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摘要：股东诉讼是指股东基于其股东身份为救济其股东权利而提起的诉讼，该项制度在保护股东权益方面发挥着重要作用。但由于其制度设计和运行中仍存在一定缺陷导致对其立法目的以及效果的削弱。本文试从对股东诉讼制度的分析中，发现目前这一制度在我国立法规定中存在的缺陷，以期为该制度日后的进一步完善提供参考与借鉴。
关键词：股东诉讼 私权救济
作者简介：程伟，西南政法大学2006级硕士研究生，四川警察学院法学系讲师。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-131-02
私法范畴上的救济是指当原权利人实体权利受到侵害时，法律赋予其解决的权利，因此本质上它是一种私权。依照分析法学的理论，权利之化分为初生权利与次生权利，其中“次生权利”就属于救济权的范畴。为保护特定利益而设定私法上一系列前后相连的权利，前权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为的产生而转化为后面的权利，所以，按照其逻辑关系的顺序可以分为原权和救济权。如果我们将私法为保护某一特定的利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原权则是这个权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。豍
权利人如果行使救济权仍然不能救济其权利，则只有通过公力对私权的救济即私法途径来完成最终的救济。权利人私权救济的终局性决定于公权的权威性、有效性和强制性。
新公司法中的股东诉讼是指股东权益遭受侵害，或者与不特定的第三人发生权益纠纷，或者其权益的实现因外力或自身原因遭受阻碍而基于其股东身份提起的诉讼。被告人的身份主要限制于控制股东的范围之内，如公司、董事、经理和其他股东。诉讼原因即上述被告人对原告股东的利益侵害和违约行为，以及公司利益遭受的连带侵害。新公司法的这一重要内容，在于实现解决公司纠纷，实现原告股东权利的基本功能。而这项基本功能，并未从“纸上的法”转变为“现实的法”。
如前所述，原告股东诉讼的进行是公力和公权介入公司内部进行治理的一项重要方式。公力和公权的范畴涵盖了国家权力和社会权利。“没有监督的权利必然导致腐败”，权力监督的重要方式之一是社会权力与国家权力的分立与制衡，当社会权利遭到滥用时，国家就开始发挥其职能作用对社会权利进行引导和约束。在公司法人内部，董事、经理及控制股东的经营权与控制权主要是一种社会权力，但至于运用何种国家权力，目前理论界主要有两种学说：一为行政权，再为司法权。我们认为，行政权即以其活动来维护国家权力为目的，不适合公司内部主体之间利益冲突的调整，同时也不能调动公司内部主体对司法行为配合的积极性，由于行政人员本身的法律素质和行政机关基于国家的立场而本身所具有的非中立性，导致了他们成为了行政权力“附着的工具”。而“司法权是权利的庇护者”，豎其固有角色就是对少数者和社会弱者予以救济，豏纵观两大法系公司法的做法，公司股东诉讼机制通过正统化的公力救济中立的裁判地位，采用司法权力和保障社会组织的权利，并对其进行引导和约束，既有其合理性，也是应然之举措。新《公司法》第152条、第153条赋予了原告股东诉讼权利，既为国家司法权力的干预提供了法律依据和支持，又起到了对其他主体对原告股东的侵权违法行为的行政强制和刑事制裁的立法预期效果。
在公司内部的私权体系中，当原告股东的权利受到侵害时，法律规定救济权的实现并不必然通过救济权的阶段，而由当事人自己向法院提起诉讼。如：股东大会、董事会决议归于无效或撤销诉讼，原告股东提起的解散公司之诉，主体的行为无效，不公正行为纠正之诉，无效设立之诉等等。两大法系国家的公司法通常赋予原告股东相应的救济权予以之诉，我国也可以采取“拿来主义”对原告股东的权利侵害采取救济。新《公司法》第22条规定：“决议内容违反法律、行政法规的无效；会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可在决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。”该法条赋予了股东大会、董事会决议归于无效或撤销诉讼之权，同时“法院可应公司请求要求股东提供相应担保。”防止了原告股东的滥诉。第183条赋予持公司表决权百分之十以上的少数派股东在“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”时提起公司解散之诉，而未明确规定公司事务限于僵局，公司严重侵害原告股东之权以及公司行为违反公平诚信之原则的情形，这不能不说是新公司法的一大遗憾和缺陷。因此笔者建议立法和司法解释对第152、153条进行扩张解释，将权利救济之未定情形包容进去。
