知识产权法赋予知识产权所有人对一定无形财产——知识的专有权。专有权包含两层含义:一是权利人依法享有对其智力成果独占性支配的权利,他人未经许可不得行使权利人的权利,除法律另有规定以外;二是同一项智力成果不允许有两个以上的相同种类的知识产权并存。知识产权专有性的基本特征使得权利人享有对其知识专有使用的权利,有权禁止他人未经其许可而使用其知识,既具有排他性或垄断性。所以说知识产权是一种法定的垄断权,正是基于其法定的垄断性,权利人享有合法的垄断权,使权利人在最初的市场竞争中处于有利地位,知识产权人的投入得以回报并因此获利,其利益得到了保护,欲取得这种有利地位,就要进行创新,知识产权法就是通过赋予权利人以合法的垄断权,激励创新,实现创新资源的有效配置,促进市场的公平竞争。“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生;有了合法的垄断,又不会有太多的信息被使用。”这种垄断是知识产权制度在平衡知识的创造人个人利益与社会公共利益的前提下做出的选择,它通过法律赋予创造人一定的垄断权,从而鼓励其通过创新增强市场竞争力,促进市场竞争,推动整个国民经济和社会的发展。
　　
　　一、知识产权滥用
　　
　　知识产权从性质上说,是一种民事权利,是私权,具有专有性即垄断性,权利人行使权利是合法的垄断行为,是受法律保护的行为。“知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题,不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视、甚至否认其也有滥用的问题。”本身合法的权利,也存在被滥用的可能。“一切有权利的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经验。”在实践中,知识产权人在行使合法垄断权时,为了追求利益最大化,有可能通过在市场上形成的支配或垄断地位滥用权利,控制知识的传播和利用而限制竞争。
　　所谓权力滥用,主要是指“逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不允许的界限行使权利。……权利之行使,应于权利者个人利益与社会全体利益调和状态为之。……违反公序良俗或权利人方面无正当的利益,或权利人因行使所得利益极小,而于他人损害莫大,不能相比者,皆为权利滥用。”知识产权滥用就是指知识产权人在行使权利时,超出了法律允许的范围和正当的界限,构成知识产权的不正当使用,损害了他人的合法权益或社会公共利益的行为。
　　知识产权权利人对其享有的具有合法垄断性的知识产权正当行使时,是社会所能容忍的,是受知识产权法保护的。但当权利人利用这种法定垄断权,谋取市场垄断地位,限制正当竞争损害他人或社会利益时,就是对知识产权的滥用。知识产权滥用在20世纪初期就有显现,1917年美国通过胶片(motion picture)案的判决确认禁止非法搭售专利,被认为是美国最早的专利权滥用案件。随着经济全球化和知识经济的发展,知识产权越来越成为经济竞争的有力工具,在经济发展中发挥着越来越重要的作用,知识产权滥用问题日益凸显。在社会经济生活中知识产权滥用具体表现为:
　　拒绝许可:权利人利用自己对知识产权拥有的专用权,拒绝授予其竞争对手提出的合理的许可使用请求,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位。
　　交叉许可:两个或两个以上的知识产权人通过相互交叉使用他方所拥有的知识产权来达到限制竞争,抬高价格,划分市场的目的。
　　搭售:将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。
　　价格垄断:包括知识产权人在提供或接受产品或服务时,对不同的客户在同等交易条件下实行不同价格的价格歧视行为;处于市场支配地位的知识产权人以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售产品的掠夺性定价行为;知识产权人以高于在正常竞争状态下可能实行的价格的过高定价行为。
　　除了以上列举的几种知识产权滥用情形外,还包括知识产权联营;强制性回授;滥用标准;滥用权利救济手段等知识产权滥用的情形。这些对权利的滥用行为往往导致对市场自由竞争的限制,破坏市场的有序运行秩序,应当予以法律规制,以维护市场的自由公平竞争秩序。
　　
　　二、知识产权滥用的反垄断法规制
　　
　　知识产权本身具有垄断性,是一种法定垄断权,故对知识产权的行使行为一般不认为是违法行为,而是受法律保护的合法行为,但是任何权利都不是绝对的,都要受到一定的限制,权利人在行使权利时必须限于法律规定的权利范围,不得侵犯他人的合法权益和社会公共利益,即都要遵循权利不得滥用原则。知识产权虽然具有垄断性但也要遵循此法律基本原则,知识产权滥用应当受到法律的规制。知识产权法本身在赋予权利主体知识产权,对其合法行使权利进行保护的同时,对防止权利人滥用权利进行了规定。如知识产权法中保护期限的限制;著作权法中的合理使用、法定许可使用制度;专利法中不视为侵权行为的规定及强制许可制度等。知识产权作为民事权利也要受民法的诚实信用、禁止权利滥用及公序良俗等原则的规制。
