商事法律无明文规定的情形下，才可能考虑民事法律的适用，这不同于纯粹民事纠纷的处理。
但商事纠纷之所以不同于普通民事纠纷还有其更深层次的原因。可以认为，商事纠纷与一般民事纠纷的区别根源于商事行为与普通民事行为、商事关系与普通民事关系的区别。与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同，商法更侧重于保护商事主体的营利。市场发展瞬息万变，机会稍纵即逝，交易的快速和安全是商事主体达到营利目的的必要条件，因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨，这体现于商事法律不仅维护交易双方形式意义上的平等，还注重维护实质意义上的平等，通过对商主体赋予较之民事法律更为严苛的义务与责任来对交易中弱势一方的实质性保护。同时，出于企业的庞大社会责任（良性运转的企业一旦倒闭则会对社会带来一系列负面影响），基于维护交易安全与企业营利的价值目标，商事法律还贯彻着商主体维持原则，在诸如公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，最大限度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，不轻易否定企业的成立，不轻易否定已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定，其目的在于让能够继续营利的企业持续发展，并尽量维护社团内外法律关系的稳定。
商事领域的上述诸特征都要求在商事裁判中，法官能够不拘泥于法条，不照搬法条，而是从生产与生活的实际需要出发灵活裁判。尤其对于那些未能完全合乎法律规定的商事行为，既然其已延续为一种事实状态，就已表明商事主体对这种行为性质的认可，比如合伙企业在成立过程中并未依法制定书面合同，其后又因审核机关之疏忽而领有营业执照，并经营红火，则嗣后是否有必要否定这一主体资格？从形式正义的立场出发，必须依法否定其主体资格，然而从实质正义的立场考虑，武断地否定其主体资格，则既会给合伙内部带来不可估量的损失，也会给其对外交易关系带来负面影响，破坏交易安全，给交易相对方带来不利益。不仅交易的延续性与安全性需求对法官的裁判提出了自由裁量的要求，商事法律的易滞后性亦对自由裁量存在迫切需求，这从商事成文法的产生与发展即可窥其一斑。对于滥觞于中世纪商人习惯法的商法而言，急剧发展变化着的商事实践使得商事法律不断呈现出其相对于实践的不适应性，囿于成文法修订之繁琐，商法不可能得到适时修改，这就会使得商事领域实践与法律适用上的矛盾进一步加大，并且较之其他部门法律，商事活动的特性使得法律滞后与实践需求之间的矛盾明显得多。这就要求法官在商事审判中借助更灵活的法律适用方法来解决商事实践中所产生的纠纷。法官依据既定的法律规则，依循一定的价值理念，在商事审判中进行创造性司法，客观上对嗣后相同或相似案件的裁判能够起到一定的指导作用。一方面，对于商主体而言，法官的裁判能起到较为明显的指引作用，使得原本在商事领域不完全适法的交易行为或习惯在具体裁判的引导下逐步规范起来；另一方面，市场发展一日千里，商事行为亦日新月异，明天的行为未必能够符合今天的法律规定，则用明天的司法认可明天的行为或许可以弥补成文法的滞后，并且经由这种司法上的认许而逐步将新的商事行为采纳为成为法之内容，以此推动法律的重构与发展。
五、自由裁量推动下的法官造法
大法官霍姆斯曾说，法官是一个填补空隙的立法者。在具有判例法传统的英美法系国家，让法官承担这样的重任实不为奇。在奉行成文法的大陆法系国家，法官是否能在审判实践中充任“立法者”的角色呢？德国《法院组织法》第137条规定，法官实际上负有不断发展法律的义务。此处所谓之“发展”，从文义解释的角度考虑，应当包括对法律规则的变更。由此引申开去，所产生的结果即是法典或法规不断被司法判决所扩充或改变，使法官经由司法判决推陈出新，不断创造出新的法律规则，其实质在于要求法官能够进行创造性司法。