公司和股东乃民法上私权的两大重要主体。股东之权遭受侵害即以自己的名义提起诉讼，找寻公力救济可谓两大法系之经典传统做法。按照法理，法人化的公司在权利遭受侵害时应当以法人之名义提起诉讼，但由于权利之分化为所有权、执行权与经营权，一般表现为股东、董事以及公司其他人员侵害公司之权，乃不能寄希望于他们“搬起石头砸自己的脚”。再一种情形谓之外部第三人侵害公司权益时，如果上述人员怠于行使诉权之时，公司权利将无法得到救济。既然公司权利得不到救济，那么股东权利之侵害犹如“蝴蝶效应”，乃为最终受害者。这必将纵容公司控制者的“不正当致富”，“即以某种道德上错误的方式通过牺牲他人的利益致富。”豐“任何人不得从其错误行为中获益”，所以，基于公平正义之理念，充分救济股东的权利，两大法系国家的公司法普遍规定了股东派生诉讼制度，当出现上述情形时，股东可以以自己的名义为公司的利益提起诉讼。这样一来，不仅可以保障股东权利的救济，同时也保障了公司权利的救济，可谓之“一箭双雕”。
股东直接诉讼与股东派生诉讼存在着如下区别：（1）诉讼原因不同，直接诉讼中，股东个人私权直接受害而提起诉讼；派生诉讼中，股东因公司私权直接受害而公司怠于救济导致其个人私权间接受害而提起诉讼。（2）诉权基础不同，直接诉讼中，股东行使其专属的诉权；派生诉讼中，股东行使的是原本属于公司的诉权，该诉权也非某个股东专有，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼。豑（3）訴讼范围不同，直接诉讼范围相对狭小，被告限制在公司内部而不包括公司外部的第三人；而派生诉讼范围则相当广泛，凡是由公司享有的诉权，只要公司无正当理由怠于或拒绝行使，具有条件的股东都可提起诉讼，被告也不限于公司内部而可以是公司外部的第三人。（4）胜诉利益归属不同：直接诉讼胜诉利益全部归原告股东个人所有，而派生诉讼胜诉利益则归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一起分享胜诉的利益。（5）程序规则不同：公司怠于或拒绝行使诉权非常态，为了维持公司的正常运行，防止股东滥诉，派生诉讼相对直接诉讼有着更多的程序限制和特殊规定。如诉讼费用担保，前置程序，原告资格。
按理说，直接诉讼与派生诉讼理论界限清晰、泾渭分明。然而，在现实生活中公司私权与股东私权难以截然区分，派生诉讼的程序限制又比直接诉讼严格的多，原告股东在某些情况下常回避派生诉讼的适用而寻求直接诉讼的救济。各国学界及司法实践中对此持宽容的态度，此类情形主要有：（1）当公司和股东私权同时被侵害时，股东选择限制条件较少的直接诉讼在所难免。（2）在封闭性公司中，所有与经营很可能一致，公司的董事即是控股股东，小股东提起派生诉讼即便胜诉，其是否能从被晚会的公司利益中受益值得怀疑。如果法庭认为将派生诉讼作为直接诉讼对待不会给被告带来不公平的多重诉讼，损及公司债权人的利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的派生诉讼当作直接诉讼来对待。豒许多案件也表明，对于那些只有两个股东，仅有一个股东占据了控制地位的公司而言，要求少数股东为公司的利益提起派生诉讼完全是多余的，而且也不会产生良好效果。豓（3）董事对股东以及控制股东对少数股东直接承担信义义务的理论日渐兴起，豔赋予股东对公司其他高级管理人员违反公司义务的行为之诉权。
股东派生诉讼制度见之于新《公司法》第152条。有限责任公司的股东、股份有限公司的股东（主体实质要件须具备连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份）具备侵权行为之原告资格。公司高级行政管理人员或董事，书面请求监事会或监事行使诉权，他们应当对公司承担责任。监事书面请求董事会或执行董事行使诉权，监事应当对公司承担责任。第三人侵害公司利益请求公司股东大会行使诉权时，股东可以自己的名义在股东大会拒绝诉讼或在收到请求之日起30日内但未提起诉讼之时行使诉权。这是新公司法所规定之前置程序。该程序也有例外，当情况危急、不立即行使诉权将会使公司利益受到无法弥补的重大损害时，不经前置程序，原告股东也可以直接向法院提起诉讼。新《公司法》第153条规定了该例外情况，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人们法院提起诉讼。”从而保障了股东利益与诉权之真实、有效行使。
