论文部分内容阅读
摘 要：英国的《反贿赂法》中设立了全新的预防商业机构贿赂失职罪，适用严格责任且采用了“分段切割”的归责模式，规定了相应的程序性抗辩事由，以应对频发的商业机构商业贿赂行为，且取得了良好的成效。与之相对，我国对于商业机构的商业贿赂犯罪的刑法规制，长期依赖相关司法解释，罪名选择包括单位行贿罪、对单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪，但是在具体适用上仍存在罪名设置空缺等问题。引入预防商业机构贿赂失职罪，符合对市场秩序法益的保护需求，并且有助于整合刑法规制体系，降低商业机构的经营风险。在引入本罪后，需要结合中国实际重塑其犯罪构成，督促商业机构制定与之对应的刑事合规计划，并且对配套的法律体系进行调整，包括对行刑处罚界限的划分、积极应对新类型的商业贿赂行为以及配合认罪认罚从宽程序的适用。
关键词：预防商业机构贿赂失职罪;英国《反贿赂法》;营商环境;刑事合规
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2021）05-0063-12
英国《反贿赂法》（Bribery Act 2010）于2011年7月1日正式颁布施行①，其立法目的在于有效打击商业贿赂犯罪，在英国原有的反贿赂制定法以及针对贿赂犯罪的普通法的基础之上，结合《联合国反腐败公约》的国际义务要求，构建全新的、立体化的反贿赂法律体系。英国《反贿赂法》分为6个部分，共计20条②，其中最具创新性的部分在于预防商业机构贿赂失职罪（Failure of commercial organizations to prevent bribery）。这一罪名的设立，一举扭转了英国在国际反贿赂犯罪方面的不利形象，使其成为世界反贿赂立法的标杆。针对预防商业机构贿赂失职罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并无相关规定，但是伴随中国市场经济的进一步发展，商业贿赂行为可以帮助企业获得不正当竞争的优势地位，已经逐步成为市场经济秩序的“重大毒瘤”[1]。有鉴于此，在我国现有的刑事司法环境体系下，可以镜鉴英国《反贿赂法》中预防商业机构賄赂失职罪的罪名设置，引入此罪名并结合中国的司法现状加以改造，借此建立对商业贿赂行为的高效规制模式，将较高的商业道德标准贯穿于商业机构的经济活动中[2]，构建良好的营商环境。
一、《反贿赂法》中预防商业机构贿赂失职罪评述
预防商业机构贿赂失职罪在《反贿赂法》中的第7条[3]，并且在第8条和第9条中附随了对于本罪中相关名词的解释，具体条文如下：
（1）如果与商业机构C有关联的人员A出于下列目的而贿赂他人的，则C构成本条规定的犯罪：（a）为C获得或者保持业务;（b）为C的活动获得或者保持某种好处。
（2）但是C可以通过证明自己建立了适当的程序以防止与C有关联的人实施贿赂行为而予以抗辩。
（3）为实现本条之目的，如果A有下列情形的，则A是贿赂他人：（a）现在或者将构成第1条或者第6条的犯罪（无论是否已经因该罪被起诉）;（b）在不考虑第12条第2款（c）项和第4款情况下，将构成该犯罪。①
（4）与C有关联的人员的含义参见第8条;国务大臣颁布指引的职责参见第9条。
（一）预防商业机构贿赂失职罪适用严格责任原则
对预防商业机构贿赂失职罪的条文进行分析，发现该罪的设立逻辑较为严密，将商业机构的商业贿赂行为做了概括性叙述，并为商业机构建立了严格责任，设定了相应的无罪抗辩事由。依据严格责任，如若商业机构的关联人员实施了行贿行为，那么检方可以直接推定该商业机构构成预防商业机构贿赂失职罪，且不负有证明责任，当然，如果商业机构能够证明自身制定了适当的程序，以防止此类贿赂行为，则责任认定并不成立。[4]区别于严格责任说，传统疏忽说的商业机构犯罪理论，认为商业机构犯罪应该先追究相关责任人员的管理疏忽，再追究商业机构的责任。② 英国政府在最终设立本罪时，最终选择严格责任，其理论基础是参照法人犯罪分配刑事责任的传统，即“同一原理”（The principle of identification），将商业机构中主管人员的意图和行为，拟制为商业机构的意图和行为，从本质上将法人拟制为人，并追究其“自己责任”。[5] 概言之，预防商业机构贿赂失职罪适用了严格责任原则，在商业贿赂犯罪中实属首次，以往严格责任原则多用于行政犯罪，而将其用于贿赂犯罪，则为世界各国规制商业贿赂犯罪提供了全新的归责思路。
（二）预防商业机构贿赂失职罪设立抗辩事由
在预防商业机构贿赂失职罪的抗辩事由层面，英国出台了《关于相关商事主体预防关联人贿赂所施行程序的指引》（The Bribery Act 2010 Guidance，以下简称《商事指引》），其中对如何认定商业机构建立了适当程序做出了规定，此处的适当程序可以理解为刑事合规计划，而这种抗辩并不需要证明到排除合理怀疑的地步，依据已有的判例法，只要能证明到抗辩的较高可能性即可。[6] 商业机构处于消除关联人贿赂危害的关键位置，以规范性文件的方式来规定如何判断其与关联人之间的连带关系，可以借此影响商业机构内部刑事合规计划的构建，防止商业机构纵容、允许关联人行贿。除此以外，对于刑事合规计划如何构建，在《商事指引》中虽无明文规定，但是却给出了六项基本原则，即程序比例原则、风险评估原则、监督复查原则、沟通原则、最高层责任原则、尽职调查原则，[7]商业机构可以依据这六个原则构建刑事合规计划，虽然这六个原则是指导性原则，不具有强制性，但这也从侧面为认定抗辩事由提供了参照。 （三）预防商业机构贿赂失职罪严格规制小额贿赂
值得注意的是，英国《贿赂法》对本罪中的贿赂，仅指行贿而不包括受贿，且对此处的行贿做出了较为宽泛的解释，甚至将通融费（Facilitation Payments）之类的小额礼金都包括在内①，体现了英国政府对腐败的“零容忍”[8]，同样被“零容忍”的还有娱乐费、茶水费等。在《商事指引》中对通融费的定义是指为了促使政府日常工作方便处理而支付的小额贿赂，并且实行全部不豁免政策，这一点和美国的《反海外贿赂法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）有所差异，后者对海外的通融费采取了一种较为“模糊”的态度。实际上，对通融费之类的小额贿赂的豁免会造成执法机构难以区别，削弱了商业机构反贿赂程序的适用，使得贿赂文化难以根治。英国在本罪中对通融费这类小额贿赂的“零容忍”，是建立在其业已构成全民对腐败“零容忍”的群众基础上，[9]相较而言，在2008—2018年的10年间，欧洲企业对于商业贿赂缴纳的罚金是同期美国企业的3倍之多。[10]
（四）预防商业机构贿赂失职罪采用“分段切割”式归责模式
在《商事指引》中第39条，基于经济全球化的背景，考虑到当前经济活动呈现产业链化发展的趋势，因此预防商业机构贿赂失职罪针对产业链贿赂犯罪采取了“分段切割”的模式，对贿赂行为并非一概而论。具体条文规定为：“如果供货链条涉及几个实体或者某个工程应当由主承包商和许多分承包商一起实施，那么商业机构可能仅仅对自己和交易对家的关系进行监控……商业机构在和他们的交易对家的关系中，可以针对供货链中产生的贿赂风险决定主要的解决方式，即使用在指引中提及的反贿赂程序，以及请求对家在和链条中的下一个对家交易时采纳一个类似的方法。”[11]这一条文的规定可以从两个方面进行解读：一是对于商业机构预防商业贿赂的责任承担分配上，使用了“分段切割”的模式，只将商业机构和产业链条的下一家机构之间的行为纳入是否构成商业贿赂的判断，避免了商业机构责任的无限承担。[12]二是虽然在责任承担方面采用了“分段切割”的方式，但是在整个产业链条中，提到了可以请求下家采用类似的合规方式，意味着在商业道德秩序上对商业机构提出了非必须的商业秩序约束，这也为商业秩序中进一步的刑事合规建设提供了思路。
二、我国刑事司法体系中对商业机构贿赂类犯罪的规制现状
我国现有的刑事司法体系，对于规制商业贿赂犯罪规定地不够全面，导致一方面经济增长催生了很多商业贿赂案件，另一方面对于商业贿赂的打击力度并不足以遏制此类犯罪行径，而产生这一局面的原因则归咎于传统规制理念落后和规制体系本身存在的缺陷。
（一）商业贿赂犯罪的概念厘定及传统规制理念
我国的商业贿赂行为主要发生在改革开放以后，并且在近些年伴随经济的发展呈愈演愈烈之势，[13]典型的案件有2008年西门子行贿案、2010年辉瑞行贿案、2013年葛兰素史克（GSK）行贿案等，[14]其中医药、基建等是商业贿赂案件的高发领域，这一点和国外趋势相一致。[15]商业贿赂犯罪的概念源于西方，是指对发生于市场经济领域中的各种贿赂行为的总称，在商业活动中，商业机构及其工作人员，为了进行商业交易，而索取、收受或者给予对方不正当利益，以及在双方之间居中介绍贿赂，依照刑法规定应当受刑事处罚的行为。[16]而预防商业机构贿赂失职罪，主要针对的是商业机构主导的商业贿赂行为，包括商业机构直接进行的商业贿赂以及由其指示工作人员进行的商业贿赂。
针对商业机构进行商业贿赂案件，由于我国传统的经济犯罪治理思维作祟，对于现代的市场经济规则伦理建设的研究也不够深入，我国在商业贿赂的治理中仍然选择了主要规制公职受贿人员的思路[17]，对商业机构监管地并不严格。这一观点产生的原因在于认为绝大多数商人或商业机构，只是因为当下的营商环境、市场的客观需求以及政府自身的监管不力，而无奈实施贿赂行为，因此更应该向公职受贿者追责。[18]但实际上，出于公平因素的考虑，对于行贿者和受贿者应该一视同仁，不能仅对公职受贿人员严加规制[19]，商业贿赂屡禁不止的原因之一就是行贿的商业机构行贿的期望收益为正[20]，而且被查处后，一般归责于具体行贿人，对于商业机构而言，则多适用罚金刑，惩罚的力度无关痛痒。但是，如果对商业机构主导的商业贿赂不加以制止，那么此处行贿的成本最终会转嫁到消费者头上，扰乱市场经济秩序，破坏营商环境。[21]
（二）裁判文书网上的商业贿赂刑法规制概况
截至2020年5月，在中国裁判文书网上搜索“商业贿赂”的关键词，共有775件刑事案例、1198件民事案例、275件行政案例。在775件刑事案例中，时间跨度为2006—2020年，而案件数量在2013年之后由49件陡升至131件，增长率为167%，并在随后保持平稳态势，其中判处单位行贿罪的共有72例，占比为9%;判处对单位行贿罪29例，占比为3.7%，行为主体是单位的有3例;判处对非国家工作人员行贿罪的共有91例，占比为11.7%，行为主体是单位的有6例。综合来看，由商业机构成为行贿主体的案件累计有81例，在商業贿赂案件中占比为10.5%。现阶段对于商业机构进行商业贿赂的刑法规制，主要适用的罪名为单位行贿罪（占比为88.9%）①、对单位行贿罪（占比为3.7%）、对非国家工作人员行贿罪（占比为7.4%），前者的主体只能是单位，而后两者的行为主体既可以是个人也可以是单位。
综合来看，我国对于商业机构贿赂刑法规制的条文主要集中在《刑法》的第3章第8节和第8章，并参照了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）等行政法规的内容。而具体适用则主要依据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2008]33号，以下简称《商业贿赂意见》）的规定。② 《刑法》中与预防商业机构贿赂失职罪功能相似的罪名是单位行贿罪、对单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪，且《商业贿赂意见》中也对《反不正当竞争法》和《药品管理法》中有关商业机构贿赂的内容予以引证[22]，其中第4—6条就对医疗、教育、基建这三个重点领域的商业贿赂行为进行行为要件的认定。除此以外，虽然《商业贿赂意见》中没有提到对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，且裁判文书网上也没有相关案例，但是伴随国际贸易的发展，以及参考英国、美国等国家对反海外腐败商业贿赂行为的刑法规制经验③，对于这种类型的商业贿赂也应该尽早展开预防。 （三）现有罪名体系司法适用存在的问题分析
