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[摘要]酌定情节作为刑事自由裁量权的核心内容，其法定化的基本法理依据是：绝对理性的幻灭与自由裁量的无可规避性，刑事自由裁量权的权限导向。其法定化现实依据是基于对我国现阶段司法现状的考察，对我国刑法学界重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节错误导向的纠正，以及对域外立法成功经验的借鉴。酌定情节在刑事立法上的路径抉择为：刑法总则在规定量刑的基本原则时尽可能详尽地标举出量刑应当考虑的基本因素；以立法的形式标举出现实中较为常见、司法实践和理论总结较为成熟、含义相对确定的酌定情节。
[关键词]刑事自由裁量权，酌定情节，法定化
[中图分类号]D924.393 [文献标识码]A [文章编号]1004－4175(2011)01－0124－04
定罪与量刑作为刑事审判的两大环节，共同决定着刑事被告人的命运。犯罪构成要件的相对规范性和明确性，更兼理论与实务长期“重定罪轻量刑”的传统，使实务中定罪错误的案件较为罕见。相对于定罪，在量刑环节，则存在着重法定情节而轻酌定情节的做法，由此导致对酌定情节的极度轻忽，量刑失衡的案件也因此而屡见不鲜。为避免实务上的此等误区，规范法官对酌定情节的适用，实现量刑公正，本文拟就酌定情节法定化问题作一探讨。
一、酌定情节法定化的基本法理依据
酌定情节法定化是量刑制度发展的必然趋向，在这一趋向背后蕴藏着深刻的法理依据。
(一)绝对理性的幻灭与自由裁量的无可规避性。酌定情节的适用系刑事自由裁量权运作的重要内容，可以说，无刑事自由裁量权便无酌定情节存在的余地。对于刑事自由裁量权，不同时代的法哲学家们表现出了不同的态度。在启蒙时代，出于对理性的极度推崇及对中世纪罪刑擅断的深恶痛疾，启蒙思想家们“把理性当作一切现存事物的唯一的裁判者。他们要求建立理性的国家、理性的社会，要求无情地铲除一切和永恒理性相矛盾的东西”，“‘理性’是世界的主宰”。受绝对理性支配的法学理论认为，法典编纂是对未来事件的理性概括，立法者只要通过理性的努力，就完全能够定制出一部表述清晰、内容完备无遗、编排合符逻辑、并能使从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白的完美无瑕的法典。法官的任务就是逐字逐句地适用既定的法典，以此确立立法机关对立法权的绝对垄断，而不允许司法者越雷池一步，唯有如此，方能从根本上杜绝司法擅断，保障公民的基本人权。显然，在以绝对理性主义为导向的刑法理论构架之下，刑事自由裁量权在刑事司法活动领域无立锥之所。
然而，发展迄今的科学与实践、历史和现实无不证明，绝对理性主义者所导演的绝对理性的幻剧只能在梦幻剧场上演，其所孜孜追寻的以实现对法官自由裁量权绝对限制的完美法典永远只能停留在乌托邦式的幻想阶段，个中端由在于：
首先，由于人类的社会生活永远处于变动不居的状态，而法律欲保持其权威性必须具有相对的稳定性。调整对象与法律规范性质间的此等矛盾决定了无论多么睿智而富有远见的立法者都不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于每一事案的法典。诚如哈特所言，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，“无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。”其次，由于法律规范具有普遍适用的性质，法规范的普适性决定了其内容的抽象性。因为欲实现法的一般性调整功能，就必须以现实中已经发生的或可能发生的尽可能多的事案为对象，从中抽离出它们的共同要素，从而实现其调整对象的法规范定型，唯有如此方能使法规范具有普适性。但我们又知道，抽象对象的数量与抽象结果要素的数量之间系反比关系，即抽象对象的数量越多，共同要素便越少，而共同要素越少则意味着抽象的结果越远离现实发生的事案。此时，不同的抽象结果间就会呈现出趋同性，从而使得法官在对某一具体事案终究符合何种抽象类型的判断上就会出现困难，法官自由裁量权的运用也就在所难免。最后，由于法律规范均以语言文字为载体，故其表述必然要受制于语言文字本身的性质。而“构成法文的许多语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”。语言文字本身固有的模糊性决定了法律永远不可能绝对明确，法律中无所不在的模糊意域也为法官自由裁量权提供了广阔的运作空间。