对于创造性司法的演绎过程，卡多佐有一段极为生动且精辟的描述：“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官他们自己并不重复证明过程，就如同我们大多数并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法观念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。……我在这里写下的并不是一个法律的演化史，而是一幅司法过程将这些概念运用于成熟法律的速写。这些基本概念一旦获得，它们就构成起点，从此将推演出一些新的后果。起初，这些后果只是暂时性和探索性的，通过不断重复才获得一种新的永久性和确定性；最终，它们自己也变成了基本的和公理性的，被人们接受了。因此，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。”［4］27-28
法律条文自然是由立法机关创制的，但并不能据此否认司法机关的法律适用过程对于法律发展的独立价值。正是在实践的检验中方能发现成文法律这样或那样的模糊与漏洞，并且也只有经由司法实践的历练与裁判者的提炼，才会不断出现作为法律概念与公式之雏形的“先例”，这些先例又不断修正或更新、替代着成文法律的规定，弥补着成文法律的漏洞，推动着成文法律不断向前发展。而这一创造性的司法过程基本都是以自由裁量的面目出现。倘若法官在接手案件之后，完全不必费心思考，而直接根据仿佛量身定做的法律进行裁判，日复一日，年复一年，法律根本不必修正，也自然不会有所发展。然而并不存在为纷繁的事实量身定做的法律或依据法律分毫不差的事实，事实相对于法律总是表现得棱角满目，无论是认可抑或否定事实的适法性，都需要法官在法理、价值观的指导下，在适切的技术框架范围内的自由裁量，并据此寻找出某些可重复使用的规则。而那些完全合乎现行法律规定的事实则不能起到这一作用，因为对于它们的裁判都局限于现行的法律框架范围内，它们仅能起到简单论证现行法律的作用，或者只是一个论据，而不能如同不合乎法律规定的事实那样另辟蹊径。裁判过程中的法官造法或许更多即得益于不合乎法律规定的事实所提供的契机。在商事裁判领域，这样的契机比其他任何一个裁判领域可能来得都更多，因为在其他法域尤其是公法领域，对于事实的评判往往是非此即彼式的区分，比如在刑法中，自然犯自不必说，法定犯在历史的一个相当长时段内其性质也基本不会发生大的变更。但在商事领域，事实的性质并非那么泾渭分明，现行法律的规定更多地体现了立法者在现行经济发展状况下对于商事活动的阶段性要求，或说是一种政策性需求。经济的高速发展决定了这种需求必然是灵活易变的，比如公司法对于设立公司法人的要求、证券法对于公司上市的要求等，都是根据经济的发展而与时俱进的。同时，基于市场的自由品格，商事活动也应当是自由的，法律不能穷尽所有的商事活动模式，这些都给法官的裁判提出了问题，也就无怪乎商事裁判中法官为什么要在维护法律尊严与维护交易秩序安定间徘徊不定了。
六、余论
从法律适用的角度而言，法律的尊严与法律的稳定性似乎是一对连体儿，朝令夕改自然谈不上什么尊严，但对法律的适时修正并不损害法律的尊严；相反，还会起到捍卫法律尊严的作用。应当认识到，法律的尊严事实上与法律的生命密不可分，这就如同“人”，生命是首要的，尊严是附属于生命的一个价值追求，或许为了尊严可以放弃生命，但无疑在生命载体之上的尊严才更为完整，意义才更为深远。法律要保有其尊严，首先就必须保有其生命，也就必须虚怀若谷，接受实践的检验与修正。因此，从这个意义而言，法律应是开放的。为了维护法律的尊严，法律应该具有宏大的胸怀与气度，接受来自司法裁判的补足与出新，而不是谈“变”色变。
当然，要求法律树立远大的胸怀，并非苛求法律对审判实践中的任何否定都一律予以接纳，倘若是这样，则必然会带来法律虚无主义的极端后果，即法官在裁判中随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用，进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正作出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建性功能。□
参考文献：
［1］Max Weber，On Law in Economy and Society，ed．by Max Rheinstein，trans．by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard University Press，1954：354．
［2］苏力.纠缠于事实与法律之中［J］.法律科学，2000(1)．
［3］本杰明•卡多佐.法律的成长法律科学的悖论［M］.北京：中国法制出版社，2002：131．
［4］本杰明•卡多佐.司法过程的性质［M］.北京：商务印书馆，1998.