虽然现阶段采用的三个罪名看似涵盖得较为全面，能够有效地规制商业机构的商业贿赂行为，但是在具体适用层面，由于几个罪名分属不同章节，因此仍然存在以下三个问题：
第一，单位行贿罪的犯罪对象仅限于国家工作人员，而单位针对单位行贿的行为则要适用对单位行贿罪，但两罪的刑罚并不等同，单位行贿罪是5年以下有期徒刑，对单位行贿罪是3年以下有期徒刑。实际上对于商业贿赂而言，对对方单位的行贿危害更大，对市场秩序的破坏更加严重，却适用较轻的法定刑，这种人为割裂的罪名设置方式造成了刑罚错位，有违司法公正。
第二，单位行贿罪和对单位行贿罪都处于《刑法》第8章中，对单位行贿罪的犯罪对象是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，其保護法益是将国家利益和市场秩序法益予以混同的处理方式，且保护法益的重心仍旧是国家利益，对于市场秩序法益的保护较少。单位行贿罪的犯罪对象是国家工作人员，其保护法益是国家利益以及公职人员的廉洁性，对于市场秩序法益的保护则要依赖对非国家工作人员行贿罪。简言之，囿于章节限制，单位行贿罪和对单位行贿罪保护法益的重心仍旧是国家利益以及公职人员的廉洁性，对市场秩序法益的保护呈现分散状态，保护乏力。
第三，在《刑法》第3章第8节“扰乱市场秩序罪”这一章节设有对非国家工作人员行贿罪，其保护法益直指市场秩序法益，但是在罪名设置上却出现了缺位。对于商业机构贿赂非国家资产商业机构的行为，适用的罪名仍旧要追寻到《刑法》第8章的“对单位行贿罪”，但是本罪的保护法益侧重于国家利益和公职人员廉洁性，而非市场秩序法益。这种罪名设置的缺位，导致在“扰乱市场秩序罪”这一章节对于商业贿赂行为的规制存在缺漏，其背后反映的问题仍旧是对商业贿赂所导致的市场秩序法益的不重视，将其放在对单位行贿罪中混同处理，实际上并不能很好地威慑到商业机构间的商业贿赂。
（四）我国对于商业贿赂的抗辩事由设置
和英国《反贿赂法》类似，《商业贿赂意见》中也在第10条设立了判断商业贿赂成立与否的抗辩事由，其中包括发生财物往来的背景，往来财物的价值，财物往来的缘由、时机和方式，是否利用职务上的便利为提供方谋取利益，这4项抗辩事由本质上都是从贿赂行为不成立入手来论证商业贿赂不成立，属于实质抗辩事由。与之相对，预防商业机构贿赂失职罪并没有从论证贿赂行为的性质入手进行抗辩，而是按照程序原则，要求商业机构证明自己建立了适当的程序以规避此类贿赂行为，是程序抗辩事由。两者之间关于商业贿赂的抗辩事由的差异体现了双方对于市场经济的理解不同，英国的预防商业机构贿赂失职罪将责任主体限定为商业机构，并且不要求商业机构证明贿赂行为在实质上的不成立，而是尽到程序注意义务即可。而我国对于商业贿赂的规制则没有将主体进行区分，因而不能对个人和商业机构进行区别对待，导致对于具体的抗辩事由要求较高，仅限为实质抗辩事由[23]，这种模糊化的处理模式表面上为了照顾个人主体的抗辩权力①，但是实际上导致抗辩事由陷入“适用不能”的尴尬境地，缩小了商业机构抗辩事由的范围。对商业机构而言，如果仅能从实质抗辩事由入手证明自己无罪，那么建立预防商业贿赂的刑事合规程序则显得并无必要，单一认定实质抗辩事由实际上加重了商业机构的责任负担，有违司法公正原则。在现实的裁判案例中，对于商业机构的抗辩，也并没有从建立刑事合规程序入手进行论述②，而是拘泥于证明是否构成实质的抗辩事由，导致此类罪名不能有效地预防商业贿赂行为，并不利于良好营商环境的构建。
三、引入预防商业机构贿赂失职罪的必要性证成
预防商业机构贿赂失职罪的引入在学界存在相关争议，张明楷教授认为商业贿赂并非刑法意义上的犯罪，更非刑法意义上独立的犯罪类型[24]，《刑法》中并无必要增设商业贿赂罪以及相关罪名。③ 亦有学者对此持反对意见，钱小平教授认为一方面需要完善《公司法》或者颁布《反商业贿赂法》，明确规定商业机构对于内部控制的合规程度和监督责任，另一方面，《刑法》中可以增设企业预防行贿失职罪 [25]，用以规制以商业机构为主体的商业贿赂行为。持相似观点的还有魏昌东教授，他认为应该在我国设立商业贿赂罪，并置于《刑法》第3章第8节的“扰乱市场秩序罪”中，以区分业务贿赂和商业贿赂。[26]本文认为在当前的营商环境下，对商业机构单独设立预防商业机构贿赂失职罪符合保护市场秩序法益的需要。
（一）引入预防商业机构贿赂失职罪符合法益保护的需求
引入预防商业机构贿赂失职罪，能够有效保护市场秩序法益，依据罪刑法定原则的要求，犯罪构成要件的内容必须是规范内容，而对这些内容的确定起决定性作用并能够体现行为可罚性根据的，则是它们背后所隐藏的法益。[27]本文认为引入预防商业机构贿赂失职罪的重要原因就是商业机构的商业贿赂行为严重影响了正常的市场秩序法益，破坏了营商环境，[28]是因为法益保护出现了疏漏，因而增设新的罪名来填补法益保护的漏洞，再界定相应的行为构成要件。反言之，如果适用当下的罪名体系，则相关罪名仍旧侧重对国家利益以及公职人员的廉洁性的法益保护，实际上如果不能在《刑法》第3章第8节另设本罪，那么《刑法》中“重公轻私”的法益保护趋势就并不能扭转。
在确立了预防商业机构贿赂失职罪的法益保护后，对于具体的犯罪构成要件，则可以结合我国的实际情况借鉴英国《反贿赂法》的相关条文，将本罪设定为空白罪状，要求具体行为要件的认定依照相关的空白规范，如《反不正当竞争法》等，从而避免条文因为新类型的商业贿赂而频繁变更。对于抗辩事由的制定，应该结合我国商业机构贿赂的实际情况，契合商业机构刑事合规化的趋势，着重构建程序抗辩事由，利用程序抗辩事由实际上也是对市场秩序法益的保护，避免商业机构承担过重的责任。在当前的营商环境下，商业机构进行商业贿赂所导致的法益侵害是客观存在的，因此出于对法益的保护，引入预防商业机构贿赂失职罪恰如其分，而对法益的界定则可以进一步确定本罪出罪的抗辩事由。[29] （二）引入预防商业机构贿赂失职罪有助于整合刑法规制体系
引入预防商业机构贿赂失职罪，有助于改进当下贿赂犯罪“大而杂”的罪名设置体系，并且对相关罪名进行整合区分，避免罪名设置的“重复化”和“闲置化”。通过对裁判文书网的数据分析得出，当下对于商业机构进行的商业贿赂犯罪，主要还是适用单位行贿罪，在商业机构行贿案件中，本罪的适用比例达到了88.9%。但是单位行贿罪在《刑法》第8章“贪污贿赂罪”这一章节，本章罪名的保护法益侧重于国家利益以及公职人员的廉洁性。[30]与之相对，商业贿赂行为的可罚性根由在于其扰乱了市场经济秩序[31]，并非所有商业贿赂的对象都是国家公职人员或者和国家利益有关的单位，因此以单位贿赂罪对商业贿赂行为加以规制，本身就有越俎代庖的嫌疑。
有鉴于此，引入预防商业机构贿赂失职罪并将其置于《刑法》第3章第8節“扰乱市场秩序罪”这一章节，可以最大程度地对商业机构实施的商业贿赂犯罪进行刑法规制，并将其和单位行贿罪予以区分。对于商业贿赂而言，行贿对象并非都是国家利益有关的单位或公职人员，其侵害法益更多的是正常的市场秩序法益，将其放置到“扰乱市场秩序罪”这一章节更为符合本章的保护法益。设立预防商业机构贿赂失职罪：一方面，可以将单位行贿罪难以规制的领域范畴内的商业贿赂行为加以规制，填补刑法规制的漏洞，如商业机构对非国家资产的商业机构的商业贿赂行为，适用本罪加以规制更加妥当。另一方面，也可以避免单位行贿罪被滥用，防止出现违反罪刑法定原则的情形，依据保护法益的不同将商业机构的商业贿赂犯罪和一般贿赂犯罪予以区分，对于侵害法益主要是国家利益以及公职人员廉洁性的单位贿赂，适用单位贿赂罪;对于侵害法益是市场秩序法益的，适用预防商业机构贿赂失职罪;如果侵害法益是复合法益，则适用数罪并罚的原则加以规制，从而使得法益保护更加全面。
除此以外，对于引入后的预防商业机构贿赂失职罪和对非国家工作人员行贿罪之间的界限划分，两项罪名之间的冲突之处在于商业机构对非国家工作人员行贿，应该定何种罪名。本文认为这里可以将对非国家工作人员行贿罪中的商业贿赂的元素剥离出来，即如果商业机构对非国家工作人员行贿的目的和手段是商业贿赂，则适用预防商业机构贿赂失职罪;如果目的和手段只是一般贿赂，则适用非国家工作人员行贿罪，而具体的判断标准则要参照相应的行政规范。综合来看，引入预防商业机构贿赂失职罪，并没有加重贿赂犯罪罪名体系的负担，反而使得商业贿赂的规制更加清晰有力。
（三）引入预防商业机构贿赂失职罪降低商业机构的经营风险
对于商业机构而言，良好的营商环境是其长久发展的根本，而引入预防商业机构贿赂失职罪，从两个方面帮助商业机构降低了经营风险。一是引入本罪可以营造良好的市场经济秩序，而良好的营商环境可以有效地避免因为商业贿赂引起的不正当竞争，所以对于商业机构而言，本罪的引入顺应了市场经济的发展趋势。[32]二是对于商业机构而言，引入本罪表面上实行了严格责任，加重了企业的责任负担，但实际上，由于抗辩事由的存在，商业机构和个人在商业贿赂行为中存在了责任切割的可能性，商业机构可以通过这个机会构建合适的刑事合规计划程序，即“适当程序”，来切割自身与商业贿赂行为的责任联系，避免因为基层业务员的商业贿赂行为导致商业机构构成单位行贿罪，比如医疗器材领域的医药代表进行的商业贿赂，以及互联网行业潜在的流量分配贿赂等。[33] 预防商业机构贿赂失职罪厘清了商业机构和个人在商业贿赂行为上的责任边界，从侧面帮助商业机构摆脱了“基层腐败”的困境。
综合来看，引入商业机构贿赂失职罪在我国现有的营商环境下非常有必要。《日本刑法典》中虽然没有直接设立商业贿赂罪，但是在第198条行贿罪中注明“实施了商业贿赂的人向商业组织行贿的，依法构成本罪”[34]，这种折中的做法并不能有效地遏制愈演愈烈的商业贿赂行为，并且规制主体限定为单一的人，使得对商业贿赂行为的规制更显乏力。而从国际视野来看，引入本罪契合《联合国反腐败公约》的精神，能够更好地遏制商业贿赂犯罪以及未来的海外商业贿赂犯罪，和英国《反贿赂法》、美国《反海外贿赂法》、意大利第231号法令等相衔接，并且其本身也和我国现行的刑事司法体系并不冲突。[35]
四、引入预防商业机构贿赂失职罪的实践路径
《刑法》中引入预防商业机构贿赂失职罪，并不意味着对英国《反贿赂法》内容的“全盘照搬”，对于预防商业机构贿赂失职罪的适用，应该结合中国当下的营商环境进行构建，在创设了预防商业机构贿赂失职罪的犯罪构成体系后，不仅要对配套法律体系加以调整，也要在商业机构刑事合规建设中予以配合。
（一）预防商业机构贿赂失职罪的犯罪构成体系创设
引入预防商业机构贿赂失职罪，首先需要在现有的刑事司法体系中引入“预防商业机构贿赂失职罪”这一罪名，并且基于保护法益相近的原则，将其置于《刑法》第3章第8节“扰乱市场秩序罪”，从保护法益、行为构成、出罪事由、刑罚配置四个层面实现预防商业机构贿赂失职罪的本土化重塑。