综上所述，笔者观点如下：要达到立法意图和制度设计的初衷，必须运用哲学上的矛盾对立统一理论将股东诉讼的救济功能和防止滥诉从而影响公司正常经营活动的两对矛盾范畴统一在股东派生诉讼制度中。首先，股东派生诉讼制度中的原告主体资格仅应限定为单独股东权，无必要对持股比例作出累赘性的要求，实质要件仅为持股时间的合理长短。这有利于发挥股东行使诉权之积极性及其权利的救济。其次，为了防止滥诉，立法在设立股东派生诉讼这一制度时不应“因噎废食”，放弃设立诉讼费用担保机制，而应借鉴比较两大法系相应之制度，适当采取“拿来主义”，规定适用诉讼费用的担保。再次，新公司法中的股东诉讼制度，由于其忽略了公司作为侵害主体侵害股东权利从而使股东权利得不到相应保障的情形，应当在法律中完善。最后，作为民事诉讼法与公司法交叉领域的股东诉讼制度，其完善必须符合程序法与实体法、实质要件和形式要件的统一結合。如规定股东诉讼的诉讼费用制度，诉讼管辖制度，以及股东诉讼当事人范畴等相应制度，以期与相关机制配套。
注释：
①王涌．私权救济的一般理论．人大法律评论．2000（1）．
②[德]拉德布鲁赫著．米健，等译．法学导论．中国大百科全书出版社．1997年版．第100-101页．
③江伟，邵明，陈刚．民事诉权研究．法律出版社．2002年版．第115页．
④[英]哈特．法律的概念．张文显，等译．中国大百科全书出版社．1996年版．第181页．
⑤张明远．证券投资损害救济论．法律出版社．2002年版．第179页．
⑥R.W.Hamilton,TheLawofCorporation(4thedition)．中国人民大学出版社．2001年版．第462页．
⑦RobertB.Thompson,TheShareholder’sCauseofActionForOppression,Businesslaw．1993年版．第735页．
⑧刘桂清．公司治理视角中的股东诉讼研究．中国方正出版社．2005年版．第93-105页．
关键词：股东诉讼 私权救济
作者简介：程伟，西南政法大学2006级硕士研究生，四川警察学院法学系讲师。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-131-02
私法范畴上的救济是指当原权利人实体权利受到侵害时，法律赋予其解决的权利，因此本质上它是一种私权。依照分析法学的理论，权利之化分为初生权利与次生权利，其中“次生权利”就属于救济权的范畴。为保护特定利益而设定私法上一系列前后相连的权利，前权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为的产生而转化为后面的权利，所以，按照其逻辑关系的顺序可以分为原权和救济权。如果我们将私法为保护某一特定的利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原权则是这个权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。豍
权利人如果行使救济权仍然不能救济其权利，则只有通过公力对私权的救济即私法途径来完成最终的救济。权利人私权救济的终局性决定于公权的权威性、有效性和强制性。
新公司法中的股东诉讼是指股东权益遭受侵害，或者与不特定的第三人发生权益纠纷，或者其权益的实现因外力或自身原因遭受阻碍而基于其股东身份提起的诉讼。被告人的身份主要限制于控制股东的范围之内，如公司、董事、经理和其他股东。诉讼原因即上述被告人对原告股东的利益侵害和违约行为，以及公司利益遭受的连带侵害。新公司法的这一重要内容，在于实现解决公司纠纷，实现原告股东权利的基本功能。而这项基本功能，并未从“纸上的法”转变为“现实的法”。