责任编辑：钱国华
关键词：商事裁判；自由裁量；案件事实；法律规则
中图分类号：D915.181 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）03-0089-04
一、引言
19世纪末20世纪初，韦伯基于其对于法律将不断形式理性化的推论，曾提出过这样的疑问：未来的司法会否像一台自动售货机，把写好的诉状和诉讼费放进去，就会自动送出判决？［1］当然，提出这样的疑问的背景可能在于德国当时高度概念化、形式理性化的法哲学和法学追求以及德国的国家职权主义司法模式，因而韦伯认为进入司法机器的所有法律纠纷的事实“天然”是整齐、明晰、完整的，可以用一套干净、利落、精确的法律语言作出描述，用一套法律核心概念（关键词）组织成一个系统，因此，所有的诉状就会符合“自动售货机”要求的格式，完整陈述了可以由该机器识别处理的案由和诉因、事实、可适用的法律以及救济。［2］
然而，事实往往并不尽如人意。在审判实务、尤其是在商事裁判过程中，经常会发现有当事人的行为未能完全合乎法律规定，并延续为一种事实状态的现象。依循不同的裁判理念对这一现象所作出的不同法律评价都事关当事人双方的切身利益，极易引发新一轮的纷争。因此，在这一情形下，裁判者常常会在维护法律尊严与维护交易秩序安定之间徘徊犹豫、举棋不定。尽管在裁判过程中，事实首先是作为待证对象出现，但不可否认的是，事实又通常扮演着裁决前提的角色，如法律适用模式中“三段论”的演绎推理模式，相对于法律规定之大前提，案件事实是裁决的小前提。从某种意义而言，案件事实甚至“主宰”或“左右”着裁决结果。基于商事法律的特性，那些不合于法定形式的案件事实推动着裁判者的自由裁量，对于商事裁判起着一种独特的构建作用。对此，笔者试依如下逻辑展开论述。
二、对“事实状态”的解读
在常规的裁判路径中，作为推理小前提的案件事实通常表现为两种存在状态：合乎现行法律的规定和不合乎现行法律的规定。对于前者，理论与实践中并不存在太多的争议，因为对它的裁判相对较为容易，只要对照既定的法律规则即可得出无甚争议的裁判结果。对于这种事实状态的裁判往往都局限于现行法律制度的框架之内，并在事实上也起到了论证现行法律规范的作用，对于维护法律适用的统一性具有不可估量的作用。对于后者，法官的裁判就并非那么容易。在这种情形下，常态的法律适用可能会导致各种社会问题，或者严重脱离社会现实，或者导致极不公平的后果出现，这就需要打破常规，转而采取特殊的法律途径加以解决。这在商事领域表现得尤为突出，比如公司成立后抽逃注册资金，又未达到非常严重的程度，尚不至破坏交易安全的情形，是断然否定其主体资格，还是采取其他措施维持其主体资格，看起来并非那么容易，需要法官在现行法律规则与各种价值与利益之间进行权衡。如果法官最终选择了维持其主体资格，则显然是对现行法律的一种背叛，那么这种背叛是否具有合理的依据或法理支撑？是否会对法律的稳定性与法律高不可攀的尊严造成损害？
事实上，法律固然必须稳定，但法律并非一成不变。对法律变化的影响“可能来自新的事实，也可能因为对政策或正义的评价发生了变化，即同一事件有了另一种说法，因为对该事的现行看法至多只是一个事实，与其他任何事实都没什么两样”［3］。在法律不断发展与完善的漫漫征途中，不合乎法律的事实状态或许正是卡多佐所谓之“新的事实”，当基于社会与经济的发展而使得对政策或正义的评价标准发生变化时，这些事实就会起到促使法官突破现有法律框架进行政策性裁量的作用，在这种裁量中，法官并非简单地按照逻辑推理的方式将既定的法律规则适用于案件，而是在规则的基础之上增加了利益衡量或价值判断的因素，是一种在法律技术框架范围内的自由裁量。
三、自由裁量的一般性存在
此处，笔者首先要对两个经典叙述提出质疑，以窥探自由裁量存在的必然性。
其一，“以事实为依据，以法律为准绳”。在对口号具有极度偏好的我国，这句话在最初或许仅是作为裁判领域审判原则的一种便宜说法出现，但长期以来，这句话已然衍化为司法范畴与诉讼领域最高审判原则的中国式表述，具有不可质疑的地位。
这句话包括前后两个论断，分别为“以事实为依据”和“以法律为准绳”。事实作为实体正义之基石与裁判结论的必要前提，确乎可以作为法律裁判的依据，而法律作为披上民意外衣的“主权者的命令”，具有高贵神圣、不可违逆的崇高地位，作为裁判案件的准绳亦在情理之中。然而，经由理性的冷峻审视可以发现，这样的叙述却似乎陷入了对于所谓事实与法律的类似拜物教的盲目崇拜与对于规范的教条式的执行之中。首先，对于此处的“事实”可以有多种理解，包括案件事实、客观事实、法律事实或者证据；而对于“法律”的内涵也存有质疑，究竟是指法律体系还是指个别法条，是指法律规范本身还是同时包括法律规范背后所潜藏的法理？对于这些问题的不同回答势必导致不同的裁判结果。