(二)刑事自由裁量权的权限导向。法官自由裁量权有着积极功效，它为弥补成文法的种种缺漏而出现，能够使法律不至于因不周延、无法顺应时需等诸多情形而束手无策，从而保有其生机与活力。然而，自由裁量权作为权力的一种，与所有其他权力一样，对其适用也潜藏着危机，那就是这种权力随时存在被滥用的危险。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾就此指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”而在所有的法律自由裁量权中，刑事自由裁量权由于作为其适用结果的刑罚涉及对公民基本人权的剥夺和限制，在尊重和保护人权已然成为国际社会通识的今天，此种权利一旦被滥用，所带来的负效应较之于滥用，其他法律自由裁量权的后果显得尤为严重。用之不当将对公民个人的基本人权乃至全体公民的基本人权构成侵犯，因此，必须对其作出强有力的规制，尽可能地明晰其行使界域。刑事自由裁量权在量刑领域主要表现为对法定情节和酌定情节的运用。对于法定情节，由于其内容和功能都是相对确定的，从而能够有效限制法官刑事自由裁量权的运作空间，防止刑事自由裁量权的恣意。而酌定情节则有所不同，虽然它与法定情节本质上具有一致性，即均表征行为的客观危害及行为人的人身危险性，都对处刑的最终结果产生影响；从量刑公正的角度来说，法官在刑罚裁量时对二者都必须作全面考量，不能厚此薄彼，有所偏废，否则势必导致量刑失衡，违反刑事正义的价值追求。但是由于酌定情节的具体内容及其功能，刑法均未作出明文规定，故对其运用完全系于法官个人的主观好恶，由此便给法官留下了极为宽泛的自由裁量空间，被滥用的风险也随之而来。如此看来，刑事自由裁量权被滥用的风险几乎全部聚焦于法官对酌定情节的运用上，限制刑事自由裁量权首当制缚法官对酌定情节的任意操控。
发展迄今的政治哲学早已证明，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。美国学者萨托利指出，“十分清楚，从人民‘拥有权力’这句话的任何意义上说，它的必要条件是人民阻止任何无限制的权力，我们在努力强化理想的整个过程中，即在给人民行使的权力增加更大的权力的整个过程中，须臾不可放弃对这一条件的尊重。” 而世所习知，立法权对于司法权有着与生俱来的制衡关系，同时，在有关立法与自由裁量权的关系问题上，现代成文法国家的法学理论也已基本达成共识，那就是：自由权力其外延，必须在法律许可的范围；其内涵是必须立足于社会公正和合理的基点上，刑事自由裁量权既有度的限定，又有质的限定，仅是与刑法的严格规则相比较而言的自由权力。换言之，在立法技术容允的情况下，对于规范事项，应以严格规则的形式加以明确，法官自由裁量权应仅限于作为迫不得已的最后手段而发动。是以藉由立法制约法官对酌定情节的适用便不失为一种理想的控制模式，酌定情节法定化也就自然而然地成为此一路径上的不二取择。
二、酌定情节法定化的重要现实理据
在从法理上论证了酌定情节法定化势在必行之后，接下来拟探究酌定情节法定化的现实理据。
(一)司法逸病的疗救策略。通过对酌定情节存在的范域及我国司法现状的考察，不难发现，酌定情节较之于法定情节更具普遍性、常见性，它存在于现实中的任何刑事案件中。某一刑案完全可能不存在法定情节，但却决无可能不存在酌定情节，甚至对于法定情节的适用也仍然存有酌定的余地，如法定从重、从轻、减轻情节中的从重、从轻、减轻的幅度，“从轻”、“减轻”或者“免除”及“可以”与“应当”等的具体择选，往往有赖于法定情节以外的酌定情节加以确定。而在没有法定情节的案件中，酌定情节更是独立担负起了在法定刑幅度内决定宣告刑最终刑量的重任。可见，酌定情节对于量刑的公正合理价值实现的作用可谓非同寻常。但反观我国的司法现状，我们看到的却是实务界从未有过改观重定罪轻量刑传统的理念与实践，而在本已备受轻视的量刑环节，则更存在着只重法定情节而轻酌定情节的惯弊。