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摘 要：刑法是最为严厉的惩罚措施，其是对人的自由甚至是生命的剥夺，所以在适用刑法时一定要注意“度”的问题，切记《刑法》的手不可伸得太长。因此《刑法》的谦抑精神就显得十分的重要。
关键词：定罪；量刑；谦抑精神
刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容
刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则，而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。罪刑法定原则是入罪出罪的标准。犯罪人行为符合立法定罪的标准，但综合全案情节，对犯罪人不适用刑法也不会再犯，社会上其他人也不会因为此人未受惩罚而效仿，达到了特殊预防及一般预防的效果，那么又何必要对犯罪人贴上犯罪的标签。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着较大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。即可为罪可不为罪时，不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，以非刑罚方法处理；可重刑可轻刑时，施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过更为低廉更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话提供新的机会。
当今世界各国的轻刑化运动，其方式主要有以下几种：第一，在立法方面，直接规定从轻、减轻或免除刑罚处罚的情节和缓刑、减刑或假释等制度。第二，在起诉阶段，规定起诉犹豫制度，赋予检察机关一定的衡量权。第三，刑罚执行的犹豫制度，通过非刑罚制裁措施对刑罚的适用范围进行限制，可以在很大程度上避免传统监禁刑的弊端，有效地控制一定时期以来累犯率的明显上升的现状。第四，短期自由刑的慎用与替代，根据我国立法及实践，一般3年以下的自由刑为短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重视：其一，由于其对罪犯关押时间短，使其难以实现刑罚的教育改造功能。同时威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的。其二，由于被适用短期自由刑的人大多为初犯或轻微犯罪，容易改过自新，然而一旦关押，就被贴上犯罪分子的标签，自尊心受到伤害，就会导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性。其三，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担，往往将受刑人混杂关押，易造成交叉感染。
二、谦抑性在中国刑法修正案中的体现
我国将惩办与宽大相结合的政策贯穿于刑事立法，体现了刑罚的谦抑性。轻刑化是指规定较轻的刑罚就可以达到惩治犯罪的目的，如《刑法修正案七》在巨额财产来源不明罪中，将“不能说明其来源是合法的”改为“不能说明来源的”，去掉了“合法”二字，依据文义，应该可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是所必须达到的说明程度作了重大调整，亦可看作对无罪推定原则一定程度上的回归，也体现了刑法的谦抑性。同时体现谦抑性的部分在于，将“本人不能说明”修改为“不能说明”，去掉了“本人”二字，依据文义，似乎可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是可以有其他人如其配偶、秘书等帮助其说明而不仅限于由其本人进行说明。《刑法修正案八》关于危险驾驶犯罪引了学者的争议。其争议较大的是否违背了刑法的谦抑性。贝克在《风险社会学》中谈到21世纪是风险社会来临的时代。面对风险，法学界也提出了法律的机能应该由人权的保障向着防范风险、控制风险、消灭风险的方向转变，尤其是刑法。于是出现了风险刑法、安全刑法等等学术前沿的问题。其实都和刑法的谦抑性有关。
我国目前处于社会的转型期，各种社会矛盾层出不穷，推起根源，即社会结构的不合理，特别是我国当前的贫富差距越来越大，引起了众多的不满，人都有趋利避害的本能，当期对自己的生存状态极度不满时，基于生存与尊严的需要，其极有可能邮箱极端，给国家和社会带来重大的损失，但我们不能以为进行打压，而是要找到一个合理的渠道来宣泄不满，改变现状，此时，刑法的谦抑精神就特别重要，它让刑法具有了一种人文关怀，而不是冷漠与残酷，这对于缓和社会矛盾，创造和谐社会有重要作用。
总之，刑法的谦抑精神具有重大的理论价值。树立系统的刑法谦抑精神，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。
参考文献：
[1]杨凯.论刑法规范谦抑原则[J].哈尔滨：北方法学，2008，03.
