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【摘要】我国的民法学界及司法实践中，对保证期间的法律性质颇有争议。本文将对我国保证期间制度的立法现状及其所存在的漏洞加以剖析，并先从解释论入手，对各种学说进行比较分析之后，论证从解释论角度既不能解决保证期间制度所存在的各种问题，也不能对保证期间的性质作出正确的界定。因而只能从立法论角度出发，重构保证期间的立法体例，以求对我国保证期间制度的完善有所帮助。
【关键词】立法现状；法定保证期间；约定保证期间；诉讼时效
一、保证期间制度立法现状
保证期间一直是“老大难”问题，《担保法》与《担保法解释》都试图对保证期间的规定进行完善，然而却事与愿违，逐渐走陷入了一个“剪不断、理还乱”的境地。笔者希望在上文中所作出的对不同的保证期间制度的简要分析的基础之上，并加以对当前我国的保证期间制度的种种不完善之处进行分析，进而希望可以重构一个较为完善的保证期间制度。
（一）保证期间的立法和司法解释之缺陷
在我国法律文件中，最早出现保证期间的相关规定是在1994年颁布的“最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》”中，该司法解释规定了保证合同的保证期限。我国立法正式作出保证期间制度的规定见于《担保法》。然《担保法》的首次规定却不尽如人意，其并没有对保证期间做出法律上的定义，由此便引发了学术界和实务界对保证期间的诸多争议，此其一；其二，《担保法》第25条第2款，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定，存在问题，根据《民法通则》第137条的规定，自权利人知道或应当知道权利受到侵害时，诉讼时效开始起算。然此处当债权人已提起诉讼或申请仲裁时，因保证期间存有一般和连带之分，一般保证期间中保证人享有先诉抗辩权，此时保证人尚未行使先诉抗辩权，亦即权利人其合法权利尚未受到侵害，因此诉讼时效尚未开始起算，又何谈中断？相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的，这是一个纰漏”①。其三，《担保法》并未对主债务合同诉讼时效、保证合同的保证期间、保证合同的诉讼时效三者之间的衔接做出明确的规定。
（二）法定保证期间制度所存在的问题
《担保法》中明确地将保证期间分为约定保证期间和法定保证期间，即在保证合同中当事人可以先约定保证期间，若无约定，则适用法定期间。《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”其一，就该法条规定，似乎在法定保证期间的身上看到了诉讼时效的影子，然根据《担保法解释》的规定，保证期间不发生中断、中止、延长的法律后果，似乎又看到了除斥期间的影子，就是法定保证期间的这种不伦不类的规定，使得民法学界对保证期间的法律性质难以达成共识；其二，就当事人意思自治的角度来说，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律便强行赋予当事人以法定保证期间，这是我国民法固有的“强行性”使然。然纵观各国立法体例，无论是大陆法系中的德国、法国的立法体例，抑或英美法系中的相关规定，都未规定所谓的法定保证期间，皆认为保证期间应由当事人意思自治，法律不宜强行干涉。再回归到保证期间中，保证合同涉及债权人、主债务人以及保证人的三方当事人利益，民法的最高宗旨即为达到公平正义。因此，立法者如果试图在债权人和保证人之间的利益格局上，做出任何细微的改变，都需要特别审慎。法定保证期间的设计，属于打破这种利益平衡的改变，然而在这一问题上，立法者的决断似乎过于草率。②因为在保证人合同中当事人有约定保证期间的自由，有不约定保证期间的自由，亦有约定不附保证期间的自由，然《担保法》却强行限制了保证人意思自治的范围，若当事人未约定保证期间，则适用法定保证期间的相关规定，这种法律强行调整私法自治领域的做法，难以谓其具有正当性。
（三）约定保证期间制度所存在的问题