第一，在保护法益层面，本罪的保护法益应该规定为市场秩序法益。诚如上文所述，本罪所针对的行为是正常市场交易中的破坏公正市场秩序、产生不正当竞争的商业贿赂行径，因此对应的保护法益是市场秩序法益。虽然有学者提出在我国金融刑法立法趋势上，应该从“秩序法益观”转向“利益法益观”，否则会导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化，悖离金融犯罪法益定位的基本要求。[36]但是在预防商业机构贿赂失职罪的保护法益内涵上，采用市场秩序法益并不会导致上述情况的发生，概因犯罪行为本身就是围绕正常的市场经济秩序展开，不能单纯地为了保护法益的实质化而强行将原本的秩序法益解释为利益法益，市场秩序法益易于理解，即公正且合乎常理的交易行为准则，没有使得法益内涵模糊，而因为行为本身对应的法益侵害就集中于秩序，所以不用强行解释为多重法益，更遑论单向化和象征化。与之相对，采用市场秩序法益说，其内涵可以实质解释为维护公平公正的市场交易秩序，避免不正当竞争行为形成市场交易优势，采用这一观点可以使公众更加直观地了解本罪的保护法益内容，从而厘清了犯罪构成与否的边界，有利于本罪在司法实践中产生效用。 第二，在行为构成层面，犯罪论体系中犯罪的构成要件是犯罪的定型[37]，因此本罪的具体犯罪构成是本土化重塑的重中之重，关系到本罪在司法实践中的具体适用。本罪的行为构成，借鉴《反贿赂法》的规定，应该解释为：“商业机构及其工作人员，为了谋取不正当利益，违反商业管理法规，以贿赂的方式取得不正当的竞争优势的行为，构成预防商业机构贿赂失职罪。”一是本罪的犯罪主体规定为单位和个人，扩大了本罪的规制范围，也符合商业贿赂犯罪中行为主体多是单位犯罪的实际情况。二是犯罪构成中规定本罪的犯罪目的是为了谋取不正当利益，从而规定了本罪的出罪事由，对于行为主体而言，要求行为人以非法的目的指导实行行为的实施，保持本罪认定的主客观相一致。三是本罪的行为认定要求参照商业管理法规，允许以空白规范的形式保持本罪行为范围的认定可以与时俱进，避免新类型的商业贿赂行为没有规定在行为构成中，造成处罚漏洞。
第三，在出罪事由层面，应该参照实质出罪论的观点，摆脱传统的实质抗辩事由的桎梏，将程序性抗辩事由涵括在内，构建实质和程序结合的双重出罪事由。在实质出罪事由层面，需要把握犯罪构成要件中对犯罪目的的规定，罪刑法定原则要求根据立法者的意思展开出罪事由的梳理[38]，而在本罪中，如果不是基于谋取不正当利益的目的，那么行为人本身的商业贿赂行为无法实现对商业秩序法益的侵害，也就是行为本身和秩序违反不存在直接的因果关联，所以也就不构成犯罪。在程序出罪事由层面，可以参照《反贿赂法》中第（2）条的规定，即“可以通过证明自己建立了适当的程序以防止与其有关联的人实施贿赂行为而予以抗辩”，并且以合规计划的方式督促程序出罪事由的运行，避免对企业责任的加重，也就是当企业履行其职责构建相应的合规体系并承担了注意义务后，便可以将自身排除出责任承担范围。
第四，在刑罚配置层面，我国的预防商业机构贿赂失职罪的刑罚配置也应该显著异于以往的贿赂犯罪刑罚，主要应该围绕对市场秩序法益的保护展开刑罚的梯级配置。一是注重对罚金刑的适用，商业贿赂犯罪的目的是为了通过破坏经济秩序而谋取不正当利益，同时也对市场交易造成破坏，因此要弥补损失，需要合理地适用罚金刑，同时也威慑相应的商业贿赂行为。二是参照我国刑罚改革的趋势，对于死刑的适用在逐渐减少，而对于商业贿赂犯罪，并未造成对生命健康权的侵害和剥夺，造成的法益损害后果亦在可控范围内，因此不宜和一般的贿赂犯罪一样适用死刑为顶格惩罚，而是应该尽可能地实现人权保障，践行消极预防性刑法观的精髓。三是对于商业贿赂类犯罪的刑罚，应该适当调整资格刑的运用，对于商业贿赂犯罪的主体而言，无论是单位还是个人，都造成了对正常市场秩序的破坏，那么可以以资格刑的方式取消或限制其正常的交易资格作为惩罚，比如剥夺荣誉称号、限制经营范围、禁止一定期限内的从业资格等，从而不仅在经济损失上进行惩罚，也在运营资格上进行惩罚，实现了设立本罪以保护正常市场交易秩序的初衷。
（二）预防商业机构贿赂失职罪的刑事合规计划构建
预防商业机构贿赂失职罪作用的发挥离不开商业机构内部刑事合规计划的支持，只有建立了相应的刑事合规计划作为有效的出罪事由，构建实质出罪机制，预防商业机构贿赂失职罪才不会被无端适用，而对成立本罪的判断也会更加准确。对于商业机构刑事合规计划而言，需要有前置的作为义务来源，比如《反不正当竞争法》的规定等，否则讨论刑事合规计划毫无意义。在域外，通过对不同市场模型的比较分析可以得出，当市场中存在相应的规则体系（即前置的作为义务来源），提供正常的合规化路径时，商业机构的贿赂行为受到了明显的遏制。[39]美国对于商业机构刑事合规的建设要求，体现在其《反海外贿赂法》中加强公司内部的治理责任的规定①，为构建合理的刑事合规义务提供参照[40]，《反海外贿赂法》要求商业机构内部的合规计划明确对相关责任人员行贿的惩罚，并且规定相应的惩罚程序②，进而形成良好的企业文化。[41]在美国2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》中，则提出了法人责任与个人责任的区分，强化了法人犯罪中个人责任的承担①，并将合规义务变为强制性义务[42]，这种合规义务由母公司贯彻到美国以及海外的子公司。[43]与之相对，日本在商业机构的刑事合规建设中提出要建立严密的防止和制约商业贿赂机制②，并且在日本的《反不正当竞争法》《禁止私人垄断和确保公正交易法》《不当赠品及不当表示法》中都有所规定，设立了较为完整的刑事合规的前置性义务规定。[44]
在引入预防商业机构贿赂失职罪后，对应的刑事合规体系建构应该围绕本罪进行展开，刑事合规计划是一种既对法定的目标，又对伦理的或其他预定目标的遵守程序。[45]因此和预防商业机构贿赂失职罪相对应的刑事合规计划的构建，如果商业机构做到了以下几点，就应该认为形成了抗辩事由：（1）在公司的业务范围内确定了的风险领域或风险活动;（2）制定了预防商业贿赂犯罪的财务监管制度以及内部审计程序 [46];（3）制定了关于公司决策形成的商讨及复核制度;（4）邀请具有自主权的第三方监察机构，对商业机构合规计划的执行进行监管;（5）对特定的员工进行持续的合规化培训，尤其是基层的业务人员;（6）制定了公司内部的惩戒措施，对于实施商业贿赂的员工有相应的惩罚措施。[47]出于营造良好的营商环境的角度考虑，对于商业机构刑事合规机构的构建，不宜过分拔高，但是也不能因此疏于制定和监管，而是应该和预防商业机构贿赂失职罪相配合，合理地要求商业机构承担相应的责任，预防商业贿赂行为，实现商业机构内部的利益平衡[48]，通过刑事合规计划来避免《刑法》无限扩张所带来的巨大的刑罚危险[49]，并降低经济惩罚对良好营商环境可能带来的的“反作用力”。
（三）引入预防商业机构贿赂失职罪后的配套法律体系调整
预防商业机构贿赂失职罪的引入，不仅仅是增加一个罪名，实际上，其对于贿赂犯罪的刑法规制体系和理念都产生了巨大的影响，国家反贿赂政策的基础应该是系统性反贿赂观点，要在关键领域不断调整，坚持推行合理措施，并形成完整的配套规制体系。[50]有鑒于此，针对商业贿赂犯罪，在引入预防商业机构贿赂失职罪后，其配套的法律体系应该随之进行系统性的调整。 引入预防商业机构贿赂失职罪，要考虑到引入后的《刑法》和行政法规的界限划分，注重行刑衔接。对于商业贿赂，除了刑事处罚外，行政处罚也是重要的惩罚措施，由国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令[第60号]以下简称《暂行规定》）对于商业贿赂行为就有相应的惩罚规定，其所依据的法律文件是《反不正当竞争法》，并且在《暂行规定》中设立了独立的处罚措施，在具体行为的认定上也和一般意义上的预防商业机构贿赂失职罪的罪名构成有差异③，因此两者在适用上需要仔细区分。[51]除此以外，在《暂行规定》中第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”，并且没有给出抗辩事由，考虑到《暂行规定》针对的是情节较轻的商业贿赂行为，将职工的行为归因于商业机构似乎也无可厚非。有鉴于此，可以在犯罪情节上对适用行政处罚还是刑事处罚进行区分，并且依据情节的不同实施有效的行刑衔接。
引入预防商业机构贿赂失职罪，要注意对层出不穷的新型商业贿赂行为进行认定和规制。尤其是在大数据加持的背景下[52]，互联网跨国公司间的海外商业贿赂，行为更具有隐蔽性和欺骗性，用长久化的手段来建立利益关系，掩盖扰乱市场经济秩序的事实。[53]典型的新型商业贿赂行为就是流量赠予商业贿赂行为，通过流量赠予的方式，将网络流量引导到某一公司，再利用大数据系统固有的算法偏见 [54]，使得大数据系统得出不符合实际的评价，最终造成不正当竞争，这种非传统方式的商业贿赂导致的不正当竞争行为更加隐蔽。在认定是否构成预防商业机构贿赂失职罪时，不仅需要参考一般意义上业务员的行为是否受到商业机构的指使，而且需要从后台程序等诸多方面进行考察，对商业机构的行为从传统销售领域的考察转向了整体性的考察。简言之，在引入预防商业机构贿赂失职罪后，对于商业机构商业贿赂的行为认定，应该结合当下技术发展的进步而对行为认定做出改进，致力于纾解科技时代传统刑法理论与新问題之间的关系。[55]
引入预防商业机构贿赂失职罪，要注意在刑事诉讼程序上与认罪认罚从宽司法改革进行配合。在贿赂犯罪的刑事诉讼程序上，有学者提出要引入辩诉交易制度，将其作为侦办行贿案件的补充措施 [56]，而本文认为在已有认罪认罚从宽程序的背景下，单纯对预防商业贿赂失职罪使用辩诉交易并不能解决问题。相反，根据《刑法修正案（九）》对贪污贿赂类犯罪增加了罚金刑的精神，对于“从宽处理”实际上是呈现区别的态势的，其中尤为重视对行贿单位的经济制裁。[57]有鉴于此，对于预防商业机构贿赂失职罪，要注意对已经造成的市场经济损失的弥补，对于具体的商业机构，要注重罚金刑的合理适用。参照美国《组织量刑指南》的规定，如若企业实施了有效的合规计划，则企业的减刑幅度最高可以达到95%，而依据2017年发布的美国联邦检察官《反海外贿赂法》执法过程中公司配合执法从宽处理的新标准，当公司具有自愿主动披露、完全配合、及时适当弥补犯罪行为等情节时，联邦检察官将从宽处罚。[58]有鉴于此，对于商业机构进行商业贿赂，虽然惩罚商业机构，但是对具体责任人或者营业人员，要积极适用认罪认罚从宽政策，制定切实可用的刑事合规计划，促使行为人意识到行为所带来的严重后果，尽可能地挽回不正当竞争所造成的损失，创造良好的营商环境。
2019年10月8日，国务院发布了《优化营商环境条例》（国务院第722号令），再次强调了要“持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”，而营商环境的概念中，则包括“企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件”，其中预防商业贿赂、减少商业贿赂犯罪，无疑是优化营商环境的重中之重。针对商业贿赂犯罪，由于国内市场经济方兴未艾，因此对于此类行为的认识不够深入，刑法规制较为薄弱，且长期依赖以《刑法》为中心的“压制型”惩治，导致针对此类行为的治理的表层化、低效化。[59]通过借鉴英国《反贿赂法》，引入预防商业机构贿赂失职罪，并且结合中国的司法实践经验和实际情况，做出相应的调整，能够有效地制止此类商业贿赂行为，遏制不正当竞争行为。对于预防商业机构贿赂失职罪的中国化进路的具体路径，需要秉持优化营商环境的宗旨，从实体法和程序法两个层面着手完善，实体法上应参照中国司法实践需求，并吸纳域外相关经验，和世界反商业贿赂的趋势保持一致，实现与域外罪名体系的有效衔接，构建符合经济发展需要的中国化预防商业机构贿赂失职罪;程序法上则应调整刑诉法中的相关内容，保持实体和程序的统一，借助认罪认罚从宽司法改革和刑事合规的东风，最大程度地实现对商业贿赂犯罪的事先预防，从而真正构建起可持续发展的营商环境。
参考文献：
[1] 龚自力，陈可倩.商业贿赂中单位犯罪研究[J].廉政文化研究，2017，8（2）：33-40.