如前所述，原告股东诉讼的进行是公力和公权介入公司内部进行治理的一项重要方式。公力和公权的范畴涵盖了国家权力和社会权利。“没有监督的权利必然导致腐败”，权力监督的重要方式之一是社会权力与国家权力的分立与制衡，当社会权利遭到滥用时，国家就开始发挥其职能作用对社会权利进行引导和约束。在公司法人内部，董事、经理及控制股东的经营权与控制权主要是一种社会权力，但至于运用何种国家权力，目前理论界主要有两种学说：一为行政权，再为司法权。我们认为，行政权即以其活动来维护国家权力为目的，不适合公司内部主体之间利益冲突的调整，同时也不能调动公司内部主体对司法行为配合的积极性，由于行政人员本身的法律素质和行政机关基于国家的立场而本身所具有的非中立性，导致了他们成为了行政权力“附着的工具”。而“司法权是权利的庇护者”，豎其固有角色就是对少数者和社会弱者予以救济，豏纵观两大法系公司法的做法，公司股东诉讼机制通过正统化的公力救济中立的裁判地位，采用司法权力和保障社会组织的权利，并对其进行引导和约束，既有其合理性，也是应然之举措。新《公司法》第152条、第153条赋予了原告股东诉讼权利，既为国家司法权力的干预提供了法律依据和支持，又起到了对其他主体对原告股东的侵权违法行为的行政强制和刑事制裁的立法预期效果。
在公司内部的私权体系中，当原告股东的权利受到侵害时，法律规定救济权的实现并不必然通过救济权的阶段，而由当事人自己向法院提起诉讼。如：股东大会、董事会决议归于无效或撤销诉讼，原告股东提起的解散公司之诉，主体的行为无效，不公正行为纠正之诉，无效设立之诉等等。两大法系国家的公司法通常赋予原告股东相应的救济权予以之诉，我国也可以采取“拿来主义”对原告股东的权利侵害采取救济。新《公司法》第22条规定：“决议内容违反法律、行政法规的无效；会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可在决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。”该法条赋予了股东大会、董事会决议归于无效或撤销诉讼之权，同时“法院可应公司请求要求股东提供相应担保。”防止了原告股东的滥诉。第183条赋予持公司表决权百分之十以上的少数派股东在“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”时提起公司解散之诉，而未明确规定公司事务限于僵局，公司严重侵害原告股东之权以及公司行为违反公平诚信之原则的情形，这不能不说是新公司法的一大遗憾和缺陷。因此笔者建议立法和司法解释对第152、153条进行扩张解释，将权利救济之未定情形包容进去。
公司和股东乃民法上私权的两大重要主体。股东之权遭受侵害即以自己的名义提起诉讼，找寻公力救济可谓两大法系之经典传统做法。按照法理，法人化的公司在权利遭受侵害时应当以法人之名义提起诉讼，但由于权利之分化为所有权、执行权与经营权，一般表现为股东、董事以及公司其他人员侵害公司之权，乃不能寄希望于他们“搬起石头砸自己的脚”。再一种情形谓之外部第三人侵害公司权益时，如果上述人员怠于行使诉权之时，公司权利将无法得到救济。既然公司权利得不到救济，那么股东权利之侵害犹如“蝴蝶效应”，乃为最终受害者。这必将纵容公司控制者的“不正当致富”，“即以某种道德上错误的方式通过牺牲他人的利益致富。”豐“任何人不得从其错误行为中获益”，所以，基于公平正义之理念，充分救济股东的权利，两大法系国家的公司法普遍规定了股东派生诉讼制度，当出现上述情形时，股东可以以自己的名义为公司的利益提起诉讼。这样一来，不仅可以保障股东权利的救济，同时也保障了公司权利的救济，可谓之“一箭双雕”。
股东直接诉讼与股东派生诉讼存在着如下区别：（1）诉讼原因不同，直接诉讼中，股东个人私权直接受害而提起诉讼；派生诉讼中，股东因公司私权直接受害而公司怠于救济导致其个人私权间接受害而提起诉讼。（2）诉权基础不同，直接诉讼中，股东行使其专属的诉权；派生诉讼中，股东行使的是原本属于公司的诉权，该诉权也非某个股东专有，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼。豑（3）訴讼范围不同，直接诉讼范围相对狭小，被告限制在公司内部而不包括公司外部的第三人；而派生诉讼范围则相当广泛，凡是由公司享有的诉权，只要公司无正当理由怠于或拒绝行使，具有条件的股东都可提起诉讼，被告也不限于公司内部而可以是公司外部的第三人。（4）胜诉利益归属不同：直接诉讼胜诉利益全部归原告股东个人所有，而派生诉讼胜诉利益则归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一起分享胜诉的利益。（5）程序规则不同：公司怠于或拒绝行使诉权非常态，为了维持公司的正常运行，防止股东滥诉，派生诉讼相对直接诉讼有着更多的程序限制和特殊规定。如诉讼费用担保，前置程序，原告资格。