我国民法中规定的约定保证期间与法定保证期间相比，可取之处甚多，但是其规定是否已经完善？其实不然。首先，约定保证期间与保证期间诉讼时效的起算时间存在问题。约定保证期间的起算时间不同于法定保证期间规定的主债务履行期届满之日，然立法并未对约定保证期间的起算时间做出明确的规定。我国有学者提出，在当事人约定有保证期间起算点（期日）时，该约定的期日只能等于或迟于主债务履行期届满日，而不能早于该基准日。③笔者不同意该上述观点，因为约定保证期间属当事人意思自治，在法定保证期间的强行规定的背景之下，约定保证期间制度在贯彻私法自治方面的作用不容小觑。因此，在当事人约定保证期间的情形，应由双方当事人自由规定保证期间的起算时间、时长等相关内容。若当事人将保证期间约定在主债务履行期届满日之前，亦无可厚非，因为当事人有处分其自身利益的自由，法律应相信合同双方当事人作为理性人会从切身利益考虑协商契约。但是，在当事人之间没有约定或者约定不明时，可通过诉讼时效的相关规定来填补当事人合意的缺漏。
二、保证期间制度的重构
（一）保证期间制度性质的重新界定
其实近年来，有关保证期间的各种学说都已遭颇多诟病。当下主流观点认为，保证期间是一种诉讼时效期间和除斥期间以外的独立期间，然具体的法律性质，尚未有定论。④笔者认为，之所以保证期间性质引发如此争议，其一是因为立法并未予以足够重视，并未厘清保证期间与保证债务存续之间的关系，所以导致司法实践无所适从。甚至出现了担保法解释中所得出的诉讼时效“未起算，却中断”的逻辑错误。相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的，这是一个纰漏”⑤；其二是因为保证期间本身的复杂性，存有约定与法定之分，各种学说并未厘清此中差异，而保证债务又有一般与连带之分，在一般保证期间中又存在保证人的先诉抗辩权等问题。这必然又牵涉到保证债务诉讼时效的起算与保证人先诉抗辩权之间的关系。长期以来，对于保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权之间的关系，学术界多有论述，但一直未形成共识。⑥依笔者拙见，对当前立法予以分析，并从比较法角度研究有关保证期间制度的立法体例，在分清保证期间与诉讼时效、除斥期间的基础之上，进一步分析法定保证期间与约定保证期间的性质及内容，从而规范保证期间的司法适用，双管齐下，才能对保证期间的法律性质做出较为正确的判断。 （二）法定保证期间制度的废除
通过上文从比较法的角度，分析不同国家关于保证期间制度的立法体例，不难看出，各国立法体例主要对约定保证期间做出规定，甚至一些国家的立法体系并没有规定保证期间，完全交由当事人自治，更不存在所谓的法定保证期间制度。笔者在上文中已对法定保证期间制度的弊端进行分析，从各国保证期间制度的立法模式来看，法定保证期间制度都不是一个“必备品”，在当事人未对保证期间作出约定时，可以借鉴英美法系保证期间制度，直接适用诉讼时效制度，一方面可以补充当事人意思表示之不足，另一方面，也可以防止保证人的利益长期处于不安定的状态。
（三）约定保证期间制度的重构
通过研究各国的保证期间制度，可将保证期间的作用大致可分为两种：一种为保全债务，以台湾保证期间立法模式为代表；另一种为确定保证债务的范围，以德国保证期间立法模式为代表。我国立法所规定的保证期间的性质实质上是保证债务请求权存续的期间，与我国台湾地区的民法所规定的保证期间制度相类似。而适当借鉴德国保证期间制度的规定，对于重构我国约定保证期间制度具有一定的积极作用，具体看来：
其一，在德国立法体例中，保证期间的作用在于督促债权人不迟延对保证人予以“通知”，在保证人享有先诉抗辩权的场合下，债权人应“在无显著延迟的情况下继续程序”即对债务人提起诉讼或仲裁并强行执行债务人的财产，在适时通知保证人之后，便达到确定保证人所应承担的保证债务范围的法律效果，此立法体例给予了债权人以充分的程序保障，使得债权人可以不徐不缓的主张其权利。
其二，借鉴德国保证期间立法体例也有利于解决我国《担保法》中保证期间与诉讼时效衔接的复杂问题，在德国立法中，保证期间的作用主要是确定主债务的标的范围，而债权人对保证人的债务求偿权受制于诉讼时效的规定，使得保证期间与诉讼时效各司其职，从而避免了保证期间与诉讼时效衔接的种种问题。从这一角度出发，若我国保证期间制度予以借鉴，则可将复杂的问题简单化，亦不会出现《担保法》与《担保法解释》规定相互矛盾的情形。
综上所述，将保证期间的法律性质界定为保全期间，充分发挥保证期间保全债务以及确定债务范围的作用，则可以解决我国保证期间制度在立法和实践中的两难处境。
注释：
①奚晓明.论保证期间与诉讼时效[J].中国法学，2001（6）.
②张谷.论约定保证期间[J].中国法学，2006（4）.
③曾祥生.保证期间若干疑难问题析辨[J].江西社会科学，2007（5）.
④李明发.论〈担保法〉关于保证制度之若干新规定[J].法律科学，1996（6）.