这反映在作为认定案件事实及适用法律裁决过程载体的刑事判决书中，则是裁决者对具体罪的构成要件事实极尽详细的描述，间或略及少量的法定情节的适用情状，而无案不有的酌定情节则消形匿影。更兼判决书量刑说理制度的缺位，酌定情节已全然成为司法者的暗箱之物。若不改变此等现状，可以想见，由此导致的必将是不计其数的量刑失衡或量刑不公案件的涌现，与之伴生的也必然是难以名状的司法腐败。而改变此等现状的最基本前提当是，尽可能地明晰酌定情节的内容及具体功能，提升酌定情节在现有立法体系中的地位，亦即尽可能地将酌定情节上升为法定情节。唯有如此方能引起司法者对此类情节的足够重视，也唯有如此方能迫使司法者在刑罚裁量时对酌定情节进行考量，充分发挥其在量刑过程中的应有作用，进而杜绝对酌定情节的暗箱操作、最终实现量刑公正。
(二)重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节的错误导向的纠正。通过对我国刑法理论研究现状考察，我们同样可发现存在重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节的错误导向。如果说司法实务对量刑尤其是对酌定情节的轻怠主要由来于权力的桀骜天性，那么刑法理论轻视酌定情节，视酌定情节法定化为畏途，无非是基于这般理由：酌定情节的内容过于庞杂，在实践中变幻莫测，难以通过法律加以一一明定，因此只能委由审判实务总结把握，并在日后的审判实践中自觉地加以灵活运用。笔者认为，现有的刑法理论在对酌定情节的认定上犯了两个明显的错误：其一是过高地估计了权力的自律能力，其二是过低地估计了自身的理论能力。权力无可恭维的自律能力已毋庸赘述，而欲对于自身的理论能力作出适当的评论，则有必要从人类对事物的认识及把握能力说起。我们知道，人类对任何事物的认识和把握总是经历着从无到有、从简单到复杂、从片面到全面的过程，对于犯罪情节的认识也不例外。通过对刑法史的考察我们可以发现，在人类的早期立法中，并无所谓犯罪情节的规定，无犯罪情节规定表明，其时的人们对于某些情节尚无认识或者虽有所认识但皆仅以酌定情节的面目呈现于司法环节，发展到后来才逐渐出现诸如累犯、自首、立功、犯罪时未成年等等一系列法定情节。可见，人们对情节的认识和把握经历了由无至有、由酌定向法定的渐进过程。此一渐进过程通过我国新旧刑法对比即可获得印证。例如，现行刑法总则中规定的作为法定情节的准自首及犯轻罪后的立功行为便系由酌定情节化变而来，而分则中由酌定情节上升为法定情节的情形更是俯拾皆是。由此可见，那种对酌定情节法定化持否定态度的见解并不合符事理。
(三)域外立法的佐证。从世界各国的立法现状考察，我们可以看到，许多国家或地区的刑法典都在量刑情节的立法上作了不懈的努力，也取得了令人瞩目的成就，而其中最为明显的立法趋向便是将酌定情节法定化或明晰化，例如德国刑法典第46条(2)规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。”第46条。则明确规定了行为人与被害人和解、损害赔偿可以减轻或者免除处罚。此外，奥地利、芬兰、瑞典等国以及我国台湾、澳门地区的刑法典也都有类似的规定。值此一提的是意大利刑法典有关犯罪情节的规定除了散见于各章节的犯罪情节外，还在其第三章“犯罪”中专辟一节，以12条的篇幅集中规定情节(主要是量刑情节)问题。在该节中，大量在多数国家刑法典中属酌定情节的量刑情节，如某些犯罪动机和犯罪目的、特定的时间、地点和手段以及对情节和被害人的认识错误等等均上升为了法定情节。其详细程度，其他国家有关犯罪情节的专门学术论文甚至也很难达到，在世界各国的立法例中也是绝无仅有的。可见，酌定情节法定化绝非如我国多数学者所认为的是可望而不可及的梦想。
三、酌定情节法定化的路径抉择
经由上述析论可知，酌定情节法定化在理论上具有必行性，在现实中具有可行性。但审视我国现行立法，虽然我们不能说在酌定情节法定化进程中完全无所作为，但通过横向对比我们发现，我国的刑事立法酌定情节法定化的深度及广度与世界许多国家相比还存在着相当距离，更不合于我国刑事法治理念，因此有进一步推进的必要。笔者认为，酌定情节法定化的具体路径选择应为：
