通领在美国生死之战

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  2006年,是中国加入WTO五周年,这一年对很多中国人来说都有着非同寻常的意义,对陈伍胜来说,更是如此。这一年,4月,他随中国国务院副总理吴仪访美,9月,他成功牵线并安排美国亚特兰大市长访问上海。
  但对陈伍胜来说,这还不是他2006年最精彩的记忆。
  


  2006年,陈伍胜最精彩的记忆是一场胜利,一场以小胜大,以弱胜强,以正当竞争折服非正当竞争的胜利,一场无数中国同行都可望而不可即的胜利,一场足以录入中国WTO历史的知识产权反击战的胜利。
  
  虎穴淘金
  
  陈伍胜是一位精明的温州商人,而与一般温州商人给人的印象不同,陈伍胜精明之中还透着一股大气。他对美国市场的发现与开拓就是最好的诠释。
  陈伍胜1954年生于温州乐清(自1993年起单独设市),大学毕业后曾在安徽成功创立求精电器厂,掘来第一桶金。后来回师老家乐清,创立泰星互感器公司,产值一度突破1500万元,但1995年被南存辉的正泰集团收购,陈伍胜留在正泰,从泰星总经理一步步做到上海正泰总经理。
  陈伍胜在正泰干了将近10年,他离开正泰,除了受骨子里商业细胞的驱使,主要还是美国市场一个不期而至的巨大机会。
  担任上海正泰集团总经理时,陈伍胜不仅有机会参与中美谈判,还开拓了全球视野。2003年,他通过商业伙伴了解到,美国正强制推行GFCI(全名Ground Fault Circuit Interrupter),即一种接地漏电保护装置。政府还特别规定,住宅竣工时必须检验GFCI装置,而且必须两年更换一次。
  GFCI看起来不大,但这个小装置能对漏电起到很好的防护作用,因此在美国家庭中很常见,平均每家都装七八个,本身就是一个价值30多亿美元的市场。如果美国政府再强制两年一换,市场前景不可估量。
  机不可失,敏锐的陈伍胜意识到,一个天大的机会正摆在眼前。
  2004年,陈伍胜毅然辞去上海正泰集团总经理职务,以5000万元买下当时固定资产残值只有147万元的乐清东正电气(2006年更名为通领科技),成为当时乐清最大的收购奇案。
  精明的陈伍胜不是冤大头,他看中的是东正电气一项GFCI专利,以及能批量生产的完好生产线。陈伍胜很快组织一支强大的研发队伍,将产品根据美国市场的要求重新研发和改进。
  随后陈伍胜利用多年来铺就的销售渠道,全力进攻美国市场。由于性价比优势明显,通领科技的GFCI所向披靡,一年成功打入美国38个州。老东正的出口额也从每年几十万美元一下子猛增到1500万美元,市场份额从0上升到6%,很快在美国占据一块高地。
  美国市场不是普通的高地,高手林立,虎狼成群。仅生产GFCI产品的就有四家,而且各个占据天时地利,规模还都远胜陈伍胜一筹。尤其是美国GFCI市场多年的老大立维腾(Leviton)。
  立维腾1906年创立于纽约,是一个标准的百年老店,也是美国最著名的家族企业之一,虽然规模赶不上福特、IBM等《财富》全球500强,但在电灯、电器、电缆、电线等方面,一直是美国的行业老大。在很多领域,通用电气都让它三分。
  经过百年积累,立维腾已经拥有600多项专利,2万多种产品,销往全球五大洲几十个国家,并在四个国家拥有分公司,40多家工厂,年销售额过百亿美元。相比之下,来自中国乐清的通领科技,年销售额还不到一亿美元,真是小巫见大巫。
  更要紧的是,在立维腾公司系列产品中,GFCI正是其主打产品之一。公司早于1972年就申请了GFCI专利,30多年来一直是美国市场最大的GFCI供应商,占据市场份额的近60%,几乎处于垄断状态。对于可以独占的肥肉,公司绝不会让第三者夺食。
  