[2] Raphael M. Blackstone’s guide to： The Bribery Act 2010[M]. Oxford： Oxford University Press，2011：57.
[3] 王君祥.英国反贿赂法[M].北京：中国方正出版社，2014：33-35.
[4] 陈瑞华.英国《反贿赂法》与刑事合规问题[J].中国律师，2019（3）：81-83.
[5] 魏昌东.英国贿赂犯罪刑法治理：立法发展与制度创新[J].学习与探索，2013（2）：75-79.
[6] 印波，高远.英国企业预防行贿失职罪的充分程序抗辩——兼谈对我国治理商业贿赂的启示[J].河北经贸大学学报，2015，36（6）：132-136.
[7] 钱小平.英国《贿赂法》立法创新及其评价[J].刑法论丛，2012，30（2）：387-405.
[8] 魏昌东.企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建[J].求索，2011（12）：164-166. [9] John Hatchard. Combating the bribery of foreign public officials： the impact of the UK Bribery Act 2010[J]. Walter de Gruyter，2012，4（3）：281-310.
[10] 弗雷德里克·皮耶鲁齐，马修·阿伦.美国陷阱[M].法意，译.北京：中信出版集团，2019：1.
[11] Peter Alldridge. The Bribery Act 2010 - guidance to corporations[J]. Routledge，2012，6（2）：140-144.
[12] Robert F Amaee， John P Rupp. Keeping current： anti-corruption： the Bribery Act 2010 guidance： countdown to implementation[J]. American Bar Association，2011：1-3.
[13] 陈禹衡，贾宗非.虚拟财产贿赂的刑法规制研究[J].廉政文化研究，2019，10（6）：40-47.
[14] 钱小平，魏昌东.创新商业贿赂治理机制研究[J].国家检察官学院学报，2008（5）：117-123.
[15] Richard Griffith， Cassam Tengnah. The Bribery Act 2010： an overview for district nurses[J]. MA Healthcare，2012，17（10）：498-500.
[16] 钱叶六，魏昌东.商业贿赂犯罪刑罚立法之检讨与完善[J].南京财经大学学报，2008（3）：89-92.
[17] 刘远.商业贿赂犯罪的概念与立法[J].华东政法学院学报，2006（5）：108-114.
[18] 约翰纳·伯爵·兰斯多夫.腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策[M].清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心，译.北京：中国方正出版社，2007：140.
[19] 大谷实.刑事政策学[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2009：387.
[20] 周晓唯，赵娜.经济学视角下商业贿赂成因及治理探析[J].经济经纬，2010（4）：118-121.
[21] Ariane Lambert-Mogiliansky.Why firms pay occasional bribes： the connection economy[J].European Journal of Political Economy，2002，18（1）：47-60.
[22] 牛克乾.《關于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与思考[J].法律适用，2009（4）：53-55.
[23] 刘艳红.实质刑法观 [M]. 第二版.北京：中国人民大学出版社，2019：2.
[24] 张明楷.刑法学 [M]. 第五版.北京：法律出版社，2016：761.
[25] 王燕玲，钱小平.美英海外行贿犯罪立法治理比较及评价[J].刑法论丛，2013，33（1）：393-406.
[26] 魏昌东，钱小平.商业贿赂犯罪独立设罪研究[J].社会科学，2006（12）：152-159.
[27] 汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：316.
[28] 付立忠.探秘商业贿赂犯罪[M].北京：经济科学出版社，2006：9-10.
[29] 刘艳红.“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径[J].比较法研究，2019（1）：86-103.
[30] 周光权.刑法各论 [M]. 第三版.北京：中国人民大学出版社，2016：457.
[31] 秦瑞基，胡常龙.商业贿赂犯罪问题研究[M].济南：山东大学出版社，2007：204.
[32] 魏昌东，陈磊.商业贿赂罪：从学理罪名向法定罪名之转化——兼论中国刑法商业贿赂罪的立法设计[J].首都师范大学学报（社会科学版），2006（6）：43-48.
[33] 陈禹衡.“控制”“获取”还是“破坏”——流量劫持的罪名辨析[J].西北民族大学学报（哲学社会科学版），2019（6）：95-103.
[34] 丁寰翔，穆伯祥，陈兵.商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择[M].哈尔滨：哈尔滨工程大学出版社，2007：80-81.
[35] 孙国祥.新类型受贿犯罪疑难问题解析[M].北京：中国检察出版社，2008：9.
[36] 钱小平.中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”[J].政治与法律，2017（5）：37-47.
[37] 团藤重光.刑法纲要总论[M].东京：创文社，1990：104-116.
[38] 刘艳红.实质出罪论[M].北京：中国人民大学出版社，2020：226.
[39] Akeem Olajide Bello. What is wrong with bribery？ a comparative analysis of United Kingdom and nigerian anti-bribery statutes[J]. Routledge，2013，39（1）：81-104. [40] 盧建平，张旭辉.美国反海外腐败法解读[M].北京：中国方正出版社，2007：76.
[41] 黎宏.合规计划与企业刑事责任[J].法学杂志，2019，40（9）：9-19.
[42] 蒋熙辉.美国SARBANES-OXLEY2002法案刑事责任条款研究[J].中国法学，2003（5）：177-182.
[43] 刘霄仑，赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2006：57.
[44] 马兆瑞，穆伯祥.商业贿赂治理研究[M].北京：知识产权出版社，2008：106-111.
[45] 乌尔里希·齐白. 全球风险社会与信息社会中的刑法： 二十一世纪刑法模式的转换[M].周遵友，译.北京：中国法制出版社，2001：316.
[46] 陈禹衡，王佳.规范与限缩：征信记录制度完善的宪法考察[J].征信，2020，38（11）：35-39.
[47] 陈瑞华.合规视野下的企业刑事责任问题[J].环球法律评论，2020，42（1）：23-40.
[48] 孙国祥.刑事合规的理念、机能和中国的构建[J].中国刑事法杂志，2019（2）：3-24.
[49] 李本灿.合规与刑法：全球视野的考察[M].北京：中国政法大学出版社，2018：71.
[50] 哈布里耶娃.腐败：性质、表现与应对[M].李铁军，译.北京：法律出版社，2015：101.
[51] 方仲炳.治理商业贿赂的法律对策研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：162-163.
[52] 陈禹衡，陈洪兵.反思与完善：算法行政背景下健康码的适用风险探析[J].电子政务，2020（8）：93-101.
[53] 申恩威.反商业贿赂——理论分析与对策研究[M].北京：社会科学文献出版社，2009：212-214.
[54] 陈洪兵，陈禹衡.刑法领域的新挑战：人工智能的算法偏见[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019，41（5）：85-93.
[55] 刘艳红.刑法理论因应时代发展需处理好五种关系[J].东方法学，2020（2）：6-19.
[56] 征汉年.惩治贿赂犯罪引入辩诉交易可行性研究[J].广西社会科学，2016（7）：89-94.
[57] 赵军.权力依赖型企业生存模式与腐败犯罪治理——以民营企业行贿犯罪为中心[J].江西社会科学，2019，39（5）：184-192.
[58] 肖扬宇.美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述[J].中国刑事法杂志，2020（2）：158-176.
[59] 刘艳红.中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建[J].中国法学，2016（4）：218-244.
Chinese Way Preventing Commercial Bribery Official Misconduct Crimes： Based on the UK Bribery Act
CHEN Yuheng1， YIN Hang2 （1. School of Law， Southeast University， Nanjing 211189， Jiangsu， China; 2. School of Law， Shandong University， Weihai 264209， Shandong， China，）
Abstract： In the Bribery Act 2010 of the UK， a new crime of failure in preventing commercial bribery is set up， in which strict liability is practiced and the imputation mode of “segmental cutting” is adopted， with corresponding defense procedures provided so as to deal with frequent commercial briberies， its effectiveness remarkable. In contrast， China’s criminal law against commercial bribery has long relied on relevant judicial interpretations， charges including crimes of organizations paying bribes， paying bribes to organizations， paying bribes to non-state personnel， none of these applicable when it comes to actual judges. The introduction of the crime of failing to prevent bribery and dereliction of duty by commercial institutions is in line with the need to protect the legal interests of market order， helpful to integrate the criminal law regulation system and reduce the business risks of commercial organizations. After the introduction of this crime， it is necessary to reshape its crime structure in the light of China’s realities， urge commercial organizations to formulate corresponding criminal compliance plans and adjust the supporting legal system， including the demarcation of penalty boundaries for execution， the active response to new types of commercial bribery， and the application of leniency procedures in cooperation with the admission of guilt.
