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摘要 现行行政诉讼法否定调解制度已被实践证明不符合现代行政与现代审判的发展要求，需要解放思想不断改革行政诉讼工作。行政诉讼的立法目的、实践、理论研究及调解的积极作用均表明有必要确立行政诉讼调解机制。
关键词 行政诉讼 调解机制 必要性
作者简介：龙碧霞，广州市花都区人民检察院民行科检察员。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-123-02
当前，行政诉讼案件日益增多，若不能有效确立调解机制，调解结案，必给当事人造成不必要的诉累。如经过行政复议的案件中，复议机关一旦做出改变原具体行政行为的复议决定，双方当事人就会诉讼不止，陷入你告我，我告你的怪圈。而法院却无权过问双方当事人所争议的原具体行政行为。“差一点的和解也胜过完善的诉讼” ，尽管大量行政案件调解结案已是不争事实，但其尚未被立法确认，要求我们不断解放思想予以创新。
一、确立调解机制的缘起
《行政诉讼法》只是原则性地规定了很多问题，实施至今天其已呈现非常大的发展空间，并且在实施过程中暴露出众多实际问题：如认识问题，体制及观念问题，立法本身问题，等等。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”许多教科书甚至把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作详细分析 。此规定建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”基础上，主要顾虑：（1）“一府两院”的权力构建模式使行政机关与法院分别享有行政权与司法权，调解机制要求法院在行政机关与行政相对人之间进行组织协调，其在一定程度上就得处分行政机关的法定权力，有违“一府两院”的权力构建模式。（2）行政机关代表国家行使法定管理职权，为维护公共利益与他人利益，保障法制的威严，不应允许行政相对人与其讨价还价，行政相对人当罚则罚，不当罚则绝对不可罚，不应出现折中状态，因此，行政职权不可用于成为行政诉讼调解中行政机关可以自由处分的权利前提。（3）有违公开审判原则。当前，公开审判原则通行于世，提倡社会公众监督审判活动，以求审判活动严守既定程序，从而保障实体公正。若于审判中采用调解活动，则有透明度降低之嫌。（4）调解以当事人合意为基础，法官可自由选择和组合程序，弱化了对法官的约束。同时，调解相形于判决有认定事实和适用法律不严之弊端，易于产生诸如廉政等问题。
但此条规定及以上顾虑均没有考虑到，一是现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政，二是某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱，如行政处罚一般轻微人身伤害，三是行政相对人可以自由依法处分权利，四是行政主体享有行政自由裁量权。
且在实际中，法院和行政机关为解决行政争议而在当事人之间进行协调已成普遍现象，还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果，而国外亦不排斥以调解方式来解决行政争议 。构建和谐社会，不断解放思想需要注重调解制度在行政诉讼案件中的适用。
“在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。” 立法总是比较原则，为行政主体的自由裁量留下了很大空间。如《行政诉讼法》第六十七条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解，意味着在法定范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。同样，行政主体可以通过调解协议在法定权限范围内处分其他行政职权，从而在行政诉讼中适用调解。
二、确立调解制度之必要性
（一）树立科学发展观，不断解放思想，推进行政诉讼工作新一轮大发展需要确立调解机制
党的十七大报告把科学发展观确定为发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想，作为与人民群众密切接触的基层法院，更应该解放思想、创新行政诉讼工作，把党的十七大精神转化为推动基层法院行政诉讼工作和加强自身建设的新理念、新思路、新举措。
行政诉讼以促进社会和谐稳定为宗旨，是“官”“民”矛盾的“化解器”和“减压阀”，要求法院不断拓展多元化纠纷解决机制和渠道，尽可能通过和解方式解决矛盾，从而统筹兼顾国家利益、公共利益和公民个人利益，妥善化解行政争议，最大程度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素。
行政诉讼以定纷止争，案结事了为目的，需要克服法律、行政法规以及政府规章、规范性文件本身固有的过于形式、刚性和滞后的特性，规范和调整不断变动、鲜活、生动的政治和经济建设的现实活动，做到对社会多元化利益格局进行公平、合理的调整。