(一)法定化的模式参择。通过考察中外刑事立法我们得知，世界各国立法在量刑情节的规定上主要存在两种模式：第一种模式是，刑法总则在规定量刑的基本原则时对情节仅作概约规定，其中规定的情节唯就理论可推知它包含酌定情节的内容，从而为酌定情节的适用提供法律依据。具体到酌定情节法定化则主要通过刑法分则的渠道进行，即一般仅就存在于个罪中的特殊量刑情节予以法定化，我国现行刑法采取的即是此种立法模式；第二种模式是，刑法总则在规定量刑的基本原则时尽可能详尽地标举出量刑应当考虑的基本因素，具体表现为：首先明确指出量
[关键词]刑事自由裁量权，酌定情节，法定化
[中图分类号]D924.393 [文献标识码]A [文章编号]1004－4175(2011)01－0124－04
定罪与量刑作为刑事审判的两大环节，共同决定着刑事被告人的命运。犯罪构成要件的相对规范性和明确性，更兼理论与实务长期“重定罪轻量刑”的传统，使实务中定罪错误的案件较为罕见。相对于定罪，在量刑环节，则存在着重法定情节而轻酌定情节的做法，由此导致对酌定情节的极度轻忽，量刑失衡的案件也因此而屡见不鲜。为避免实务上的此等误区，规范法官对酌定情节的适用，实现量刑公正，本文拟就酌定情节法定化问题作一探讨。
一、酌定情节法定化的基本法理依据
酌定情节法定化是量刑制度发展的必然趋向，在这一趋向背后蕴藏着深刻的法理依据。
(一)绝对理性的幻灭与自由裁量的无可规避性。酌定情节的适用系刑事自由裁量权运作的重要内容，可以说，无刑事自由裁量权便无酌定情节存在的余地。对于刑事自由裁量权，不同时代的法哲学家们表现出了不同的态度。在启蒙时代，出于对理性的极度推崇及对中世纪罪刑擅断的深恶痛疾，启蒙思想家们“把理性当作一切现存事物的唯一的裁判者。他们要求建立理性的国家、理性的社会，要求无情地铲除一切和永恒理性相矛盾的东西”，“‘理性’是世界的主宰”。受绝对理性支配的法学理论认为，法典编纂是对未来事件的理性概括，立法者只要通过理性的努力，就完全能够定制出一部表述清晰、内容完备无遗、编排合符逻辑、并能使从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白的完美无瑕的法典。法官的任务就是逐字逐句地适用既定的法典，以此确立立法机关对立法权的绝对垄断，而不允许司法者越雷池一步，唯有如此，方能从根本上杜绝司法擅断，保障公民的基本人权。显然，在以绝对理性主义为导向的刑法理论构架之下，刑事自由裁量权在刑事司法活动领域无立锥之所。
然而，发展迄今的科学与实践、历史和现实无不证明，绝对理性主义者所导演的绝对理性的幻剧只能在梦幻剧场上演，其所孜孜追寻的以实现对法官自由裁量权绝对限制的完美法典永远只能停留在乌托邦式的幻想阶段，个中端由在于：
首先，由于人类的社会生活永远处于变动不居的状态，而法律欲保持其权威性必须具有相对的稳定性。调整对象与法律规范性质间的此等矛盾决定了无论多么睿智而富有远见的立法者都不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于每一事案的法典。诚如哈特所言，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，“无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。”其次，由于法律规范具有普遍适用的性质，法规范的普适性决定了其内容的抽象性。因为欲实现法的一般性调整功能，就必须以现实中已经发生的或可能发生的尽可能多的事案为对象，从中抽离出它们的共同要素，从而实现其调整对象的法规范定型，唯有如此方能使法规范具有普适性。但我们又知道，抽象对象的数量与抽象结果要素的数量之间系反比关系，即抽象对象的数量越多，共同要素便越少，而共同要素越少则意味着抽象的结果越远离现实发生的事案。此时，不同的抽象结果间就会呈现出趋同性，从而使得法官在对某一具体事案终究符合何种抽象类型的判断上就会出现困难，法官自由裁量权的运用也就在所难免。最后，由于法律规范均以语言文字为载体，故其表述必然要受制于语言文字本身的性质。而“构成法文的许多语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”。语言文字本身固有的模糊性决定了法律永远不可能绝对明确，法律中无所不在的模糊意域也为法官自由裁量权提供了广阔的运作空间。