Key words： failure of commercial organizations to prevent bribery crime; UK Bribery Act 2010; business environment; criminal compliance
关键词：预防商业机构贿赂失职罪;英国《反贿赂法》;营商环境;刑事合规
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2021）05-0063-12
英国《反贿赂法》（Bribery Act 2010）于2011年7月1日正式颁布施行①，其立法目的在于有效打击商业贿赂犯罪，在英国原有的反贿赂制定法以及针对贿赂犯罪的普通法的基础之上，结合《联合国反腐败公约》的国际义务要求，构建全新的、立体化的反贿赂法律体系。英国《反贿赂法》分为6个部分，共计20条②，其中最具创新性的部分在于预防商业机构贿赂失职罪（Failure of commercial organizations to prevent bribery）。这一罪名的设立，一举扭转了英国在国际反贿赂犯罪方面的不利形象，使其成为世界反贿赂立法的标杆。针对预防商业机构贿赂失职罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并无相关规定，但是伴随中国市场经济的进一步发展，商业贿赂行为可以帮助企业获得不正当竞争的优势地位，已经逐步成为市场经济秩序的“重大毒瘤”[1]。有鉴于此，在我国现有的刑事司法环境体系下，可以镜鉴英国《反贿赂法》中预防商业机构賄赂失职罪的罪名设置，引入此罪名并结合中国的司法现状加以改造，借此建立对商业贿赂行为的高效规制模式，将较高的商业道德标准贯穿于商业机构的经济活动中[2]，构建良好的营商环境。
一、《反贿赂法》中预防商业机构贿赂失职罪评述
预防商业机构贿赂失职罪在《反贿赂法》中的第7条[3]，并且在第8条和第9条中附随了对于本罪中相关名词的解释，具体条文如下：
（1）如果与商业机构C有关联的人员A出于下列目的而贿赂他人的，则C构成本条规定的犯罪：（a）为C获得或者保持业务;（b）为C的活动获得或者保持某种好处。
（2）但是C可以通过证明自己建立了适当的程序以防止与C有关联的人实施贿赂行为而予以抗辩。
（3）为实现本条之目的，如果A有下列情形的，则A是贿赂他人：（a）现在或者将构成第1条或者第6条的犯罪（无论是否已经因该罪被起诉）;（b）在不考虑第12条第2款（c）项和第4款情况下，将构成该犯罪。①
（4）与C有关联的人员的含义参见第8条;国务大臣颁布指引的职责参见第9条。
（一）预防商业机构贿赂失职罪适用严格责任原则
对预防商业机构贿赂失职罪的条文进行分析，发现该罪的设立逻辑较为严密，将商业机构的商业贿赂行为做了概括性叙述，并为商业机构建立了严格责任，设定了相应的无罪抗辩事由。依据严格责任，如若商业机构的关联人员实施了行贿行为，那么检方可以直接推定该商业机构构成预防商业机构贿赂失职罪，且不负有证明责任，当然，如果商业机构能够证明自身制定了适当的程序，以防止此类贿赂行为，则责任认定并不成立。[4]区别于严格责任说，传统疏忽说的商业机构犯罪理论，认为商业机构犯罪应该先追究相关责任人员的管理疏忽，再追究商业机构的责任。② 英国政府在最终设立本罪时，最终选择严格责任，其理论基础是参照法人犯罪分配刑事责任的传统，即“同一原理”（The principle of identification），将商业机构中主管人员的意图和行为，拟制为商业机构的意图和行为，从本质上将法人拟制为人，并追究其“自己责任”。[5] 概言之，预防商业机构贿赂失职罪适用了严格责任原则，在商业贿赂犯罪中实属首次，以往严格责任原则多用于行政犯罪，而将其用于贿赂犯罪，则为世界各国规制商业贿赂犯罪提供了全新的归责思路。
（二）预防商业机构贿赂失职罪设立抗辩事由
在预防商业机构贿赂失职罪的抗辩事由层面，英国出台了《关于相关商事主体预防关联人贿赂所施行程序的指引》（The Bribery Act 2010 Guidance，以下简称《商事指引》），其中对如何认定商业机构建立了适当程序做出了规定，此处的适当程序可以理解为刑事合规计划，而这种抗辩并不需要证明到排除合理怀疑的地步，依据已有的判例法，只要能证明到抗辩的较高可能性即可。[6] 商业机构处于消除关联人贿赂危害的关键位置，以规范性文件的方式来规定如何判断其与关联人之间的连带关系，可以借此影响商业机构内部刑事合规计划的构建，防止商业机构纵容、允许关联人行贿。除此以外，对于刑事合规计划如何构建，在《商事指引》中虽无明文规定，但是却给出了六项基本原则，即程序比例原则、风险评估原则、监督复查原则、沟通原则、最高层责任原则、尽职调查原则，[7]商业机构可以依据这六个原则构建刑事合规计划，虽然这六个原则是指导性原则，不具有强制性，但这也从侧面为认定抗辩事由提供了参照。 （三）预防商业机构贿赂失职罪严格规制小额贿赂
值得注意的是，英国《贿赂法》对本罪中的贿赂，仅指行贿而不包括受贿，且对此处的行贿做出了较为宽泛的解释，甚至将通融费（Facilitation Payments）之类的小额礼金都包括在内①，体现了英国政府对腐败的“零容忍”[8]，同样被“零容忍”的还有娱乐费、茶水费等。在《商事指引》中对通融费的定义是指为了促使政府日常工作方便处理而支付的小额贿赂，并且实行全部不豁免政策，这一点和美国的《反海外贿赂法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）有所差异，后者对海外的通融费采取了一种较为“模糊”的态度。实际上，对通融费之类的小额贿赂的豁免会造成执法机构难以区别，削弱了商业机构反贿赂程序的适用，使得贿赂文化难以根治。英国在本罪中对通融费这类小额贿赂的“零容忍”，是建立在其业已构成全民对腐败“零容忍”的群众基础上，[9]相较而言，在2008—2018年的10年间，欧洲企业对于商业贿赂缴纳的罚金是同期美国企业的3倍之多。[10]
（四）预防商业机构贿赂失职罪采用“分段切割”式归责模式
在《商事指引》中第39条，基于经济全球化的背景，考虑到当前经济活动呈现产业链化发展的趋势，因此预防商业机构贿赂失职罪针对产业链贿赂犯罪采取了“分段切割”的模式，对贿赂行为并非一概而论。具体条文规定为：“如果供货链条涉及几个实体或者某个工程应当由主承包商和许多分承包商一起实施，那么商业机构可能仅仅对自己和交易对家的关系进行监控……商业机构在和他们的交易对家的关系中，可以针对供货链中产生的贿赂风险决定主要的解决方式，即使用在指引中提及的反贿赂程序，以及请求对家在和链条中的下一个对家交易时采纳一个类似的方法。”[11]这一条文的规定可以从两个方面进行解读：一是对于商业机构预防商业贿赂的责任承担分配上，使用了“分段切割”的模式，只将商业机构和产业链条的下一家机构之间的行为纳入是否构成商业贿赂的判断，避免了商业机构责任的无限承担。[12]二是虽然在责任承担方面采用了“分段切割”的方式，但是在整个产业链条中，提到了可以请求下家采用类似的合规方式，意味着在商业道德秩序上对商业机构提出了非必须的商业秩序约束，这也为商业秩序中进一步的刑事合规建设提供了思路。
二、我国刑事司法体系中对商业机构贿赂类犯罪的规制现状
我国现有的刑事司法体系，对于规制商业贿赂犯罪规定地不够全面，导致一方面经济增长催生了很多商业贿赂案件，另一方面对于商业贿赂的打击力度并不足以遏制此类犯罪行径，而产生这一局面的原因则归咎于传统规制理念落后和规制体系本身存在的缺陷。
（一）商业贿赂犯罪的概念厘定及传统规制理念
我国的商业贿赂行为主要发生在改革开放以后，并且在近些年伴随经济的发展呈愈演愈烈之势，[13]典型的案件有2008年西门子行贿案、2010年辉瑞行贿案、2013年葛兰素史克（GSK）行贿案等，[14]其中医药、基建等是商业贿赂案件的高发领域，这一点和国外趋势相一致。[15]商业贿赂犯罪的概念源于西方，是指对发生于市场经济领域中的各种贿赂行为的总称，在商业活动中，商业机构及其工作人员，为了进行商业交易，而索取、收受或者给予对方不正当利益，以及在双方之间居中介绍贿赂，依照刑法规定应当受刑事处罚的行为。[16]而预防商业机构贿赂失职罪，主要针对的是商业机构主导的商业贿赂行为，包括商业机构直接进行的商业贿赂以及由其指示工作人员进行的商业贿赂。
针对商业机构进行商业贿赂案件，由于我国传统的经济犯罪治理思维作祟，对于现代的市场经济规则伦理建设的研究也不够深入，我国在商业贿赂的治理中仍然选择了主要规制公职受贿人员的思路[17]，对商业机构监管地并不严格。这一观点产生的原因在于认为绝大多数商人或商业机构，只是因为当下的营商环境、市场的客观需求以及政府自身的监管不力，而无奈实施贿赂行为，因此更应该向公职受贿者追责。[18]但实际上，出于公平因素的考虑，对于行贿者和受贿者应该一视同仁，不能仅对公职受贿人员严加规制[19]，商业贿赂屡禁不止的原因之一就是行贿的商业机构行贿的期望收益为正[20]，而且被查处后，一般归责于具体行贿人，对于商业机构而言，则多适用罚金刑，惩罚的力度无关痛痒。但是，如果对商业机构主导的商业贿赂不加以制止，那么此处行贿的成本最终会转嫁到消费者头上，扰乱市场经济秩序，破坏营商环境。[21]
（二）裁判文书网上的商业贿赂刑法规制概况
截至2020年5月，在中国裁判文书网上搜索“商业贿赂”的关键词，共有775件刑事案例、1198件民事案例、275件行政案例。在775件刑事案例中，时间跨度为2006—2020年，而案件数量在2013年之后由49件陡升至131件，增长率为167%，并在随后保持平稳态势，其中判处单位行贿罪的共有72例，占比为9%;判处对单位行贿罪29例，占比为3.7%，行为主体是单位的有3例;判处对非国家工作人员行贿罪的共有91例，占比为11.7%，行为主体是单位的有6例。综合来看，由商业机构成为行贿主体的案件累计有81例，在商業贿赂案件中占比为10.5%。现阶段对于商业机构进行商业贿赂的刑法规制，主要适用的罪名为单位行贿罪（占比为88.9%）①、对单位行贿罪（占比为3.7%）、对非国家工作人员行贿罪（占比为7.4%），前者的主体只能是单位，而后两者的行为主体既可以是个人也可以是单位。
综合来看，我国对于商业机构贿赂刑法规制的条文主要集中在《刑法》的第3章第8节和第8章，并参照了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）等行政法规的内容。而具体适用则主要依据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2008]33号，以下简称《商业贿赂意见》）的规定。② 《刑法》中与预防商业机构贿赂失职罪功能相似的罪名是单位行贿罪、对单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪，且《商业贿赂意见》中也对《反不正当竞争法》和《药品管理法》中有关商业机构贿赂的内容予以引证[22]，其中第4—6条就对医疗、教育、基建这三个重点领域的商业贿赂行为进行行为要件的认定。除此以外，虽然《商业贿赂意见》中没有提到对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，且裁判文书网上也没有相关案例，但是伴随国际贸易的发展，以及参考英国、美国等国家对反海外腐败商业贿赂行为的刑法规制经验③，对于这种类型的商业贿赂也应该尽早展开预防。 （三）现有罪名体系司法适用存在的问题分析