其二，“法不禁止即自由”。自我国确立法治国家的宪法目标和市场经济体制的改革取向以来，这一说法已成为耳熟能详的理念或规则，不仅见之于日常生活，更进入了裁判文书。事实上，不同的法律部门对之持不同的态度。刑法与行政法领域奉行刑罚与法律处罚的法定主义，因而其适用无太大问题；而在民商事法律领域，由于社会关系的广泛性与利益关系的复杂性，法律不可能对所要调整的对象作出包罗万象的规定，因而留有大量空间以待利益权衡加以定夺。除极少数例外情况，在这一领域并不奉行法定主义，而是要求以利益衡量的方式确定相应行为的正当性，并据此判断其是否合法。因此，简单地以法律是否有明文规定作为判断标准，乃是一种概念法学式的法律方法，不符合法律与司法的实际。此外，即便法律有明文规定，也很可能存在法条之内的价值判断，因此不能望文生义，轻易地对号入座。
前文所述仅是列举自由裁量存在的部分情况，并未能穷尽所有需要自由裁量的情形，但从对这两条最基本、最经典的原则的质疑可足以看出法官裁判过程中自由裁量的必要性。当然，仅有必要性尚不足以表明自由裁量存在的客观性，还需论证自由裁量的事实存在的可能性。这可通过对法官裁判的客观处境加以体现。
有人曾把法官描述为一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面即可输出判决的成品，并且还能保持条文与事实的原汁原味。然而实践中法官对法律的忠诚果真如此机械吗？答案是否定的。事实上，法官也是人，也不可避免地具有自己的偏好，在案件的裁判过程中，难免不将自己的这种偏好用于案件，所不同只在于程度罢了。具体而言，在案件的裁判过程中，法官首先需要援引法律规则。然而，规则总会滞后或有疏漏，或者在规则用尽之时，都需要法官对现有规则予以解释。尽管卡多佐说，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或信仰作为一个生活规则而强加给这个社区的话，那么他就错了。［4］67然而这种解释难免不会渗入法官个人的价值判断。此外，法官裁判案件还或多或少地受到来自外界的压力，这种压力可能来自于利益集团，也可能来自于社会公众，尽管法官主观上很想摆脱方方面面的压力，但其并非是在真空环境中进行裁判，基于目前的司法体制与社会环境，法官的这种愿望有可能只是乌托邦式的理想罢了。无论是规则的天然缺陷，还是来自外界的压力，都要求法官在裁判过程中依据一定的价值理念对案件进行权衡。如何认定事实，如何援用法律，在案件裁判的每一步骤，都必然于经意或不经意之中留下法官个人思想的烙印。
四、商事纠纷的特质及其对于自由裁量的期待
自2000年最高人民法院决定在我国实行大民事审判格局以来，各级法院原有的经济审判庭已更名为民二庭，主管商事案件，包括公司、证券、期货、保险、票据、破产、海商、担保纠纷与企业之间的合同纠纷等。这类纠纷的特点在于，其为平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为中所发生的纠纷，此即商事纠纷的特点。商人固有的追求与商行为固有的特性决定了商事纠纷具有如下不同于一般民事纠纷的特点：其一，从主体上看，商事纠纷发生于商人之间，在我国包括商个人、商法人与商事合伙，其主体范围小于民事纠纷的主体范围。原因在于，具备民事主体资格是具备商事主体资格的前提，具备法定条件、被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体才具有商主体资格。其二，从纠纷类型来看，主要是商主体在设立、变更、终止商事关系的有关商行为过程中所产生的纠纷，不同于民事纠纷主要发生于民事主体在设立、变更、终止民事法律关系的有关民事行为中。其三，从解决纠纷所适用的规则来看，处理商事纠纷优先适用商法，包括分散的各个商事法律，如公司法、保险法、证券法、海商法、破产法、票据法等，在商事法律无明文规定的情形下，才可能考虑民事法律的适用，这不同于纯粹民事纠纷的处理。