  声东击西
  
  陈伍胜知道自己是虎穴淘金,所以一方面尽可能悄无声息,以免偷食惊虎,另一方面积极准备武器,以应对老虎的反攻。
  西方国家对付中国公司的竞争,通常有两大武器,即反倾销与知识产权。对于中国的劳动密集型产品,对方会举起反倾销大棒,而对于中国的技术产品,他们会拿起专利等知识产权。目的很明确,抵消中国产品的成本优势,最好完全将中国产品拒之门外。
  熟悉国际市场规则的陈伍胜很清楚这一点,所以在进军美国市场之前,他对专利侵权就特别顾忌,全面准备,以免招来致命一击。
  在技术方面,通领科技采用零功耗永磁式的电磁脱扣和电磁复位原理,不仅完全是原东正电气的自主创新,而且与美国对手立维腾的机电一体化技术风马牛不相及。惟一可比的地方也就是功能与价格,当然,相比之下,通领科技的产品功能更强,价格更低。性价比远胜立维腾。
  在法律方面,陈伍胜首先拿通领科技的产品通过美国国家实验室UL认证,获得完全市场准入,同时,他还特意向美国律师事务所咨询过立维腾的专利细节,并出具6项非侵权报告。如此,通领科技即便被恶意起诉,也不构成故意侵权,并且万一败诉,赔偿责任将由美国律师风险基金承担。
  但精明的陈伍胜千算万算,还是没算过百年老店立维腾。
  陈伍胜在美国市场暗度陈仓,如鱼得水没多久,就遭到立维腾的全力封杀。虽然封杀的武器是陈伍胜意料中的知识产权,但战术安排完全超乎陈伍胜的想象。
  老谋深算的立维腾首先使出一招声东击西,借刀杀人。公司不直接向通领发起攻击,而是先攻击通领在美国的经销商。
  2004年4月,立维腾以侵犯其美国专利U.s.6246558(简称558专利)为由,先将通领的美国客户尼克公司(Nicor)告上新墨西哥州法院。随后,又以同样名义,将通领的另一家客户Safew Plus起诉到加利福尼亚州法院。
  虽然两个案件时间上相隔仅半个多月,但新墨西哥州与加利福尼亚州相隔万里。之所以在如此遥远的两个地方起诉,原因很简单,让被告来回奔波,消耗对方的精力,更重要的,增加被告应诉的成本,先从经济上将对方拖垮。
  立维腾这一招立竿见影,尼克被起诉后,马上要求通领科技降价,以填补应诉带来的成本增加。不久,SafetyPlus也向通领科技提出同样的请求。
  除了起诉地点精心设计之外,立维腾还使出更有杀伤力的一招,即不仅起诉经销通领科技产品的公司,连公司法人、董事、股东等一并起诉。这意味着,如果打不赢官司,公司资产不足以赔偿立维腾时,他们的个人财产也将列入索赔目标。
  如果说异地起诉还只表明立维腾用心良苦,那么追索经销个人责任则又在用心良苦之上增添了几分绝情。
  在随后短短三个月时间里,四家通领科技的美国客户被起诉到相隔万里的三个法院,起诉用的专利也从一个增加到两个。
  面对立维腾的起诉,通领科技的美国客户逐个要求降价,甚至纷纷准 备退出市场,通领科技的订单锐减,元气大伤。
  