虽然现阶段采用的三个罪名看似涵盖得较为全面，能够有效地规制商业机构的商业贿赂行为，但是在具体适用层面，由于几个罪名分属不同章节，因此仍然存在以下三个问题：
第一，单位行贿罪的犯罪对象仅限于国家工作人员，而单位针对单位行贿的行为则要适用对单位行贿罪，但两罪的刑罚并不等同，单位行贿罪是5年以下有期徒刑，对单位行贿罪是3年以下有期徒刑。实际上对于商业贿赂而言，对对方单位的行贿危害更大，对市场秩序的破坏更加严重，却适用较轻的法定刑，这种人为割裂的罪名设置方式造成了刑罚错位，有违司法公正。
第二，单位行贿罪和对单位行贿罪都处于《刑法》第8章中，对单位行贿罪的犯罪对象是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，其保護法益是将国家利益和市场秩序法益予以混同的处理方式，且保护法益的重心仍旧是国家利益，对于市场秩序法益的保护较少。单位行贿罪的犯罪对象是国家工作人员，其保护法益是国家利益以及公职人员的廉洁性，对于市场秩序法益的保护则要依赖对非国家工作人员行贿罪。简言之，囿于章节限制，单位行贿罪和对单位行贿罪保护法益的重心仍旧是国家利益以及公职人员的廉洁性，对市场秩序法益的保护呈现分散状态，保护乏力。
第三，在《刑法》第3章第8节“扰乱市场秩序罪”这一章节设有对非国家工作人员行贿罪，其保护法益直指市场秩序法益，但是在罪名设置上却出现了缺位。对于商业机构贿赂非国家资产商业机构的行为，适用的罪名仍旧要追寻到《刑法》第8章的“对单位行贿罪”，但是本罪的保护法益侧重于国家利益和公职人员廉洁性，而非市场秩序法益。这种罪名设置的缺位，导致在“扰乱市场秩序罪”这一章节对于商业贿赂行为的规制存在缺漏，其背后反映的问题仍旧是对商业贿赂所导致的市场秩序法益的不重视，将其放在对单位行贿罪中混同处理，实际上并不能很好地威慑到商业机构间的商业贿赂。
（四）我国对于商业贿赂的抗辩事由设置
和英国《反贿赂法》类似，《商业贿赂意见》中也在第10条设立了判断商业贿赂成立与否的抗辩事由，其中包括发生财物往来的背景，往来财物的价值，财物往来的缘由、时机和方式，是否利用职务上的便利为提供方谋取利益，这4项抗辩事由本质上都是从贿赂行为不成立入手来论证商业贿赂不成立，属于实质抗辩事由。与之相对，预防商业机构贿赂失职罪并没有从论证贿赂行为的性质入手进行抗辩，而是按照程序原则，要求商业机构证明自己建立了适当的程序以规避此类贿赂行为，是程序抗辩事由。两者之间关于商业贿赂的抗辩事由的差异体现了双方对于市场经济的理解不同，英国的预防商业机构贿赂失职罪将责任主体限定为商业机构，并且不要求商业机构证明贿赂行为在实质上的不成立，而是尽到程序注意义务即可。而我国对于商业贿赂的规制则没有将主体进行区分，因而不能对个人和商业机构进行区别对待，导致对于具体的抗辩事由要求较高，仅限为实质抗辩事由[23]，这种模糊化的处理模式表面上为了照顾个人主体的抗辩权力①，但是实际上导致抗辩事由陷入“适用不能”的尴尬境地，缩小了商业机构抗辩事由的范围。对商业机构而言，如果仅能从实质抗辩事由入手证明自己无罪，那么建立预防商业贿赂的刑事合规程序则显得并无必要，单一认定实质抗辩事由实际上加重了商业机构的责任负担，有违司法公正原则。在现实的裁判案例中，对于商业机构的抗辩，也并没有从建立刑事合规程序入手进行论述②，而是拘泥于证明是否构成实质的抗辩事由，导致此类罪名不能有效地预防商业贿赂行为，并不利于良好营商环境的构建。
三、引入预防商业机构贿赂失职罪的必要性证成
预防商业机构贿赂失职罪的引入在学界存在相关争议，张明楷教授认为商业贿赂并非刑法意义上的犯罪，更非刑法意义上独立的犯罪类型[24]，《刑法》中并无必要增设商业贿赂罪以及相关罪名。③ 亦有学者对此持反对意见，钱小平教授认为一方面需要完善《公司法》或者颁布《反商业贿赂法》，明确规定商业机构对于内部控制的合规程度和监督责任，另一方面，《刑法》中可以增设企业预防行贿失职罪 [25]，用以规制以商业机构为主体的商业贿赂行为。持相似观点的还有魏昌东教授，他认为应该在我国设立商业贿赂罪，并置于《刑法》第3章第8节的“扰乱市场秩序罪”中，以区分业务贿赂和商业贿赂。[26]本文认为在当前的营商环境下，对商业机构单独设立预防商业机构贿赂失职罪符合保护市场秩序法益的需要。
（一）引入预防商业机构贿赂失职罪符合法益保护的需求
引入预防商业机构贿赂失职罪，能够有效保护市场秩序法益，依据罪刑法定原则的要求，犯罪构成要件的内容必须是规范内容，而对这些内容的确定起决定性作用并能够体现行为可罚性根据的，则是它们背后所隐藏的法益。[27]本文认为引入预防商业机构贿赂失职罪的重要原因就是商业机构的商业贿赂行为严重影响了正常的市场秩序法益，破坏了营商环境，[28]是因为法益保护出现了疏漏，因而增设新的罪名来填补法益保护的漏洞，再界定相应的行为构成要件。反言之，如果适用当下的罪名体系，则相关罪名仍旧侧重对国家利益以及公职人员的廉洁性的法益保护，实际上如果不能在《刑法》第3章第8节另设本罪，那么《刑法》中“重公轻私”的法益保护趋势就并不能扭转。
在确立了预防商业机构贿赂失职罪的法益保护后，对于具体的犯罪构成要件，则可以结合我国的实际情况借鉴英国《反贿赂法》的相关条文，将本罪设定为空白罪状，要求具体行为要件的认定依照相关的空白规范，如《反不正当竞争法》等，从而避免条文因为新类型的商业贿赂而频繁变更。对于抗辩事由的制定，应该结合我国商业机构贿赂的实际情况，契合商业机构刑事合规化的趋势，着重构建程序抗辩事由，利用程序抗辩事由实际上也是对市场秩序法益的保护，避免商业机构承担过重的责任。在当前的营商环境下，商业机构进行商业贿赂所导致的法益侵害是客观存在的，因此出于对法益的保护，引入预防商业机构贿赂失职罪恰如其分，而对法益的界定则可以进一步确定本罪出罪的抗辩事由。[29] （二）引入预防商业机构贿赂失职罪有助于整合刑法规制体系
引入预防商业机构贿赂失职罪，有助于改进当下贿赂犯罪“大而杂”的罪名设置体系，并且对相关罪名进行整合区分，避免罪名设置的“重复化”和“闲置化”。通过对裁判文书网的数据分析得出，当下对于商业机构进行的商业贿赂犯罪，主要还是适用单位行贿罪，在商业机构行贿案件中，本罪的适用比例达到了88.9%。但是单位行贿罪在《刑法》第8章“贪污贿赂罪”这一章节，本章罪名的保护法益侧重于国家利益以及公职人员的廉洁性。[30]与之相对，商业贿赂行为的可罚性根由在于其扰乱了市场经济秩序[31]，并非所有商业贿赂的对象都是国家公职人员或者和国家利益有关的单位，因此以单位贿赂罪对商业贿赂行为加以规制，本身就有越俎代庖的嫌疑。
有鉴于此，引入预防商业机构贿赂失职罪并将其置于《刑法》第3章第8節“扰乱市场秩序罪”这一章节，可以最大程度地对商业机构实施的商业贿赂犯罪进行刑法规制，并将其和单位行贿罪予以区分。对于商业贿赂而言，行贿对象并非都是国家利益有关的单位或公职人员，其侵害法益更多的是正常的市场秩序法益，将其放置到“扰乱市场秩序罪”这一章节更为符合本章的保护法益。设立预防商业机构贿赂失职罪：一方面，可以将单位行贿罪难以规制的领域范畴内的商业贿赂行为加以规制，填补刑法规制的漏洞，如商业机构对非国家资产的商业机构的商业贿赂行为，适用本罪加以规制更加妥当。另一方面，也可以避免单位行贿罪被滥用，防止出现违反罪刑法定原则的情形，依据保护法益的不同将商业机构的商业贿赂犯罪和一般贿赂犯罪予以区分，对于侵害法益主要是国家利益以及公职人员廉洁性的单位贿赂，适用单位贿赂罪;对于侵害法益是市场秩序法益的，适用预防商业机构贿赂失职罪;如果侵害法益是复合法益，则适用数罪并罚的原则加以规制，从而使得法益保护更加全面。
除此以外，对于引入后的预防商业机构贿赂失职罪和对非国家工作人员行贿罪之间的界限划分，两项罪名之间的冲突之处在于商业机构对非国家工作人员行贿，应该定何种罪名。本文认为这里可以将对非国家工作人员行贿罪中的商业贿赂的元素剥离出来，即如果商业机构对非国家工作人员行贿的目的和手段是商业贿赂，则适用预防商业机构贿赂失职罪;如果目的和手段只是一般贿赂，则适用非国家工作人员行贿罪，而具体的判断标准则要参照相应的行政规范。综合来看，引入预防商业机构贿赂失职罪，并没有加重贿赂犯罪罪名体系的负担，反而使得商业贿赂的规制更加清晰有力。
（三）引入预防商业机构贿赂失职罪降低商业机构的经营风险
对于商业机构而言，良好的营商环境是其长久发展的根本，而引入预防商业机构贿赂失职罪，从两个方面帮助商业机构降低了经营风险。一是引入本罪可以营造良好的市场经济秩序，而良好的营商环境可以有效地避免因为商业贿赂引起的不正当竞争，所以对于商业机构而言，本罪的引入顺应了市场经济的发展趋势。[32]二是对于商业机构而言，引入本罪表面上实行了严格责任，加重了企业的责任负担，但实际上，由于抗辩事由的存在，商业机构和个人在商业贿赂行为中存在了责任切割的可能性，商业机构可以通过这个机会构建合适的刑事合规计划程序，即“适当程序”，来切割自身与商业贿赂行为的责任联系，避免因为基层业务员的商业贿赂行为导致商业机构构成单位行贿罪，比如医疗器材领域的医药代表进行的商业贿赂，以及互联网行业潜在的流量分配贿赂等。[33] 预防商业机构贿赂失职罪厘清了商业机构和个人在商业贿赂行为上的责任边界，从侧面帮助商业机构摆脱了“基层腐败”的困境。
综合来看，引入商业机构贿赂失职罪在我国现有的营商环境下非常有必要。《日本刑法典》中虽然没有直接设立商业贿赂罪，但是在第198条行贿罪中注明“实施了商业贿赂的人向商业组织行贿的，依法构成本罪”[34]，这种折中的做法并不能有效地遏制愈演愈烈的商业贿赂行为，并且规制主体限定为单一的人，使得对商业贿赂行为的规制更显乏力。而从国际视野来看，引入本罪契合《联合国反腐败公约》的精神，能够更好地遏制商业贿赂犯罪以及未来的海外商业贿赂犯罪，和英国《反贿赂法》、美国《反海外贿赂法》、意大利第231号法令等相衔接，并且其本身也和我国现行的刑事司法体系并不冲突。[35]
四、引入预防商业机构贿赂失职罪的实践路径
《刑法》中引入预防商业机构贿赂失职罪，并不意味着对英国《反贿赂法》内容的“全盘照搬”，对于预防商业机构贿赂失职罪的适用，应该结合中国当下的营商环境进行构建，在创设了预防商业机构贿赂失职罪的犯罪构成体系后，不仅要对配套法律体系加以调整，也要在商业机构刑事合规建设中予以配合。
（一）预防商业机构贿赂失职罪的犯罪构成体系创设
引入预防商业机构贿赂失职罪，首先需要在现有的刑事司法体系中引入“预防商业机构贿赂失职罪”这一罪名，并且基于保护法益相近的原则，将其置于《刑法》第3章第8节“扰乱市场秩序罪”，从保护法益、行为构成、出罪事由、刑罚配置四个层面实现预防商业机构贿赂失职罪的本土化重塑。