但商事纠纷之所以不同于普通民事纠纷还有其更深层次的原因。可以认为，商事纠纷与一般民事纠纷的区别根源于商事行为与普通民事行为、商事关系与普通民事关系的区别。与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同，商法更侧重于保护商事主体的营利。市场发展瞬息万变，机会稍纵即逝，交易的快速和安全是商事主体达到营利目的的必要条件，因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨，这体现于商事法律不仅维护交易双方形式意义上的平等，还注重维护实质意义上的平等，通过对商主体赋予较之民事法律更为严苛的义务与责任来对交易中弱势一方的实质性保护。同时，出于企业的庞大社会责任（良性运转的企业一旦倒闭则会对社会带来一系列负面影响），基于维护交易安全与企业营利的价值目标，商事法律还贯彻着商主体维持原则，在诸如公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，最大限度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，不轻易否定企业的成立，不轻易否定已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定，其目的在于让能够继续营利的企业持续发展，并尽量维护社团内外法律关系的稳定。
商事领域的上述诸特征都要求在商事裁判中，法官能够不拘泥于法条，不照搬法条，而是从生产与生活的实际需要出发灵活裁判。尤其对于那些未能完全合乎法律规定的商事行为，既然其已延续为一种事实状态，就已表明商事主体对这种行为性质的认可，比如合伙企业在成立过程中并未依法制定书面合同，其后又因审核机关之疏忽而领有营业执照，并经营红火，则嗣后是否有必要否定这一主体资格？从形式正义的立场出发，必须依法否定其主体资格，然而从实质正义的立场考虑，武断地否定其主体资格，则既会给合伙内部带来不可估量的损失，也会给其对外交易关系带来负面影响，破坏交易安全，给交易相对方带来不利益。不仅交易的延续性与安全性需求对法官的裁判提出了自由裁量的要求，商事法律的易滞后性亦对自由裁量存在迫切需求，这从商事成文法的产生与发展即可窥其一斑。对于滥觞于中世纪商人习惯法的商法而言，急剧发展变化着的商事实践使得商事法律不断呈现出其相对于实践的不适应性，囿于成文法修订之繁琐，商法不可能得到适时修改，这就会使得商事领域实践与法律适用上的矛盾进一步加大，并且较之其他部门法律，商事活动的特性使得法律滞后与实践需求之间的矛盾明显得多。这就要求法官在商事审判中借助更灵活的法律适用方法来解决商事实践中所产生的纠纷。法官依据既定的法律规则，依循一定的价值理念，在商事审判中进行创造性司法，客观上对嗣后相同或相似案件的裁判能够起到一定的指导作用。一方面，对于商主体而言，法官的裁判能起到较为明显的指引作用，使得原本在商事领域不完全适法的交易行为或习惯在具体裁判的引导下逐步规范起来；另一方面，市场发展一日千里，商事行为亦日新月异，明天的行为未必能够符合今天的法律规定，则用明天的司法认可明天的行为或许可以弥补成文法的滞后，并且经由这种司法上的认许而逐步将新的商事行为采纳为成为法之内容，以此推动法律的重构与发展。
五、自由裁量推动下的法官造法
大法官霍姆斯曾说，法官是一个填补空隙的立法者。在具有判例法传统的英美法系国家，让法官承担这样的重任实不为奇。在奉行成文法的大陆法系国家，法官是否能在审判实践中充任“立法者”的角色呢？德国《法院组织法》第137条规定，法官实际上负有不断发展法律的义务。此处所谓之“发展”，从文义解释的角度考虑，应当包括对法律规则的变更。由此引申开去，所产生的结果即是法典或法规不断被司法判决所扩充或改变，使法官经由司法判决推陈出新，不断创造出新的法律规则，其实质在于要求法官能够进行创造性司法。
对于创造性司法的演绎过程，卡多佐有一段极为生动且精辟的描述：“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官他们自己并不重复证明过程，就如同我们大多数并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法观念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。……我在这里写下的并不是一个法律的演化史，而是一幅司法过程将这些概念运用于成熟法律的速写。这些基本概念一旦获得，它们就构成起点，从此将推演出一些新的后果。起初，这些后果只是暂时性和探索性的，通过不断重复才获得一种新的永久性和确定性；最终，它们自己也变成了基本的和公理性的，被人们接受了。因此，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。”［4］27-28