  先兵后礼
  
  陈伍胜很快识破了立维腾的声东击西之计,于是马上应诉。
  2004年8月,陈伍胜直接飞到美国,逐步说服经销商应诉,向他们解释通领科技与立维腾技术的差异,并向他们承诺,通领科技将承担全部的律师费和诉讼费。更重要的,陈伍胜找到美国亚特兰大美瑞律师事务,聘其为通领科技诉讼代理,主动以第二被告身份正式参与新墨西哥州诉讼。
  但即便如此,如何对付老辣的立维腾也是一个前无古人的难题。
  立维腾将官司打到门前,陈伍胜不得不接招,因为通领科技几乎只生产GFCI,而GFCI瞄准的就是美国市场。在这个问题上,他比美国经销商被动,丝毫无路可退。
  事实上,虽然必须得打,但接连被起诉之后,陈伍胜仍然抉择得相当痛苦。
  陈伍胜坦言,关于打与不打,他思考了整整三天三夜,最后还连夜开过一次股东会,结果大家都满怀恐惧,毕竟他们被推到了生死边缘,一步走错就将全军覆没。
  三天三夜的思考过后,陈伍胜得出一个基本判断,那就是:应战未必能生,但不战肯定死。这才下决心拼死一战。
  陈伍胜说:“我们确实很担心,很焦虑。因为我们的对手非常强大,非常老练,他们已经用这一招不知道封杀了多少进军美国的小公司。”
  “虽然我们的专利是永磁式技术,他们的专利是机电一体化技术,两者毫不相干,我们赢面很大,但问题是,对方打官司不是打你的专利,而是借官司打你的市场。官司一来,经销商一成被告,就不再销售你的产品,你作为外来者,市场就会骤减,所以很多小公司不是产品不好,不是专利侵权,而是没有钱活到官司打赢那一天。”
  但即便选择了打,此时的陈伍胜最盼的仍是能与立维腾和解。而陈伍胜做梦也没有想到的是,“和解”机会竟然主动找上门来。
  2004年9月,通领科技收到一封邀请函,对方正是半年前起诉自己的立维腾,邀请函发自其纽约长岛总部,而且署名是公司董事长兼CEO哈洛德·立维腾(Harold Leviton)。
  立维腾是一个典型的家族企业,由哈洛德·立维腾的爷爷与父亲在1906年共同创业,哈洛德算是立维腾家族的第三代掌门人。
  哈洛德·立维腾本人生于1917年,1965年正式从父亲艾西德(IsidorLeviton)手中接过大权。2004年,立维腾起诉通领时,哈洛德老先生已经87岁高龄,亲自掌控公司40多年。
  哈洛德不仅名符其实的久经沙场,老谋深算。他跟陈伍胜先起诉后和解,并不是要递来橄榄枝,而是一个糖衣炮弹,是惯用的“先兵后礼”之术。
  邀请函直接就是发给陈伍胜的,而且写得很清楚“你可能已经了解到,在官司决出胜负之前,专利侵权的诉讼费用和其它花费往往数百万美元。我始终相信,争端双方的负责人举行私人会晤,可以免去诸多破费的程序。”
  
  先礼后兵
  
  陈伍胜接到邀请函,第一反应还以为自己的积极应诉已经凑效,对方变得有所顾忌,但很快他就清醒过来,猜到是老先生“先兵后礼”。
  但即便明知对方已经摆好鸿门宴,陈伍胜也必须赴宴,因为这至少是了解对手的一个绝佳机会。
  不过,与哈洛德老先生的“先兵后礼”相反,陈伍胜选择“先礼后兵”。他考虑到哈洛德年事已高,临行前特意在本地订做一个祝福老人长寿的黄杨木雕作为见面礼。
  2004年11月8日,陈伍胜带着激动而复杂的心情直飞纽约,单刀赴会。陈伍胜非常希望此行有所收获,最好能达成和解。在当天的日记中,陈伍胜写道:“我们乘坐上海浦东飞往纽约的班机,一路上我一直在激烈地想,和解?破裂?和解?破裂?要是能和解那该多好啊!”
  想象是美好的,现实是残酷的。
  陈伍胜说,他走进立维腾大门,拿出礼物祝对方长寿时,气氛还挺友好,一坐下来正式谈判,一切瞬间大变。立维腾谈判人员连开场白都没有,直接向他发起攻击,要求通领科技停止生产,补偿损失。
  立维腾上来就给一团和气的陈伍胜当头一棒,而且打得相当强硬,令陈伍胜又气又怕。他回忆说,听完这话,当时他就想转身拿包,摔门而去。但又很不甘心,自己好不容易来一趟,不能就此空手而归。最终,商业的理智和对专利的底气使陈伍胜留了下来。
  老哈洛德在使出下马威之后,跟着又让律师向陈伍胜出示一条记录,记录显示,在过去39年中,立维腾打过38场这样的官司,结果全部是对方退出市场或接受和解。紧接着,老哈洛德摆出了真心谈判的架势,他告诉陈伍胜,双方可以先写一个保证,保证两人之后涉及专利的谈话不作为今后法庭上的依据。
  看到陈伍胜激动的心情有所缓和,老哈洛德“语重心长”地向陈伍胜道出和解条件:通领科技的产品进入美国市场销售,必须向立维腾交专利费,并予以书面承认。
  陈伍胜刚开始还挺高兴,但仔细一想:不对。如果以这样的条件和解,他可以暂时得到美国市场,但自己的专利将永远置于立维腾之下。公司只能苟且偷生,不可能再有翻身之日。
  陈伍胜不明白,自己明明有知识产权,而且与立维腾的专利毫无关系,为什么要交这份“买路钱”?为什么要自己退一步为对方打工?陈伍胜实在咽不下这口气。
  回上海的路上,陈伍胜如梦方醒:对手从起诉到谈判,实际上是在一步步把自己送进陷阱。
  陈伍胜这一回彻底痛下决心放手一搏,因为与其屈辱地和解,然后慢慢地被对方挤死,不如干脆奉陪到底,打官司捍卫自己的知识产权,即便输死,也死得其所。
  