⑤奚晓明.论保证期间与诉讼时效[J].中国法学，2001（6）.
⑥张鹏.我国保证债务诉讼时效问题研究[J].中外法学，2011（3）.
【关键词】立法现状；法定保证期间；约定保证期间；诉讼时效
一、保证期间制度立法现状
保证期间一直是“老大难”问题，《担保法》与《担保法解释》都试图对保证期间的规定进行完善，然而却事与愿违，逐渐走陷入了一个“剪不断、理还乱”的境地。笔者希望在上文中所作出的对不同的保证期间制度的简要分析的基础之上，并加以对当前我国的保证期间制度的种种不完善之处进行分析，进而希望可以重构一个较为完善的保证期间制度。
（一）保证期间的立法和司法解释之缺陷
在我国法律文件中，最早出现保证期间的相关规定是在1994年颁布的“最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》”中，该司法解释规定了保证合同的保证期限。我国立法正式作出保证期间制度的规定见于《担保法》。然《担保法》的首次规定却不尽如人意，其并没有对保证期间做出法律上的定义，由此便引发了学术界和实务界对保证期间的诸多争议，此其一；其二，《担保法》第25条第2款，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定，存在问题，根据《民法通则》第137条的规定，自权利人知道或应当知道权利受到侵害时，诉讼时效开始起算。然此处当债权人已提起诉讼或申请仲裁时，因保证期间存有一般和连带之分，一般保证期间中保证人享有先诉抗辩权，此时保证人尚未行使先诉抗辩权，亦即权利人其合法权利尚未受到侵害，因此诉讼时效尚未开始起算，又何谈中断？相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的，这是一个纰漏”①。其三，《担保法》并未对主债务合同诉讼时效、保证合同的保证期间、保证合同的诉讼时效三者之间的衔接做出明确的规定。
（二）法定保证期间制度所存在的问题
《担保法》中明确地将保证期间分为约定保证期间和法定保证期间，即在保证合同中当事人可以先约定保证期间，若无约定，则适用法定期间。《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”其一，就该法条规定，似乎在法定保证期间的身上看到了诉讼时效的影子，然根据《担保法解释》的规定，保证期间不发生中断、中止、延长的法律后果，似乎又看到了除斥期间的影子，就是法定保证期间的这种不伦不类的规定，使得民法学界对保证期间的法律性质难以达成共识；其二，就当事人意思自治的角度来说，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律便强行赋予当事人以法定保证期间，这是我国民法固有的“强行性”使然。然纵观各国立法体例，无论是大陆法系中的德国、法国的立法体例，抑或英美法系中的相关规定，都未规定所谓的法定保证期间，皆认为保证期间应由当事人意思自治，法律不宜强行干涉。再回归到保证期间中，保证合同涉及债权人、主债务人以及保证人的三方当事人利益，民法的最高宗旨即为达到公平正义。因此，立法者如果试图在债权人和保证人之间的利益格局上，做出任何细微的改变，都需要特别审慎。法定保证期间的设计，属于打破这种利益平衡的改变，然而在这一问题上，立法者的决断似乎过于草率。②因为在保证人合同中当事人有约定保证期间的自由，有不约定保证期间的自由，亦有约定不附保证期间的自由，然《担保法》却强行限制了保证人意思自治的范围，若当事人未约定保证期间，则适用法定保证期间的相关规定，这种法律强行调整私法自治领域的做法，难以谓其具有正当性。
（三）约定保证期间制度所存在的问题
我国民法中规定的约定保证期间与法定保证期间相比，可取之处甚多，但是其规定是否已经完善？其实不然。首先，约定保证期间与保证期间诉讼时效的起算时间存在问题。约定保证期间的起算时间不同于法定保证期间规定的主债务履行期届满之日，然立法并未对约定保证期间的起算时间做出明确的规定。我国有学者提出，在当事人约定有保证期间起算点（期日）时，该约定的期日只能等于或迟于主债务履行期届满日，而不能早于该基准日。③笔者不同意该上述观点，因为约定保证期间属当事人意思自治，在法定保证期间的强行规定的背景之下，约定保证期间制度在贯彻私法自治方面的作用不容小觑。因此，在当事人约定保证期间的情形，应由双方当事人自由规定保证期间的起算时间、时长等相关内容。若当事人将保证期间约定在主债务履行期届满日之前，亦无可厚非，因为当事人有处分其自身利益的自由，法律应相信合同双方当事人作为理性人会从切身利益考虑协商契约。但是，在当事人之间没有约定或者约定不明时，可通过诉讼时效的相关规定来填补当事人合意的缺漏。