(二)刑事自由裁量权的权限导向。法官自由裁量权有着积极功效，它为弥补成文法的种种缺漏而出现，能够使法律不至于因不周延、无法顺应时需等诸多情形而束手无策，从而保有其生机与活力。然而，自由裁量权作为权力的一种，与所有其他权力一样，对其适用也潜藏着危机，那就是这种权力随时存在被滥用的危险。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾就此指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”而在所有的法律自由裁量权中，刑事自由裁量权由于作为其适用结果的刑罚涉及对公民基本人权的剥夺和限制，在尊重和保护人权已然成为国际社会通识的今天，此种权利一旦被滥用，所带来的负效应较之于滥用，其他法律自由裁量权的后果显得尤为严重。用之不当将对公民个人的基本人权乃至全体公民的基本人权构成侵犯，因此，必须对其作出强有力的规制，尽可能地明晰其行使界域。刑事自由裁量权在量刑领域主要表现为对法定情节和酌定情节的运用。对于法定情节，由于其内容和功能都是相对确定的，从而能够有效限制法官刑事自由裁量权的运作空间，防止刑事自由裁量权的恣意。而酌定情节则有所不同，虽然它与法定情节本质上具有一致性，即均表征行为的客观危害及行为人的人身危险性，都对处刑的最终结果产生影响；从量刑公正的角度来说，法官在刑罚裁量时对二者都必须作全面考量，不能厚此薄彼，有所偏废，否则势必导致量刑失衡，违反刑事正义的价值追求。但是由于酌定情节的具体内容及其功能，刑法均未作出明文规定，故对其运用完全系于法官个人的主观好恶，由此便给法官留下了极为宽泛的自由裁量空间，被滥用的风险也随之而来。如此看来，刑事自由裁量权被滥用的风险几乎全部聚焦于法官对酌定情节的运用上，限制刑事自由裁量权首当制缚法官对酌定情节的任意操控。
发展迄今的政治哲学早已证明，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。美国学者萨托利指出，“十分清楚，从人民‘拥有权力’这句话的任何意义上说，它的必要条件是人民阻止任何无限制的权力，我们在努力强化理想的整个过程中，即在给人民行使的权力增加更大的权力的整个过程中，须臾不可放弃对这一条件的尊重。” 而世所习知，立法权对于司法权有着与生俱来的制衡关系，同时，在有关立法与自由裁量权的关系问题上，现代成文法国家的法学理论也已基本达成共识，那就是：自由权力其外延，必须在法律许可的范围；其内涵是必须立足于社会公正和合理的基点上，刑事自由裁量权既有度的限定，又有质的限定，仅是与刑法的严格规则相比较而言的自由权力。换言之，在立法技术容允的情况下，对于规范事项，应以严格规则的形式加以明确，法官自由裁量权应仅限于作为迫不得已的最后手段而发动。是以藉由立法制约法官对酌定情节的适用便不失为一种理想的控制模式，酌定情节法定化也就自然而然地成为此一路径上的不二取择。
二、酌定情节法定化的重要现实理据
在从法理上论证了酌定情节法定化势在必行之后，接下来拟探究酌定情节法定化的现实理据。
(一)司法逸病的疗救策略。通过对酌定情节存在的范域及我国司法现状的考察，不难发现，酌定情节较之于法定情节更具普遍性、常见性，它存在于现实中的任何刑事案件中。某一刑案完全可能不存在法定情节，但却决无可能不存在酌定情节，甚至对于法定情节的适用也仍然存有酌定的余地，如法定从重、从轻、减轻情节中的从重、从轻、减轻的幅度，“从轻”、“减轻”或者“免除”及“可以”与“应当”等的具体择选，往往有赖于法定情节以外的酌定情节加以确定。而在没有法定情节的案件中，酌定情节更是独立担负起了在法定刑幅度内决定宣告刑最终刑量的重任。可见，酌定情节对于量刑的公正合理价值实现的作用可谓非同寻常。但反观我国的司法现状，我们看到的却是实务界从未有过改观重定罪轻量刑传统的理念与实践，而在本已备受轻视的量刑环节，则更存在着只重法定情节而轻酌定情节的惯弊。这反映在作为认定案件事实及适用法律裁决过程载体的刑事判决书中，则是裁决者对具体罪的构成要件事实极尽详细的描述，间或略及少量的法定情节的适用情状，而无案不有的酌定情节则消形匿影。更兼判决书量刑说理制度的缺位，酌定情节已全然成为司法者的暗箱之物。若不改变此等现状，可以想见，由此导致的必将是不计其数的量刑失衡或量刑不公案件的涌现，与之伴生的也必然是难以名状的司法腐败。而改变此等现状的最基本前提当是，尽可能地明晰酌定情节的内容及具体功能，提升酌定情节在现有立法体系中的地位，亦即尽可能地将酌定情节上升为法定情节。唯有如此方能引起司法者对此类情节的足够重视，也唯有如此方能迫使司法者在刑罚裁量时对酌定情节进行考量，充分发挥其在量刑过程中的应有作用，进而杜绝对酌定情节的暗箱操作、最终实现量刑公正。