因此，行政诉讼既要恪守司法中立性和公正性，又要增强服务大局意识；既要有娴熟的司法审查能力，又要有高超的沟通协调能力和审判技巧；既要明确司法权与行政权的界线，又要注意相互配合，良性互动；即要维护当事人合法权益，又要善于引导当事人正当行使权利；既要保证个案处理的公正性，又要注意裁判的导向性；既要严格执行法律，又要追求社会效益的最大化。调解制度在行政诉讼的确立中将对以上价值追求的实现起到不可估量的正面推进作用。
（二）立法目的决定必须建立行政诉讼调解机制
正义和平等是所有程序法与实体法的立法目的，行政诉讼法追求对行政相对人的补偿和救济。原告并非只为了监督行政机关的权力运作而提起诉讼，其所追求的最大化利益，其起诉的直接动力是通过司法救济维护自身的受到侵害的合法利益。调解是原告获得司法救济的一种可供选择的非常有价值的途径。行政诉讼中的调解是行政主体和相对人在法院主持下，基于平等自愿原则，协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径 ，符合原告的利益诉求。
（三）理论研究使确立行政诉讼调解机制具有理论必要
时过境迁，实践和理论的发展使行政权绝对不能处分的学说日显弊端。行政权是行政机关适用、执行法律的权利，行政机关与其工作人员享有一定的自由裁量权是现代行政的必然要求。行政机关享有羁束性和裁量性行政权，前者不可自由处分，后者却可在法律许可范围内进行处分。在行政过程和诉讼过程中，公权力都有一个自由裁量幅度问题，法律应保障行政主体的自主权，允许其进行调解。 （四）实践表明行政诉讼调解机制已是现实所需
现行行政诉讼法的刚性规定太多太过，其视行政诉讼中原被告双方水火不容，从而硬性规定行政诉讼不适用调解原则，以致行政过程和行政诉讼程序无法体现人情。不适用调解原则实际上也允许法官说服教育各方当事人，以致原告在被告改变原具体行政行为后撤诉。实践中大量行政案件采用了变相调解方式，法院对原告的撤诉申请“绿灯放行” ，往往自己还动员原告撤诉。撤诉之前则是变相的调解与和解，这显然有悖于“行政诉讼不适用调解”原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 变相调解已是规避法律的最佳工具，倒不如建章立制，承认行政诉讼中各方当事人的调解权利，法院在审查后，认为调解协议不违当事人自愿原则，符合禁止性法律规定，无损害他人和公共利益，则认可并赋予调解协议法律效力。
（五）调解制度有其不可替代的积极作用
1．有利于解决执行难的问题。
2．有利于当事人息诉，案结事了，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象。
3．有利于提高审判工作效率。可以在原告诉求之外一并解决双方的更多争议。
4．有利于降低诉讼成本。
5．有利于社会稳定。
三、确立行政诉讼调解机制的原则
（一）遵守法律强制性规定及维护公共利益原则
被告不能越权或弃权而追求调解结案。只有符合法律的禁止性规定、注重维护国家、集体和他人利益，行政诉讼调解才能真正做到低成本、高效率，从而纠正违法或不合理行政行为。
（二）遵守有限调解原则
行政职权不可处分原则使行政诉讼中可调解的案件类型有限制，且法官可能滥用调解权。因此，有限调解原则应当予以明确，可调解案件类型具体可为：怠于履行法定职责案件、履行行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政许可、行政给付及行政奖励的案件、行政自由裁量权案件、行政补偿或赔偿案件。
（三）遵守以协商为内核原则
法院先提出协商动议，当事人平等协商、分清是非、相互体谅解，并达成协议。法官审查后确认法律效力。具体分三步走：第一，当事人平等协商，争辩具体行政行为的合法性和合理性，并形成协议。第二，法官审查协议的合法性，决定是否予以认可。第三，法院出具法律文书，终结纠纷。文书经当事人签收便具法律效力，非法定原因不得再诉。
注释：
[美]E.博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004．423．
罗豪才，应松年．行政诉讼法学．中国政法大学出版社．1990．319-320．皮纯协，胡锦光．行政诉讼法教程．中国人民大学出版社．1993．58．
如1998年修正的台湾《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的“和解”制度做了规定。该法219条与221条对诉讼上和解的形式要件和实质要件作了明文规定。223-225条规定，和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判，并对请求继续审判的时限和审理作出了规定。1997年联邦德国《行政法院法》第106条明确规定了调解机制。
[美]本杰明·卡多佐著．苏力译．司法过程的性质．商务印书馆．1998．60．
胡肖华．权利与权力的博弈．中国法律出版社．2005．337．