  以拖代打
  
  陈伍胜断然拒绝和解要求,这多少有点出乎哈洛德的意料,但对于不愿顺从的陈伍胜,哈洛德也有方案在手。
  哈洛德的方案就是消耗战,用官司拖倒通领科技,以拖代打。
  由于双方的专利确实不相关,立维腾很清楚,他们赢官司的概率很小,所以从一开始就没将重点放在赢上,而是放在拖上,千方百计将通领科技从经济上拖垮。
  对立维腾来说,拖垮对手就意味着保护市场成功,就意味着全胜。而为了尽可能把年幼的通领科技拖垮,立维腾在诉讼中三管齐下。
  第一,在美国相隔最远的三个州起诉,从空间上拖通领科技,尽最大可能增加对手的交通费、律师费等应诉成本。
  第二,直接起诉通领科技的经营商等,并将董事、股东等都列入被告,威胁他们断绝与通领科技的生意。
  第三,在时间安排上,对所有客户不同时间起诉,拖长官司,同时,通过应诉时晚出庭,尽量不配合调查等,尽最大可能拖长案件的审理、取证与结案时间。最后,如果一个专利的案例审判结束后,效果不佳,再换一个专利重新起诉。
  立维腾使出的这三招,可以说是招招致命。
  由于四个案件相隔极远,而美国律师费又极高,通领科技的应诉成本高得超乎想象。据陈伍胜后来介绍,美 国很多律师一小时的咨询费都要五六百美元,应诉期间,通领科技平均每个月在官司上支出十几万美元,一年多时间下来,仅律师费等基本的应诉成本,通领科技就支出近200万美元,几乎让他捉襟见肘。到后来,陈伍胜不得不拼上家底,有一段时间他跟美国律师通话都不敢超过15分钟,因为一过15分钟就开始计费。
  更致命的是,美国客户遭到起诉后,害怕禁令或承担连带责任,不愿再代理通领科技的产品,使公司出口量与销售量都剧减,连一向合作良好的通用电气都打退堂鼓。
  2004——2005年度,陈伍胜原计划出口5000万美元,结果实际完成不到2000万美元。8家采购商减少到两三家,年度利润比预期减少500多万美元。
  