法律条文自然是由立法机关创制的，但并不能据此否认司法机关的法律适用过程对于法律发展的独立价值。正是在实践的检验中方能发现成文法律这样或那样的模糊与漏洞，并且也只有经由司法实践的历练与裁判者的提炼，才会不断出现作为法律概念与公式之雏形的“先例”，这些先例又不断修正或更新、替代着成文法律的规定，弥补着成文法律的漏洞，推动着成文法律不断向前发展。而这一创造性的司法过程基本都是以自由裁量的面目出现。倘若法官在接手案件之后，完全不必费心思考，而直接根据仿佛量身定做的法律进行裁判，日复一日，年复一年，法律根本不必修正，也自然不会有所发展。然而并不存在为纷繁的事实量身定做的法律或依据法律分毫不差的事实，事实相对于法律总是表现得棱角满目，无论是认可抑或否定事实的适法性，都需要法官在法理、价值观的指导下，在适切的技术框架范围内的自由裁量，并据此寻找出某些可重复使用的规则。而那些完全合乎现行法律规定的事实则不能起到这一作用，因为对于它们的裁判都局限于现行的法律框架范围内，它们仅能起到简单论证现行法律的作用，或者只是一个论据，而不能如同不合乎法律规定的事实那样另辟蹊径。裁判过程中的法官造法或许更多即得益于不合乎法律规定的事实所提供的契机。在商事裁判领域，这样的契机比其他任何一个裁判领域可能来得都更多，因为在其他法域尤其是公法领域，对于事实的评判往往是非此即彼式的区分，比如在刑法中，自然犯自不必说，法定犯在历史的一个相当长时段内其性质也基本不会发生大的变更。但在商事领域，事实的性质并非那么泾渭分明，现行法律的规定更多地体现了立法者在现行经济发展状况下对于商事活动的阶段性要求，或说是一种政策性需求。经济的高速发展决定了这种需求必然是灵活易变的，比如公司法对于设立公司法人的要求、证券法对于公司上市的要求等，都是根据经济的发展而与时俱进的。同时，基于市场的自由品格，商事活动也应当是自由的，法律不能穷尽所有的商事活动模式，这些都给法官的裁判提出了问题，也就无怪乎商事裁判中法官为什么要在维护法律尊严与维护交易秩序安定间徘徊不定了。
六、余论
从法律适用的角度而言，法律的尊严与法律的稳定性似乎是一对连体儿，朝令夕改自然谈不上什么尊严，但对法律的适时修正并不损害法律的尊严；相反，还会起到捍卫法律尊严的作用。应当认识到，法律的尊严事实上与法律的生命密不可分，这就如同“人”，生命是首要的，尊严是附属于生命的一个价值追求，或许为了尊严可以放弃生命，但无疑在生命载体之上的尊严才更为完整，意义才更为深远。法律要保有其尊严，首先就必须保有其生命，也就必须虚怀若谷，接受实践的检验与修正。因此，从这个意义而言，法律应是开放的。为了维护法律的尊严，法律应该具有宏大的胸怀与气度，接受来自司法裁判的补足与出新，而不是谈“变”色变。
当然，要求法律树立远大的胸怀，并非苛求法律对审判实践中的任何否定都一律予以接纳，倘若是这样，则必然会带来法律虚无主义的极端后果，即法官在裁判中随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用，进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正作出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建性功能。□
参考文献：
［1］Max Weber，On Law in Economy and Society，ed．by Max Rheinstein，trans．by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard University Press，1954：354．
［2］苏力.纠缠于事实与法律之中［J］.法律科学，2000(1)．
［3］本杰明•卡多佐.法律的成长法律科学的悖论［M］.北京：中国法制出版社，2002：131．
［4］本杰明•卡多佐.司法过程的性质［M］.北京：商务印书馆，1998.
责任编辑：钱国华