第一，在保护法益层面，本罪的保护法益应该规定为市场秩序法益。诚如上文所述，本罪所针对的行为是正常市场交易中的破坏公正市场秩序、产生不正当竞争的商业贿赂行径，因此对应的保护法益是市场秩序法益。虽然有学者提出在我国金融刑法立法趋势上，应该从“秩序法益观”转向“利益法益观”，否则会导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化，悖离金融犯罪法益定位的基本要求。[36]但是在预防商业机构贿赂失职罪的保护法益内涵上，采用市场秩序法益并不会导致上述情况的发生，概因犯罪行为本身就是围绕正常的市场经济秩序展开，不能单纯地为了保护法益的实质化而强行将原本的秩序法益解释为利益法益，市场秩序法益易于理解，即公正且合乎常理的交易行为准则，没有使得法益内涵模糊，而因为行为本身对应的法益侵害就集中于秩序，所以不用强行解释为多重法益，更遑论单向化和象征化。与之相对，采用市场秩序法益说，其内涵可以实质解释为维护公平公正的市场交易秩序，避免不正当竞争行为形成市场交易优势，采用这一观点可以使公众更加直观地了解本罪的保护法益内容，从而厘清了犯罪构成与否的边界，有利于本罪在司法实践中产生效用。 第二，在行为构成层面，犯罪论体系中犯罪的构成要件是犯罪的定型[37]，因此本罪的具体犯罪构成是本土化重塑的重中之重，关系到本罪在司法实践中的具体适用。本罪的行为构成，借鉴《反贿赂法》的规定，应该解释为：“商业机构及其工作人员，为了谋取不正当利益，违反商业管理法规，以贿赂的方式取得不正当的竞争优势的行为，构成预防商业机构贿赂失职罪。”一是本罪的犯罪主体规定为单位和个人，扩大了本罪的规制范围，也符合商业贿赂犯罪中行为主体多是单位犯罪的实际情况。二是犯罪构成中规定本罪的犯罪目的是为了谋取不正当利益，从而规定了本罪的出罪事由，对于行为主体而言，要求行为人以非法的目的指导实行行为的实施，保持本罪认定的主客观相一致。三是本罪的行为认定要求参照商业管理法规，允许以空白规范的形式保持本罪行为范围的认定可以与时俱进，避免新类型的商业贿赂行为没有规定在行为构成中，造成处罚漏洞。
第三，在出罪事由层面，应该参照实质出罪论的观点，摆脱传统的实质抗辩事由的桎梏，将程序性抗辩事由涵括在内，构建实质和程序结合的双重出罪事由。在实质出罪事由层面，需要把握犯罪构成要件中对犯罪目的的规定，罪刑法定原则要求根据立法者的意思展开出罪事由的梳理[38]，而在本罪中，如果不是基于谋取不正当利益的目的，那么行为人本身的商业贿赂行为无法实现对商业秩序法益的侵害，也就是行为本身和秩序违反不存在直接的因果关联，所以也就不构成犯罪。在程序出罪事由层面，可以参照《反贿赂法》中第（2）条的规定，即“可以通过证明自己建立了适当的程序以防止与其有关联的人实施贿赂行为而予以抗辩”，并且以合规计划的方式督促程序出罪事由的运行，避免对企业责任的加重，也就是当企业履行其职责构建相应的合规体系并承担了注意义务后，便可以将自身排除出责任承担范围。
第四，在刑罚配置层面，我国的预防商业机构贿赂失职罪的刑罚配置也应该显著异于以往的贿赂犯罪刑罚，主要应该围绕对市场秩序法益的保护展开刑罚的梯级配置。一是注重对罚金刑的适用，商业贿赂犯罪的目的是为了通过破坏经济秩序而谋取不正当利益，同时也对市场交易造成破坏，因此要弥补损失，需要合理地适用罚金刑，同时也威慑相应的商业贿赂行为。二是参照我国刑罚改革的趋势，对于死刑的适用在逐渐减少，而对于商业贿赂犯罪，并未造成对生命健康权的侵害和剥夺，造成的法益损害后果亦在可控范围内，因此不宜和一般的贿赂犯罪一样适用死刑为顶格惩罚，而是应该尽可能地实现人权保障，践行消极预防性刑法观的精髓。三是对于商业贿赂类犯罪的刑罚，应该适当调整资格刑的运用，对于商业贿赂犯罪的主体而言，无论是单位还是个人，都造成了对正常市场秩序的破坏，那么可以以资格刑的方式取消或限制其正常的交易资格作为惩罚，比如剥夺荣誉称号、限制经营范围、禁止一定期限内的从业资格等，从而不仅在经济损失上进行惩罚，也在运营资格上进行惩罚，实现了设立本罪以保护正常市场交易秩序的初衷。
（二）预防商业机构贿赂失职罪的刑事合规计划构建
预防商业机构贿赂失职罪作用的发挥离不开商业机构内部刑事合规计划的支持，只有建立了相应的刑事合规计划作为有效的出罪事由，构建实质出罪机制，预防商业机构贿赂失职罪才不会被无端适用，而对成立本罪的判断也会更加准确。对于商业机构刑事合规计划而言，需要有前置的作为义务来源，比如《反不正当竞争法》的规定等，否则讨论刑事合规计划毫无意义。在域外，通过对不同市场模型的比较分析可以得出，当市场中存在相应的规则体系（即前置的作为义务来源），提供正常的合规化路径时，商业机构的贿赂行为受到了明显的遏制。[39]美国对于商业机构刑事合规的建设要求，体现在其《反海外贿赂法》中加强公司内部的治理责任的规定①，为构建合理的刑事合规义务提供参照[40]，《反海外贿赂法》要求商业机构内部的合规计划明确对相关责任人员行贿的惩罚，并且规定相应的惩罚程序②，进而形成良好的企业文化。[41]在美国2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》中，则提出了法人责任与个人责任的区分，强化了法人犯罪中个人责任的承担①，并将合规义务变为强制性义务[42]，这种合规义务由母公司贯彻到美国以及海外的子公司。[43]与之相对，日本在商业机构的刑事合规建设中提出要建立严密的防止和制约商业贿赂机制②，并且在日本的《反不正当竞争法》《禁止私人垄断和确保公正交易法》《不当赠品及不当表示法》中都有所规定，设立了较为完整的刑事合规的前置性义务规定。[44]
在引入预防商业机构贿赂失职罪后，对应的刑事合规体系建构应该围绕本罪进行展开，刑事合规计划是一种既对法定的目标，又对伦理的或其他预定目标的遵守程序。[45]因此和预防商业机构贿赂失职罪相对应的刑事合规计划的构建，如果商业机构做到了以下几点，就应该认为形成了抗辩事由：（1）在公司的业务范围内确定了的风险领域或风险活动;（2）制定了预防商业贿赂犯罪的财务监管制度以及内部审计程序 [46];（3）制定了关于公司决策形成的商讨及复核制度;（4）邀请具有自主权的第三方监察机构，对商业机构合规计划的执行进行监管;（5）对特定的员工进行持续的合规化培训，尤其是基层的业务人员;（6）制定了公司内部的惩戒措施，对于实施商业贿赂的员工有相应的惩罚措施。[47]出于营造良好的营商环境的角度考虑，对于商业机构刑事合规机构的构建，不宜过分拔高，但是也不能因此疏于制定和监管，而是应该和预防商业机构贿赂失职罪相配合，合理地要求商业机构承担相应的责任，预防商业贿赂行为，实现商业机构内部的利益平衡[48]，通过刑事合规计划来避免《刑法》无限扩张所带来的巨大的刑罚危险[49]，并降低经济惩罚对良好营商环境可能带来的的“反作用力”。
（三）引入预防商业机构贿赂失职罪后的配套法律体系调整
预防商业机构贿赂失职罪的引入，不仅仅是增加一个罪名，实际上，其对于贿赂犯罪的刑法规制体系和理念都产生了巨大的影响，国家反贿赂政策的基础应该是系统性反贿赂观点，要在关键领域不断调整，坚持推行合理措施，并形成完整的配套规制体系。[50]有鑒于此，针对商业贿赂犯罪，在引入预防商业机构贿赂失职罪后，其配套的法律体系应该随之进行系统性的调整。 引入预防商业机构贿赂失职罪，要考虑到引入后的《刑法》和行政法规的界限划分，注重行刑衔接。对于商业贿赂，除了刑事处罚外，行政处罚也是重要的惩罚措施，由国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令[第60号]以下简称《暂行规定》）对于商业贿赂行为就有相应的惩罚规定，其所依据的法律文件是《反不正当竞争法》，并且在《暂行规定》中设立了独立的处罚措施，在具体行为的认定上也和一般意义上的预防商业机构贿赂失职罪的罪名构成有差异③，因此两者在适用上需要仔细区分。[51]除此以外，在《暂行规定》中第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”，并且没有给出抗辩事由，考虑到《暂行规定》针对的是情节较轻的商业贿赂行为，将职工的行为归因于商业机构似乎也无可厚非。有鉴于此，可以在犯罪情节上对适用行政处罚还是刑事处罚进行区分，并且依据情节的不同实施有效的行刑衔接。
引入预防商业机构贿赂失职罪，要注意对层出不穷的新型商业贿赂行为进行认定和规制。尤其是在大数据加持的背景下[52]，互联网跨国公司间的海外商业贿赂，行为更具有隐蔽性和欺骗性，用长久化的手段来建立利益关系，掩盖扰乱市场经济秩序的事实。[53]典型的新型商业贿赂行为就是流量赠予商业贿赂行为，通过流量赠予的方式，将网络流量引导到某一公司，再利用大数据系统固有的算法偏见 [54]，使得大数据系统得出不符合实际的评价，最终造成不正当竞争，这种非传统方式的商业贿赂导致的不正当竞争行为更加隐蔽。在认定是否构成预防商业机构贿赂失职罪时，不仅需要参考一般意义上业务员的行为是否受到商业机构的指使，而且需要从后台程序等诸多方面进行考察，对商业机构的行为从传统销售领域的考察转向了整体性的考察。简言之，在引入预防商业机构贿赂失职罪后，对于商业机构商业贿赂的行为认定，应该结合当下技术发展的进步而对行为认定做出改进，致力于纾解科技时代传统刑法理论与新问題之间的关系。[55]
引入预防商业机构贿赂失职罪，要注意在刑事诉讼程序上与认罪认罚从宽司法改革进行配合。在贿赂犯罪的刑事诉讼程序上，有学者提出要引入辩诉交易制度，将其作为侦办行贿案件的补充措施 [56]，而本文认为在已有认罪认罚从宽程序的背景下，单纯对预防商业贿赂失职罪使用辩诉交易并不能解决问题。相反，根据《刑法修正案（九）》对贪污贿赂类犯罪增加了罚金刑的精神，对于“从宽处理”实际上是呈现区别的态势的，其中尤为重视对行贿单位的经济制裁。[57]有鉴于此，对于预防商业机构贿赂失职罪，要注意对已经造成的市场经济损失的弥补，对于具体的商业机构，要注重罚金刑的合理适用。参照美国《组织量刑指南》的规定，如若企业实施了有效的合规计划，则企业的减刑幅度最高可以达到95%，而依据2017年发布的美国联邦检察官《反海外贿赂法》执法过程中公司配合执法从宽处理的新标准，当公司具有自愿主动披露、完全配合、及时适当弥补犯罪行为等情节时，联邦检察官将从宽处罚。[58]有鉴于此，对于商业机构进行商业贿赂，虽然惩罚商业机构，但是对具体责任人或者营业人员，要积极适用认罪认罚从宽政策，制定切实可用的刑事合规计划，促使行为人意识到行为所带来的严重后果，尽可能地挽回不正当竞争所造成的损失，创造良好的营商环境。
2019年10月8日，国务院发布了《优化营商环境条例》（国务院第722号令），再次强调了要“持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”，而营商环境的概念中，则包括“企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件”，其中预防商业贿赂、减少商业贿赂犯罪，无疑是优化营商环境的重中之重。针对商业贿赂犯罪，由于国内市场经济方兴未艾，因此对于此类行为的认识不够深入，刑法规制较为薄弱，且长期依赖以《刑法》为中心的“压制型”惩治，导致针对此类行为的治理的表层化、低效化。[59]通过借鉴英国《反贿赂法》，引入预防商业机构贿赂失职罪，并且结合中国的司法实践经验和实际情况，做出相应的调整，能够有效地制止此类商业贿赂行为，遏制不正当竞争行为。对于预防商业机构贿赂失职罪的中国化进路的具体路径，需要秉持优化营商环境的宗旨，从实体法和程序法两个层面着手完善，实体法上应参照中国司法实践需求，并吸纳域外相关经验，和世界反商业贿赂的趋势保持一致，实现与域外罪名体系的有效衔接，构建符合经济发展需要的中国化预防商业机构贿赂失职罪;程序法上则应调整刑诉法中的相关内容，保持实体和程序的统一，借助认罪认罚从宽司法改革和刑事合规的东风，最大程度地实现对商业贿赂犯罪的事先预防，从而真正构建起可持续发展的营商环境。
参考文献：
[1] 龚自力，陈可倩.商业贿赂中单位犯罪研究[J].廉政文化研究，2017，8（2）：33-40.