作者简介：
刘占磊（1990～），男，河南濮阳人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。
郭新政（1991～），男，河南泌阳人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。
杨燕南（1990～），女，云南昆明人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。
关键词：定罪；量刑；谦抑精神
刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容
刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则，而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。罪刑法定原则是入罪出罪的标准。犯罪人行为符合立法定罪的标准，但综合全案情节，对犯罪人不适用刑法也不会再犯，社会上其他人也不会因为此人未受惩罚而效仿，达到了特殊预防及一般预防的效果，那么又何必要对犯罪人贴上犯罪的标签。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着较大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。即可为罪可不为罪时，不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，以非刑罚方法处理；可重刑可轻刑时，施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过更为低廉更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话提供新的机会。
当今世界各国的轻刑化运动，其方式主要有以下几种：第一，在立法方面，直接规定从轻、减轻或免除刑罚处罚的情节和缓刑、减刑或假释等制度。第二，在起诉阶段，规定起诉犹豫制度，赋予检察机关一定的衡量权。第三，刑罚执行的犹豫制度，通过非刑罚制裁措施对刑罚的适用范围进行限制，可以在很大程度上避免传统监禁刑的弊端，有效地控制一定时期以来累犯率的明显上升的现状。第四，短期自由刑的慎用与替代，根据我国立法及实践，一般3年以下的自由刑为短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重视：其一，由于其对罪犯关押时间短，使其难以实现刑罚的教育改造功能。同时威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的。其二，由于被适用短期自由刑的人大多为初犯或轻微犯罪，容易改过自新，然而一旦关押，就被贴上犯罪分子的标签，自尊心受到伤害，就会导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性。其三，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担，往往将受刑人混杂关押，易造成交叉感染。
二、谦抑性在中国刑法修正案中的体现
我国将惩办与宽大相结合的政策贯穿于刑事立法，体现了刑罚的谦抑性。轻刑化是指规定较轻的刑罚就可以达到惩治犯罪的目的，如《刑法修正案七》在巨额财产来源不明罪中，将“不能说明其来源是合法的”改为“不能说明来源的”，去掉了“合法”二字，依据文义，应该可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是所必须达到的说明程度作了重大调整，亦可看作对无罪推定原则一定程度上的回归，也体现了刑法的谦抑性。同时体现谦抑性的部分在于，将“本人不能说明”修改为“不能说明”，去掉了“本人”二字，依据文义，似乎可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是可以有其他人如其配偶、秘书等帮助其说明而不仅限于由其本人进行说明。《刑法修正案八》关于危险驾驶犯罪引了学者的争议。其争议较大的是否违背了刑法的谦抑性。贝克在《风险社会学》中谈到21世纪是风险社会来临的时代。面对风险，法学界也提出了法律的机能应该由人权的保障向着防范风险、控制风险、消灭风险的方向转变，尤其是刑法。于是出现了风险刑法、安全刑法等等学术前沿的问题。其实都和刑法的谦抑性有关。
我国目前处于社会的转型期，各种社会矛盾层出不穷，推起根源，即社会结构的不合理，特别是我国当前的贫富差距越来越大，引起了众多的不满，人都有趋利避害的本能，当期对自己的生存状态极度不满时，基于生存与尊严的需要，其极有可能邮箱极端，给国家和社会带来重大的损失，但我们不能以为进行打压，而是要找到一个合理的渠道来宣泄不满，改变现状，此时，刑法的谦抑精神就特别重要，它让刑法具有了一种人文关怀，而不是冷漠与残酷，这对于缓和社会矛盾，创造和谐社会有重要作用。
总之，刑法的谦抑精神具有重大的理论价值。树立系统的刑法谦抑精神，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。
参考文献：
[1]杨凯.论刑法规范谦抑原则[J].哈尔滨：北方法学，2008，03.
作者简介：
刘占磊（1990～），男，河南濮阳人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。
郭新政（1991～），男，河南泌阳人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。
杨燕南（1990～），女，云南昆明人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学。