[案情]2015年5月，江某和胡某开车从广东东莞一路北上回信阳老家，沿途在多个高速服务区实施违法行为，共获取中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等香烟13条及现金270元。其二人的作案手法大致如下：江某将服务区商店里的其他店员引开，胡某与商店里剩下的一名收银员周旋，首先挑选几条中华、玉溪等香烟及一些饮料口香糖等小商品，待商品达到一千零几十元时，胡某拿出一摞1100元整钱给收银员，收银员收钱打开自动收银机抽屉打算找零时，胡某突然编造理由提出退货要求，从收银员手里拿回钱，不给收银员思考时间，又在收银台拿两个口香糖，并说“不退货了”，让收银员打价然后找零，于是收银员以为自己收到了1100元货款，就将几十元零钱找给胡某并取出塑料袋将商品装好递给胡某，胡某接过商品逃之夭夭。
　　对于本案江某和胡某的行为如何定性，产生了两种不同的意见：一种意见认为，二人的行为构成诈骗罪。理由是，诈骗罪要求行为人使用欺骗方法，使被骗人产生了错误认识，且必须是基于错误认识被骗人才处分财产，行为人获取财产，被骗人遭受损失。本案中胡某通过将1100元递给收银员又要回及买与不买等一系列的言语及动作，使收银员误以为自己已经收取了1100元货款，于是才有找零及给付商品等后续处分行为，所以江某和胡某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。另一种意见认为，二人的行为构成盗窃罪。理由是，盗窃罪要求行为人以非法占有为目的，通过秘密的或公开的手段，让被害人不能发觉的方法，进而取得财物的行为。本案中胡某挑选好商品后，付钱又要回钱，不买又说买，数次动作，最终未付钱款，将商品窃走，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。
　　[速解]笔者赞同第一种意见，认为本案江某和胡某的行为应认定为诈骗罪，理由如下：
　　第一，诈骗罪要求行为人实施了欺骗行为。从形式上说欺骗行为包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上讲是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。本案中，行为人江某、胡某采取先买再退紧接着又买的方式，将交付的货款1100元要回后，催促收银员找钱结账，这一系列行为使收银员误以为自己收到1100元，行为人的行为从实质上说是欺骗行为。
　　第二，诈骗罪要求受骗人产生或维持错误认识是行为人的欺骗行为所致，如果受骗人不是因为欺骗行为产生错误认识而处分财产，如售货员误将外观相似的高价商品以低价卖给他人，则不应认定为诈骗罪。本案中胡某先将货款交给收银员，再退货将货款要回，接着又说不退货，迅速让收银员找零，使收银员处于迷糊状态，误以为自己已经收取货款，于是找零和交付香烟给胡某，所以收银员的错误认识都是胡某的欺骗行为所致。
　　第三，诈骗罪要求受骗人必须是具有交付或处分的意思，即受骗人知道自己交付的是什么；但如果行为人将交付物内混入异质物而进行欺骗，如行为人将钻石混入大米中，再将大米买走，成立盗窃罪。本案中受骗人收银员将香烟、口香糖等商品都打完价，“收到”货款1100元，后又找零，再将商品给付给胡某，通过收银员的找零行为说明收银员主观上认为自己已经收到货款，将商品交给胡某是处分意思的反映。
　　第四，诈骗罪要求受骗人必须是具有交付或处分的行为，即将受骗人的财产转移为行为人或者第三者占有（取得）。区别于盗窃罪，例如，A在商店给朋友买烟，待付钱时说不知道此类烟朋友抽不抽，就将烟拿给站在商店另一个柜台前的B看，两人拿提前准备好的假烟替换真烟后，将假烟还给售货员。该案例中虽然包含有骗的因素，但售货员并未在错误的认识下做出处分行为。而本案中收银员将香烟交付给胡某，是在收银员认为自己已经 “收取”货款的条件下完成的，所以胡某获取的香烟等商品不应认定为盗窃罪，而应认定为诈骗罪。
　　（作者单位：河南省新县人民检察院[465550]）