传统理论认为：表见代理既己成立，即构成有效代理关系。行为人与相对人之间不发生法律上的权利义务关系。值得探讨的是，在表见代理的情况下，相对人能否直接要求行为人承担责任？归根到底，也就是近年来学者争论较为激烈的相对人有无选择权的问题。毫无疑问，在表见代理情况下行为人通常是有过错的，甚至往往具有欺诈的意图，行为人如无过错可能很难形成表见代理。依据现行法律规定，既然表见代理要发生有权代理的效果，行为人就不能直接与相对人形成法律关系，而只能与本人发生法律关系。因此，行为人不能直接对相对人负责，而只有在本人向相对人承担责任以后，依据其过错向本人承担责任。对此，学者也颇有争论。有些学者认为，尤其应当看到，表见代理制度设置的主要目的在于维护交易安全，保护善意第二人的利益。要实现这一功能就应当允许第三人直接要求本人承担责任，本人也应对代理行为的后果负全部责任。当然，在例外的情况下，尽管表见代理已经发生效力，但如果相对人仍不能直接向本人提出合同上的请求，则基于公正原则应当允许相对人向代理人提出请求。正如王泽鉴先生所指出的，在表见代理的情况下，“其代理行为的效力直接及于本人，交易目的既已达成，衡诸代理制度的规范功能及当事人的利益，似无许相对人得向无权代理人请求损害赔偿之必要。惟倘相对人对本人事实上不能请求履行时（如本人移居国外，或不知去处），为保护交易安全，应例外承认无代理权人须负损害赔偿之责”。
　　此外，还有学者认为，表见代理从本质上讲是无权代理，故发生了表见代理后，应原则上适用有关狭义无权代理的规定，将表见代理行为作为效力未定的民事行为，赋予本人以追认权，同时给予相对人以撤回权，相对人可以根据自己的利益之所以在表见代理和狭义无权代理之间进行选择，即相对人既可以向本人主张成立表见代理，也可以无权代理为由撤销该代理行为。这样做便对表见代理的结果归属设立了一定的条件，起到了一定的缓冲作用，为当事人提供了知情后的再选择机会。
　　但无限制的赋予相对人以选择权，虽极利于保护善意相对人的利益，却会不可避免地出现下列情形：某一合同签订时成立表见代理对相对人有利，于是对人向本人主张表见代理，但在合同履行完毕之前，可能由于某些客观条件的变化，如本人濒临破产、无代理权人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲终止与原本人之间的关系，则他可以行为人无代理权为由主张狭义无权代理，以满足其目的。因此可以这样说，赋予相对人以选择权便是赋予了其对行为人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是山本人还是由无代理权人来承担法律后果，此时的相对人甚至取得了比有权代理还要有利的局面，这不仅有悖于代理制度设立的初衷，同时也违背了民法所追求的公平、正义原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上面情况的弊病，又有学者提出另外一种观点，亦即在保留相对人选择权的基础上对其选择作出严格限制。即允许相对人在表见代理和无权代理间作出选择，但相对人仅可选择一次，绝不可以同时选择或重复选择。有的学者在此基础上进一步认为，对于无过失的行为人，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系（或其他法律关系）的风险。具体来讲，就是相对人以表见代理为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结，非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见代理转而以狭义无权代理为请求救济；同样，相对人在首先选择了狭义无权代理的情况下，除非行为人有足够的证据证明可以成立表见代理，相对人不得再向本人主张表见代理。还有学者认为，相对人享有撤回权，但在相对人主张表见代理，本人己接受或法院己认定之后，相对人的选择权即归于消灭。
　　对此，笔者认为，本人、行为人、相对人三方关系只要满足上述表见代理的几个构成要件，便应确定的成立表见代理，使之发生与有权代理相同的法律后果，而不应当在法律上再赋予相对人以选择权。即使善意相对人事后知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止，但只要他与行为人进行民事法律行为时在本意上是欲与本人发生法律关系，法律就应确认并保护这种状态。之后假如客观形势向着不利于相对人的方向发展，相对人也不能再以行为人无代理权为由要求撤销该民事法律行为，而理应承担这一商业风险。法谚“谁受益谁承担”讲的就是这个道理。况且，相对人在当初成立该法律关系时便应当预测到商业风险的存在，这种合理分担风险责任的规定对相对人而言也没有什么不公平之处。追根溯源，表见代理制度设立的宗旨是要求本人承担行为人与相对人实施的民事法律行为产生的后果，以防止善意第三人因无人承担或行为人无力承担责任而造成损害，在此基础上维护交易的安全，减少社会资本的不必要浪费，促进社会经济秩序的井然进行；而不是赋予相对人以无限的选择权，使其取得甚至超过有权代理中相对人的权利，却不承担丝毫的风险与责任。这不仅违反了权利义务相一致的原则，也体现不出法律的公平的价目标。法律不可能一而再、再而三地跟踪去自始至终保护相对人利益，只要提供与有权代理有等同的平台机制即可，不可大包大揽。
　　（作者单位：中国青年高级人才培训中心）