[2] Raphael M. Blackstone’s guide to： The Bribery Act 2010[M]. Oxford： Oxford University Press，2011：57.
[3] 王君祥.英国反贿赂法[M].北京：中国方正出版社，2014：33-35.
[4] 陈瑞华.英国《反贿赂法》与刑事合规问题[J].中国律师，2019（3）：81-83.
[5] 魏昌东.英国贿赂犯罪刑法治理：立法发展与制度创新[J].学习与探索，2013（2）：75-79.
[6] 印波，高远.英国企业预防行贿失职罪的充分程序抗辩——兼谈对我国治理商业贿赂的启示[J].河北经贸大学学报，2015，36（6）：132-136.
[7] 钱小平.英国《贿赂法》立法创新及其评价[J].刑法论丛，2012，30（2）：387-405.
[8] 魏昌东.企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建[J].求索，2011（12）：164-166. [9] John Hatchard. Combating the bribery of foreign public officials： the impact of the UK Bribery Act 2010[J]. Walter de Gruyter，2012，4（3）：281-310.
[10] 弗雷德里克·皮耶鲁齐，马修·阿伦.美国陷阱[M].法意，译.北京：中信出版集团，2019：1.
[11] Peter Alldridge. The Bribery Act 2010 - guidance to corporations[J]. Routledge，2012，6（2）：140-144.
[12] Robert F Amaee， John P Rupp. Keeping current： anti-corruption： the Bribery Act 2010 guidance： countdown to implementation[J]. American Bar Association，2011：1-3.
[13] 陈禹衡，贾宗非.虚拟财产贿赂的刑法规制研究[J].廉政文化研究，2019，10（6）：40-47.
[14] 钱小平，魏昌东.创新商业贿赂治理机制研究[J].国家检察官学院学报，2008（5）：117-123.
[15] Richard Griffith， Cassam Tengnah. The Bribery Act 2010： an overview for district nurses[J]. MA Healthcare，2012，17（10）：498-500.
[16] 钱叶六，魏昌东.商业贿赂犯罪刑罚立法之检讨与完善[J].南京财经大学学报，2008（3）：89-92.
[17] 刘远.商业贿赂犯罪的概念与立法[J].华东政法学院学报，2006（5）：108-114.
[18] 约翰纳·伯爵·兰斯多夫.腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策[M].清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心，译.北京：中国方正出版社，2007：140.
[19] 大谷实.刑事政策学[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2009：387.
[20] 周晓唯，赵娜.经济学视角下商业贿赂成因及治理探析[J].经济经纬，2010（4）：118-121.
[21] Ariane Lambert-Mogiliansky.Why firms pay occasional bribes： the connection economy[J].European Journal of Political Economy，2002，18（1）：47-60.
[22] 牛克乾.《關于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与思考[J].法律适用，2009（4）：53-55.
[23] 刘艳红.实质刑法观 [M]. 第二版.北京：中国人民大学出版社，2019：2.
[24] 张明楷.刑法学 [M]. 第五版.北京：法律出版社，2016：761.
[25] 王燕玲，钱小平.美英海外行贿犯罪立法治理比较及评价[J].刑法论丛，2013，33（1）：393-406.
[26] 魏昌东，钱小平.商业贿赂犯罪独立设罪研究[J].社会科学，2006（12）：152-159.
[27] 汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：316.
[28] 付立忠.探秘商业贿赂犯罪[M].北京：经济科学出版社，2006：9-10.
[29] 刘艳红.“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径[J].比较法研究，2019（1）：86-103.
[30] 周光权.刑法各论 [M]. 第三版.北京：中国人民大学出版社，2016：457.
[31] 秦瑞基，胡常龙.商业贿赂犯罪问题研究[M].济南：山东大学出版社，2007：204.
[32] 魏昌东，陈磊.商业贿赂罪：从学理罪名向法定罪名之转化——兼论中国刑法商业贿赂罪的立法设计[J].首都师范大学学报（社会科学版），2006（6）：43-48.
[33] 陈禹衡.“控制”“获取”还是“破坏”——流量劫持的罪名辨析[J].西北民族大学学报（哲学社会科学版），2019（6）：95-103.
[34] 丁寰翔，穆伯祥，陈兵.商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择[M].哈尔滨：哈尔滨工程大学出版社，2007：80-81.
[35] 孙国祥.新类型受贿犯罪疑难问题解析[M].北京：中国检察出版社，2008：9.
[36] 钱小平.中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”[J].政治与法律，2017（5）：37-47.
[37] 团藤重光.刑法纲要总论[M].东京：创文社，1990：104-116.
[38] 刘艳红.实质出罪论[M].北京：中国人民大学出版社，2020：226.
[39] Akeem Olajide Bello. What is wrong with bribery？ a comparative analysis of United Kingdom and nigerian anti-bribery statutes[J]. Routledge，2013，39（1）：81-104. [40] 盧建平，张旭辉.美国反海外腐败法解读[M].北京：中国方正出版社，2007：76.
[41] 黎宏.合规计划与企业刑事责任[J].法学杂志，2019，40（9）：9-19.
[42] 蒋熙辉.美国SARBANES-OXLEY2002法案刑事责任条款研究[J].中国法学，2003（5）：177-182.
[43] 刘霄仑，赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2006：57.
[44] 马兆瑞，穆伯祥.商业贿赂治理研究[M].北京：知识产权出版社，2008：106-111.
[45] 乌尔里希·齐白. 全球风险社会与信息社会中的刑法： 二十一世纪刑法模式的转换[M].周遵友，译.北京：中国法制出版社，2001：316.
[46] 陈禹衡，王佳.规范与限缩：征信记录制度完善的宪法考察[J].征信，2020，38（11）：35-39.
[47] 陈瑞华.合规视野下的企业刑事责任问题[J].环球法律评论，2020，42（1）：23-40.
[48] 孙国祥.刑事合规的理念、机能和中国的构建[J].中国刑事法杂志，2019（2）：3-24.
[49] 李本灿.合规与刑法：全球视野的考察[M].北京：中国政法大学出版社，2018：71.
[50] 哈布里耶娃.腐败：性质、表现与应对[M].李铁军，译.北京：法律出版社，2015：101.
[51] 方仲炳.治理商业贿赂的法律对策研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：162-163.
[52] 陈禹衡，陈洪兵.反思与完善：算法行政背景下健康码的适用风险探析[J].电子政务，2020（8）：93-101.
[53] 申恩威.反商业贿赂——理论分析与对策研究[M].北京：社会科学文献出版社，2009：212-214.
[54] 陈洪兵，陈禹衡.刑法领域的新挑战：人工智能的算法偏见[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019，41（5）：85-93.
[55] 刘艳红.刑法理论因应时代发展需处理好五种关系[J].东方法学，2020（2）：6-19.
[56] 征汉年.惩治贿赂犯罪引入辩诉交易可行性研究[J].广西社会科学，2016（7）：89-94.
[57] 赵军.权力依赖型企业生存模式与腐败犯罪治理——以民营企业行贿犯罪为中心[J].江西社会科学，2019，39（5）：184-192.
[58] 肖扬宇.美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述[J].中国刑事法杂志，2020（2）：158-176.
[59] 刘艳红.中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建[J].中国法学，2016（4）：218-244.
Chinese Way Preventing Commercial Bribery Official Misconduct Crimes： Based on the UK Bribery Act
CHEN Yuheng1， YIN Hang2 （1. School of Law， Southeast University， Nanjing 211189， Jiangsu， China; 2. School of Law， Shandong University， Weihai 264209， Shandong， China，）
Abstract： In the Bribery Act 2010 of the UK， a new crime of failure in preventing commercial bribery is set up， in which strict liability is practiced and the imputation mode of “segmental cutting” is adopted， with corresponding defense procedures provided so as to deal with frequent commercial briberies， its effectiveness remarkable. In contrast， China’s criminal law against commercial bribery has long relied on relevant judicial interpretations， charges including crimes of organizations paying bribes， paying bribes to organizations， paying bribes to non-state personnel， none of these applicable when it comes to actual judges. The introduction of the crime of failing to prevent bribery and dereliction of duty by commercial institutions is in line with the need to protect the legal interests of market order， helpful to integrate the criminal law regulation system and reduce the business risks of commercial organizations. After the introduction of this crime， it is necessary to reshape its crime structure in the light of China’s realities， urge commercial organizations to formulate corresponding criminal compliance plans and adjust the supporting legal system， including the demarcation of penalty boundaries for execution， the active response to new types of commercial bribery， and the application of leniency procedures in cooperation with the admission of guilt.
Key words： failure of commercial organizations to prevent bribery crime; UK Bribery Act 2010; business environment; criminal compliance