李海亮，等．关于非正常撤诉行政案件的法律思考．行政法学研究．1997（4）．
何海波．行政诉讼撤诉考．中外法学．2001（2）．
关键词 行政诉讼 调解机制 必要性
作者简介：龙碧霞，广州市花都区人民检察院民行科检察员。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-123-02
当前，行政诉讼案件日益增多，若不能有效确立调解机制，调解结案，必给当事人造成不必要的诉累。如经过行政复议的案件中，复议机关一旦做出改变原具体行政行为的复议决定，双方当事人就会诉讼不止，陷入你告我，我告你的怪圈。而法院却无权过问双方当事人所争议的原具体行政行为。“差一点的和解也胜过完善的诉讼” ，尽管大量行政案件调解结案已是不争事实，但其尚未被立法确认，要求我们不断解放思想予以创新。
一、确立调解机制的缘起
《行政诉讼法》只是原则性地规定了很多问题，实施至今天其已呈现非常大的发展空间，并且在实施过程中暴露出众多实际问题：如认识问题，体制及观念问题，立法本身问题，等等。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”许多教科书甚至把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作详细分析 。此规定建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”基础上，主要顾虑：（1）“一府两院”的权力构建模式使行政机关与法院分别享有行政权与司法权，调解机制要求法院在行政机关与行政相对人之间进行组织协调，其在一定程度上就得处分行政机关的法定权力，有违“一府两院”的权力构建模式。（2）行政机关代表国家行使法定管理职权，为维护公共利益与他人利益，保障法制的威严，不应允许行政相对人与其讨价还价，行政相对人当罚则罚，不当罚则绝对不可罚，不应出现折中状态，因此，行政职权不可用于成为行政诉讼调解中行政机关可以自由处分的权利前提。（3）有违公开审判原则。当前，公开审判原则通行于世，提倡社会公众监督审判活动，以求审判活动严守既定程序，从而保障实体公正。若于审判中采用调解活动，则有透明度降低之嫌。（4）调解以当事人合意为基础，法官可自由选择和组合程序，弱化了对法官的约束。同时，调解相形于判决有认定事实和适用法律不严之弊端，易于产生诸如廉政等问题。
但此条规定及以上顾虑均没有考虑到，一是现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政，二是某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱，如行政处罚一般轻微人身伤害，三是行政相对人可以自由依法处分权利，四是行政主体享有行政自由裁量权。
且在实际中，法院和行政机关为解决行政争议而在当事人之间进行协调已成普遍现象，还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果，而国外亦不排斥以调解方式来解决行政争议 。构建和谐社会，不断解放思想需要注重调解制度在行政诉讼案件中的适用。
“在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。” 立法总是比较原则，为行政主体的自由裁量留下了很大空间。如《行政诉讼法》第六十七条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解，意味着在法定范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。同样，行政主体可以通过调解协议在法定权限范围内处分其他行政职权，从而在行政诉讼中适用调解。
二、确立调解制度之必要性
（一）树立科学发展观，不断解放思想，推进行政诉讼工作新一轮大发展需要确立调解机制
党的十七大报告把科学发展观确定为发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想，作为与人民群众密切接触的基层法院，更应该解放思想、创新行政诉讼工作，把党的十七大精神转化为推动基层法院行政诉讼工作和加强自身建设的新理念、新思路、新举措。
行政诉讼以促进社会和谐稳定为宗旨，是“官”“民”矛盾的“化解器”和“减压阀”，要求法院不断拓展多元化纠纷解决机制和渠道，尽可能通过和解方式解决矛盾，从而统筹兼顾国家利益、公共利益和公民个人利益，妥善化解行政争议，最大程度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素。
行政诉讼以定纷止争，案结事了为目的，需要克服法律、行政法规以及政府规章、规范性文件本身固有的过于形式、刚性和滞后的特性，规范和调整不断变动、鲜活、生动的政治和经济建设的现实活动，做到对社会多元化利益格局进行公平、合理的调整。