　　由于知识产权滥用往往会产生限制或排除竞争的后果,破坏自由公平的市场竞争秩序,知识产权法和民法由于其自身的缺陷,无力对损害市场自由竞争的知识产权滥用行为进行有效规制,而反垄断法作为经济法,限制或排除竞争的行为是其规制的对象,故知识产权滥用行为应当受反垄断法的规制。从世界范围看,很多国家和地区一般对知识产权滥用行为纳入反垄断法中进行规制,如欧共体、美国、日本等国家。我国《反垄断法》第五十五条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法”。但如果行为超出了正当行使权利的界限,并且对市场竞争构成实质性限制时,使合法的垄断权变成限制竞争,垄断市场的工具,就构成对知识产权的滥用,违背了自由公平竞争的原则,就应该适用反垄断法进行规制。故《反垄断法》第五十五条规定“但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”至此,我国将知识产权滥用纳入反垄断法的规制范围。
　　由《反垄断法》的规定可见,在我国对合法的行使知识产权的行为进行保护,反垄断法不加干预。但对于滥用知识产权的行为,由于其可能导致对市场自由竞争秩序的破坏,故反垄断法要对其进行规制。反垄断法规制的是产生排除、限制竞争的结果的知识产权滥用行为,而不是一个竞争者是否处于垄断地位,即只有当竞争者实施的行为具有不法性以及对市场竞争造成排除、限制竞争的实质性损害时才受到反垄断法的规制。
　　我国《反垄断法》虽然将知识产权滥用纳入到其规制的范围,但只是原则性的规定,缺乏实际可操作性,需要不断完善知识产权滥用反垄断法规制体系。
　　首先,对《反垄断法》进行具体化。纵观各国,以反垄断法规制知识产权滥用问题的主要做法是,在反垄断法中原则性规定依法行使知识产权的行为不适用反垄断法,同时在相关条例或执法指南中对知识产权滥用行为能否豁免适用反垄断法做出具体规定。美国、欧盟、日本和我国台湾地区经过长期的反垄断实践,在这方面有着比较完备的立法和丰富的司法实践,我国可以借鉴这些国家和地区对知识产权进行反垄断规制的做法,比如,美国的“本身违法原则”及“合理原则”;欧盟的“白色清单”、“灰色清单”、“黑色清单”的划分,但不能照搬,应结合我国不同时期的具体现实状况进行对反垄断法的具体化,使其符合我国国家利益,尽早出台《反垄断法》相配套的行政法规、规章、司法解释或者由国务院设立反垄断委员会尽早制订、发布反垄断指南,具体界定知识产权滥用行为及其判断准则,使得《反垄断法》能够落实到实处,切实对知识产权滥用行为进行规制,以维护市场公平自由竞争,促进经济发展和社会进步。
　　其次,设立强有力的反垄断执法机构,建立专业的执法队伍。由于知识产权滥用的反垄断法规制的专业性和复杂性,除了要制定知识产权滥用反垄断法规制的具体规定及实施指南,作为反垄断执法的依据外,还需要设立完备、有力的反垄断执法机构,进行有效的执法,将法律规定切实地运用到具体的知识产权滥用行为的规制中,做到违法必究,执法必严。其他国家如美国、欧盟、日本等国家都建立了强有力的反垄断法执法机构及专业的执法队伍,保障对知识产权滥用进行反垄断法规制。我国目前有多个部门对知识产权滥用进行行政执法,如在与国际贸易有关的技术转让方面由商务部进行管理,在涉及公共事业领域由工商部门管理,在进出口方面由海关管理,在高新技术合同方面由科技部进行管理等,这样的状况导致权力分散、资源浪费、执法效率低,不利于对知识产权滥用行为的规制。《反垄断法》规定,国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作;国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。需要根据反垄断法的规定具体设立独立的权威的反垄断法执法机构,建立专业的执法队伍,提高对知识产权滥用反垄断规制的执法效益。
　　再次,在行政执法和司法活动中,可结合具体案件,灵活运用本身违法原则和合理原则对知识产权滥用行为进行分析、判断,进而进行规制。本身违法原则是指某些行为,其性质和必然后果具有明显的反竞争性,无需再进一步进行详细行业分析,审查其可能的法律后果,即可判断违法,只要存在该种行为就要承担法律责任,如价格固定、划分市场等。而有些行为要求确实不合理地限制了竞争才承担违法后果,并不以行为本身为唯一要件,这就要运用合理性原则,如许可中转售中的最高价格限制、非独占性的回授规定等。合理原则是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时,必须慎重考虑案件当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素,尤其是对市场竞争和技术创新的影响程度。
　　(许颖,南京信息工程大学法律系讲师。蒋洁,南京信息工程大学公共管理学院讲师、南京师范大学法学博士。何亮亮,南京信息工程大学法律系讲师)