  以打制拖
  
  对陈伍胜来说,真打起官司,先不说昂贵的律师费,到哪里找律师就是个大难题。
  陈伍胜在美国没有律师朋友,他能拉上点关系的就是中国加入WTO时结识的美方谈判代表巴尔舍夫斯基女士。她辞去公职后,在华盛顿创建了一家律师事务所,陈伍胜请她介绍一位合适的律师。巴尔舍夫斯基倒很帮忙,向他推荐了美国排名第八位的杰纳布洛克律师事务所(Jenner&Block LLP),但陈伍胜与对方没有谈拢。
  无奈之下,陈伍胜只好回国,重新托朋友找律师,一周后结识一位名叫夏廷康的华裔律师。
  夏廷康虽然来自并不太知名的美瑞律师事务所(Morris Manning&Martin LLP),但在知识产权案件上很有经验,而且作为华裔律师,他被陈伍胜的决心和不屈精神深深打动,非常愿意帮陈伍胜扭转乾坤。
  在仔细研究过通领科技的专利,以及立维腾的起诉目的与手段后,夏廷康为陈伍胜制定了一套与立维腾针锋相对的应诉战略,即主动出击,以打制拖。每次都在第一时间应诉,力争以最短的时间,最小的成本结案。
  于是,一场颇为精彩的法律较量开始了。
  立维腾在三个地方分别起诉,夏廷康与陈伍胜就向法庭申请并案,将4起相同的诉讼案件放到一个法院处理,并尽可能放到新墨西哥州法院(离原告立维腾最远,且两者一南一北)。
  同时,夏廷康还向法院建议,在这四起案件终审之前,禁止对方以同一理由起诉通领科技集团其它客户,结果两项请求都获得法官批准,通领科技初战告捷。这似乎是通领科技幸运的开始,因为是否接受这样的建议,完全凭法官和陪审团的判断与倾向。
  2005年,陈伍胜完全变成空中飞人,全力投入诉讼。
  功夫不负有心人,在他与夏廷康共同努力下,2005年3月28日,新墨西哥州联邦地方法院决定举行马克曼听证会,这是美国关于知识产权案件的专项听证会。为更好地利用此次听证,陈伍胜不仅把通领科技的工程技术人员派到美国,连销售主管都到美国配合出庭。
  听证会结束后,陪审团裁定,立维腾的558专利适用范围是机电一体化,与通领科技的专利不相干,这表示通领科技的GFCI产品不构成侵权。
  通领科技胜利了。
  但这还只是象征性的胜利,因为只有法官下达书面命令,判决才能生效,而立维腾在此之前会尽一切可能推迟判决下达。
  与此同时,立维腾又以同样名义起诉通领科技侵犯其美国专利U.S.6864766(简称766专利),企图以新案子将通领科技再次拖进马拉松官司。夏廷康与陈伍胜马上应对,两人分析后发现,766专利其实是原来558专利的子专利,但他们到立维腾进行取证调查时,立维腾副总裁以心脏病发作为由拒绝配合,并一再推迟到法庭取证的时间,使案例一拖再拖,结果直到2005年6月通领科技才完成取证。
  夏廷康在取证结束后,马上向美国专利商标局提出申请,请求对766专利进行复查,并要求宣布其无效。美国专利商标局于当年8月接受申请,并正式开始立案调查。
  在美国专利商标局展开调查的同时,陈伍胜与夏廷康马不停蹄,查证对方新报的766是否涉嫌《反垄断法》。由于证据充足,新墨西哥州地方法院决定暂停受理766案件,并同意将558和766两个专利分开审理。
  通领科技再下一城。
  一年之后的2006年5月23日,对于通领科技和陈伍胜来说都是个难忘的日子,这一天,新墨西哥州法院正式下达“马克曼命令”,这意味着通领科技已经完全胜券在握。
  为了防止案情再出现反复,通领科技一个月后即向新墨西哥州法院正式提出不审即判的动议,得到法官支持。虽然此后可能还有零星的诉讼需要应付,但通领科技全胜的大局已定,并不可逆转。
  这是有史以来中国企业获得的第一份马克曼命令,是在知识产权案件中获得的第一场全胜,意义重大。
  也因为如此,通领科技胜诉立维腾被写入中国WTO五周年大事记。
  
  后记
  
  此役之后,陈伍胜不仅变成了半个美国法律通,得到了梦寐以求的美国市场,还从立维腾身上学会运用知识产权武器,以其人之道还治其人之身。 在美国拿到马克曼命令后,通领科技马上将矛头对准立维腾在中国的分公司,向广州市中级人民法院提起诉讼,起诉美国立维腾在华独资子公司(位于广东东莞)专利侵权。
  通领科技在指控书中称,在美国市场上发现有立维腾生产的、与通领科技02351583.X号外观设计专利相似的插座销售,而此项外观设计通领科技早在2003年5月就已经拥有专利权。立维腾的行为涉嫌侵犯通领科技外观设计专利权,请求法院判令其立即停止侵权行为,并赔偿通领科技经济损失1000万元人民币。
  接案后,广州市中院已经立案审理。
  
  马克曼命令
  
  马克曼命令,是独立的马克曼程序所产生的司法命令,对侵权判决的结果有决定性作用,是法官审理专利侵权案件的核心工作内容之一。
  马克曼程序产生于美国判例法。1996年4月23日,美国联邦最高法院就“马克曼和Postitek公司起诉西视(Westview)器械公司和运动事业公司(AIthon)案”做出终审裁决,明确规定,专利权利要求的解释,包括对权利要求中词汇的解释是法律问题,由法院管辖,而不是事实问题,不归陪审团管辖。
  此后,马克曼程序逐渐在美国各联邦法院盛行,专门用于解释专利权要求的司法程序。后来新的判例法和法院指南又大大拓展马克曼程序使用的实体和程序规则,马克曼程序渐渐成为一个复杂、完备的司法程序。
  根据马克曼命令,被告在马克曼程序中胜诉后,可以要求法院不再开庭审理专利侵权问题,直接宣告被告不侵权,并驳回原告的诉讼请求。法院一般会支持被告的动议,并做出对被告有利的不审即判的裁决,从而了结专利侵权诉讼。
  在马克曼程序中败诉的当事人不能独立于侵权裁决,只能要求法院重新审理,不能因为就这个司法命令提起上诉。
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