因此，行政诉讼既要恪守司法中立性和公正性，又要增强服务大局意识；既要有娴熟的司法审查能力，又要有高超的沟通协调能力和审判技巧；既要明确司法权与行政权的界线，又要注意相互配合，良性互动；即要维护当事人合法权益，又要善于引导当事人正当行使权利；既要保证个案处理的公正性，又要注意裁判的导向性；既要严格执行法律，又要追求社会效益的最大化。调解制度在行政诉讼的确立中将对以上价值追求的实现起到不可估量的正面推进作用。
（二）立法目的决定必须建立行政诉讼调解机制
正义和平等是所有程序法与实体法的立法目的，行政诉讼法追求对行政相对人的补偿和救济。原告并非只为了监督行政机关的权力运作而提起诉讼，其所追求的最大化利益，其起诉的直接动力是通过司法救济维护自身的受到侵害的合法利益。调解是原告获得司法救济的一种可供选择的非常有价值的途径。行政诉讼中的调解是行政主体和相对人在法院主持下，基于平等自愿原则，协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径 ，符合原告的利益诉求。
（三）理论研究使确立行政诉讼调解机制具有理论必要
时过境迁，实践和理论的发展使行政权绝对不能处分的学说日显弊端。行政权是行政机关适用、执行法律的权利，行政机关与其工作人员享有一定的自由裁量权是现代行政的必然要求。行政机关享有羁束性和裁量性行政权，前者不可自由处分，后者却可在法律许可范围内进行处分。在行政过程和诉讼过程中，公权力都有一个自由裁量幅度问题，法律应保障行政主体的自主权，允许其进行调解。 （四）实践表明行政诉讼调解机制已是现实所需
现行行政诉讼法的刚性规定太多太过，其视行政诉讼中原被告双方水火不容，从而硬性规定行政诉讼不适用调解原则，以致行政过程和行政诉讼程序无法体现人情。不适用调解原则实际上也允许法官说服教育各方当事人，以致原告在被告改变原具体行政行为后撤诉。实践中大量行政案件采用了变相调解方式，法院对原告的撤诉申请“绿灯放行” ，往往自己还动员原告撤诉。撤诉之前则是变相的调解与和解，这显然有悖于“行政诉讼不适用调解”原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 变相调解已是规避法律的最佳工具，倒不如建章立制，承认行政诉讼中各方当事人的调解权利，法院在审查后，认为调解协议不违当事人自愿原则，符合禁止性法律规定，无损害他人和公共利益，则认可并赋予调解协议法律效力。
（五）调解制度有其不可替代的积极作用
1．有利于解决执行难的问题。
2．有利于当事人息诉，案结事了，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象。
3．有利于提高审判工作效率。可以在原告诉求之外一并解决双方的更多争议。
4．有利于降低诉讼成本。
5．有利于社会稳定。
三、确立行政诉讼调解机制的原则
（一）遵守法律强制性规定及维护公共利益原则
被告不能越权或弃权而追求调解结案。只有符合法律的禁止性规定、注重维护国家、集体和他人利益，行政诉讼调解才能真正做到低成本、高效率，从而纠正违法或不合理行政行为。
（二）遵守有限调解原则
行政职权不可处分原则使行政诉讼中可调解的案件类型有限制，且法官可能滥用调解权。因此，有限调解原则应当予以明确，可调解案件类型具体可为：怠于履行法定职责案件、履行行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政许可、行政给付及行政奖励的案件、行政自由裁量权案件、行政补偿或赔偿案件。
（三）遵守以协商为内核原则
法院先提出协商动议，当事人平等协商、分清是非、相互体谅解，并达成协议。法官审查后确认法律效力。具体分三步走：第一，当事人平等协商，争辩具体行政行为的合法性和合理性，并形成协议。第二，法官审查协议的合法性，决定是否予以认可。第三，法院出具法律文书，终结纠纷。文书经当事人签收便具法律效力，非法定原因不得再诉。
注释：
[美]E.博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004．423．
罗豪才，应松年．行政诉讼法学．中国政法大学出版社．1990．319-320．皮纯协，胡锦光．行政诉讼法教程．中国人民大学出版社．1993．58．
如1998年修正的台湾《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的“和解”制度做了规定。该法219条与221条对诉讼上和解的形式要件和实质要件作了明文规定。223-225条规定，和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判，并对请求继续审判的时限和审理作出了规定。1997年联邦德国《行政法院法》第106条明确规定了调解机制。
[美]本杰明·卡多佐著．苏力译．司法过程的性质．商务印书馆．1998．60．
胡肖华．权利与权力的博弈．中国法律出版社．2005．337．
李海亮，等．关于非正常撤诉行政案件的法律思考．行政法学研究．1997（4）．
何海波．行政诉讼撤诉考．中外法学．2001（2）．