(二)重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节的错误导向的纠正。通过对我国刑法理论研究现状考察，我们同样可发现存在重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节的错误导向。如果说司法实务对量刑尤其是对酌定情节的轻怠主要由来于权力的桀骜天性，那么刑法理论轻视酌定情节，视酌定情节法定化为畏途，无非是基于这般理由：酌定情节的内容过于庞杂，在实践中变幻莫测，难以通过法律加以一一明定，因此只能委由审判实务总结把握，并在日后的审判实践中自觉地加以灵活运用。笔者认为，现有的刑法理论在对酌定情节的认定上犯了两个明显的错误：其一是过高地估计了权力的自律能力，其二是过低地估计了自身的理论能力。权力无可恭维的自律能力已毋庸赘述，而欲对于自身的理论能力作出适当的评论，则有必要从人类对事物的认识及把握能力说起。我们知道，人类对任何事物的认识和把握总是经历着从无到有、从简单到复杂、从片面到全面的过程，对于犯罪情节的认识也不例外。通过对刑法史的考察我们可以发现，在人类的早期立法中，并无所谓犯罪情节的规定，无犯罪情节规定表明，其时的人们对于某些情节尚无认识或者虽有所认识但皆仅以酌定情节的面目呈现于司法环节，发展到后来才逐渐出现诸如累犯、自首、立功、犯罪时未成年等等一系列法定情节。可见，人们对情节的认识和把握经历了由无至有、由酌定向法定的渐进过程。此一渐进过程通过我国新旧刑法对比即可获得印证。例如，现行刑法总则中规定的作为法定情节的准自首及犯轻罪后的立功行为便系由酌定情节化变而来，而分则中由酌定情节上升为法定情节的情形更是俯拾皆是。由此可见，那种对酌定情节法定化持否定态度的见解并不合符事理。
(三)域外立法的佐证。从世界各国的立法现状考察，我们可以看到，许多国家或地区的刑法典都在量刑情节的立法上作了不懈的努力，也取得了令人瞩目的成就，而其中最为明显的立法趋向便是将酌定情节法定化或明晰化，例如德国刑法典第46条(2)规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。”第46条。则明确规定了行为人与被害人和解、损害赔偿可以减轻或者免除处罚。此外，奥地利、芬兰、瑞典等国以及我国台湾、澳门地区的刑法典也都有类似的规定。值此一提的是意大利刑法典有关犯罪情节的规定除了散见于各章节的犯罪情节外，还在其第三章“犯罪”中专辟一节，以12条的篇幅集中规定情节(主要是量刑情节)问题。在该节中，大量在多数国家刑法典中属酌定情节的量刑情节，如某些犯罪动机和犯罪目的、特定的时间、地点和手段以及对情节和被害人的认识错误等等均上升为了法定情节。其详细程度，其他国家有关犯罪情节的专门学术论文甚至也很难达到，在世界各国的立法例中也是绝无仅有的。可见，酌定情节法定化绝非如我国多数学者所认为的是可望而不可及的梦想。
三、酌定情节法定化的路径抉择
经由上述析论可知，酌定情节法定化在理论上具有必行性，在现实中具有可行性。但审视我国现行立法，虽然我们不能说在酌定情节法定化进程中完全无所作为，但通过横向对比我们发现，我国的刑事立法酌定情节法定化的深度及广度与世界许多国家相比还存在着相当距离，更不合于我国刑事法治理念，因此有进一步推进的必要。笔者认为，酌定情节法定化的具体路径选择应为：
(一)法定化的模式参择。通过考察中外刑事立法我们得知，世界各国立法在量刑情节的规定上主要存在两种模式：第一种模式是，刑法总则在规定量刑的基本原则时对情节仅作概约规定，其中规定的情节唯就理论可推知它包含酌定情节的内容，从而为酌定情节的适用提供法律依据。具体到酌定情节法定化则主要通过刑法分则的渠道进行，即一般仅就存在于个罪中的特殊量刑情节予以法定化，我国现行刑法采取的即是此种立法模式；第二种模式是，刑法总则在规定量刑的基本原则时尽可能详尽地标举出量刑应当考虑的基本因素，具体表现为：首先明确指出量