二、保证期间制度的重构
（一）保证期间制度性质的重新界定
其实近年来，有关保证期间的各种学说都已遭颇多诟病。当下主流观点认为，保证期间是一种诉讼时效期间和除斥期间以外的独立期间，然具体的法律性质，尚未有定论。④笔者认为，之所以保证期间性质引发如此争议，其一是因为立法并未予以足够重视，并未厘清保证期间与保证债务存续之间的关系，所以导致司法实践无所适从。甚至出现了担保法解释中所得出的诉讼时效“未起算，却中断”的逻辑错误。相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的，这是一个纰漏”⑤；其二是因为保证期间本身的复杂性，存有约定与法定之分，各种学说并未厘清此中差异，而保证债务又有一般与连带之分，在一般保证期间中又存在保证人的先诉抗辩权等问题。这必然又牵涉到保证债务诉讼时效的起算与保证人先诉抗辩权之间的关系。长期以来，对于保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权之间的关系，学术界多有论述，但一直未形成共识。⑥依笔者拙见，对当前立法予以分析，并从比较法角度研究有关保证期间制度的立法体例，在分清保证期间与诉讼时效、除斥期间的基础之上，进一步分析法定保证期间与约定保证期间的性质及内容，从而规范保证期间的司法适用，双管齐下，才能对保证期间的法律性质做出较为正确的判断。 （二）法定保证期间制度的废除
通过上文从比较法的角度，分析不同国家关于保证期间制度的立法体例，不难看出，各国立法体例主要对约定保证期间做出规定，甚至一些国家的立法体系并没有规定保证期间，完全交由当事人自治，更不存在所谓的法定保证期间制度。笔者在上文中已对法定保证期间制度的弊端进行分析，从各国保证期间制度的立法模式来看，法定保证期间制度都不是一个“必备品”，在当事人未对保证期间作出约定时，可以借鉴英美法系保证期间制度，直接适用诉讼时效制度，一方面可以补充当事人意思表示之不足，另一方面，也可以防止保证人的利益长期处于不安定的状态。
（三）约定保证期间制度的重构
通过研究各国的保证期间制度，可将保证期间的作用大致可分为两种：一种为保全债务，以台湾保证期间立法模式为代表；另一种为确定保证债务的范围，以德国保证期间立法模式为代表。我国立法所规定的保证期间的性质实质上是保证债务请求权存续的期间，与我国台湾地区的民法所规定的保证期间制度相类似。而适当借鉴德国保证期间制度的规定，对于重构我国约定保证期间制度具有一定的积极作用，具体看来：
其一，在德国立法体例中，保证期间的作用在于督促债权人不迟延对保证人予以“通知”，在保证人享有先诉抗辩权的场合下，债权人应“在无显著延迟的情况下继续程序”即对债务人提起诉讼或仲裁并强行执行债务人的财产，在适时通知保证人之后，便达到确定保证人所应承担的保证债务范围的法律效果，此立法体例给予了债权人以充分的程序保障，使得债权人可以不徐不缓的主张其权利。
其二，借鉴德国保证期间立法体例也有利于解决我国《担保法》中保证期间与诉讼时效衔接的复杂问题，在德国立法中，保证期间的作用主要是确定主债务的标的范围，而债权人对保证人的债务求偿权受制于诉讼时效的规定，使得保证期间与诉讼时效各司其职，从而避免了保证期间与诉讼时效衔接的种种问题。从这一角度出发，若我国保证期间制度予以借鉴，则可将复杂的问题简单化，亦不会出现《担保法》与《担保法解释》规定相互矛盾的情形。
综上所述，将保证期间的法律性质界定为保全期间，充分发挥保证期间保全债务以及确定债务范围的作用，则可以解决我国保证期间制度在立法和实践中的两难处境。
注释：
①奚晓明.论保证期间与诉讼时效[J].中国法学，2001（6）.
②张谷.论约定保证期间[J].中国法学，2006（4）.
③曾祥生.保证期间若干疑难问题析辨[J].江西社会科学，2007（5）.
④李明发.论〈担保法〉关于保证制度之若干新规定[J].法律科学，1996（6）.
⑤奚晓明.论保证期间与诉讼时效[J].中国法学，2001（6）.
⑥张鹏.我国保证债务诉讼时效问题研究[J].中外法学，2011（3）.