按理说，直接诉讼与派生诉讼理论界限清晰、泾渭分明。然而，在现实生活中公司私权与股东私权难以截然区分，派生诉讼的程序限制又比直接诉讼严格的多，原告股东在某些情况下常回避派生诉讼的适用而寻求直接诉讼的救济。各国学界及司法实践中对此持宽容的态度，此类情形主要有：（1）当公司和股东私权同时被侵害时，股东选择限制条件较少的直接诉讼在所难免。（2）在封闭性公司中，所有与经营很可能一致，公司的董事即是控股股东，小股东提起派生诉讼即便胜诉，其是否能从被晚会的公司利益中受益值得怀疑。如果法庭认为将派生诉讼作为直接诉讼对待不会给被告带来不公平的多重诉讼，损及公司债权人的利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的派生诉讼当作直接诉讼来对待。豒许多案件也表明，对于那些只有两个股东，仅有一个股东占据了控制地位的公司而言，要求少数股东为公司的利益提起派生诉讼完全是多余的，而且也不会产生良好效果。豓（3）董事对股东以及控制股东对少数股东直接承担信义义务的理论日渐兴起，豔赋予股东对公司其他高级管理人员违反公司义务的行为之诉权。
股东派生诉讼制度见之于新《公司法》第152条。有限责任公司的股东、股份有限公司的股东（主体实质要件须具备连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份）具备侵权行为之原告资格。公司高级行政管理人员或董事，书面请求监事会或监事行使诉权，他们应当对公司承担责任。监事书面请求董事会或执行董事行使诉权，监事应当对公司承担责任。第三人侵害公司利益请求公司股东大会行使诉权时，股东可以自己的名义在股东大会拒绝诉讼或在收到请求之日起30日内但未提起诉讼之时行使诉权。这是新公司法所规定之前置程序。该程序也有例外，当情况危急、不立即行使诉权将会使公司利益受到无法弥补的重大损害时，不经前置程序，原告股东也可以直接向法院提起诉讼。新《公司法》第153条规定了该例外情况，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人们法院提起诉讼。”从而保障了股东利益与诉权之真实、有效行使。
综上所述，笔者观点如下：要达到立法意图和制度设计的初衷，必须运用哲学上的矛盾对立统一理论将股东诉讼的救济功能和防止滥诉从而影响公司正常经营活动的两对矛盾范畴统一在股东派生诉讼制度中。首先，股东派生诉讼制度中的原告主体资格仅应限定为单独股东权，无必要对持股比例作出累赘性的要求，实质要件仅为持股时间的合理长短。这有利于发挥股东行使诉权之积极性及其权利的救济。其次，为了防止滥诉，立法在设立股东派生诉讼这一制度时不应“因噎废食”，放弃设立诉讼费用担保机制，而应借鉴比较两大法系相应之制度，适当采取“拿来主义”，规定适用诉讼费用的担保。再次，新公司法中的股东诉讼制度，由于其忽略了公司作为侵害主体侵害股东权利从而使股东权利得不到相应保障的情形，应当在法律中完善。最后，作为民事诉讼法与公司法交叉领域的股东诉讼制度，其完善必须符合程序法与实体法、实质要件和形式要件的统一結合。如规定股东诉讼的诉讼费用制度，诉讼管辖制度，以及股东诉讼当事人范畴等相应制度，以期与相关机制配套。
注释：
①王涌．私权救济的一般理论．人大法律评论．2000（1）．
②[德]拉德布鲁赫著．米健，等译．法学导论．中国大百科全书出版社．1997年版．第100-101页．
③江伟，邵明，陈刚．民事诉权研究．法律出版社．2002年版．第115页．
④[英]哈特．法律的概念．张文显，等译．中国大百科全书出版社．1996年版．第181页．
⑤张明远．证券投资损害救济论．法律出版社．2002年版．第179页．
⑥R.W.Hamilton,TheLawofCorporation(4thedition)．中国人民大学出版社．2001年版．第462页．
⑦RobertB.Thompson,TheShareholder’sCauseofActionForOppression,Businesslaw．1993年版．第735页．
⑧刘桂清．公司治理视角中的股东诉讼研究．中国方正出版社．2005年版．第93-105页．