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摘 要:现实中出现许多公司董事、监事及其高级管理人员侵害公司利益从而间接损害股东利益的事件严重挫伤了广大投资者的投资信心。虽然2005年通过的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度,但是该规定过于简单粗糙,缺乏可操作性。
关键词:股东代表诉讼制度;中小股东利益;完善建议
1 股东代表诉讼制度概述
1.1 股东代表诉讼制度的概念
股东代表诉讼,是指当公司正当权益遭受到他人侵害,而公司又拒绝或者怠于行使诉权时,股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。股东代表诉讼不同于股东直接诉讼。股东直接诉讼又称股东个人诉讼,是股东基于其公司所有权人的身份而对公司提起的直接保护其自身权益的诉讼,其形式多种多样,典型的如股东为取得股利而对公司提起的诉讼。如果说股东代表诉讼是股东基于对公司享有的共益权提起的、胜诉利益归公司所有、败诉责任归股东承担的诉讼;则股东直接诉讼就是股东基于对公司享有的自益权提起的、胜诉利益归股东个人所有、败诉责任归股东承担的诉讼。
1.2 股东代表诉讼的性质
股东代表诉讼的性质是代位性和代表性。股东代表诉讼的代位性表现为少数股东为了公司的利益,以自己的名义对公司利益的侵权人提起诉讼。其胜诉效果表现为公司利益的取得或者损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。股东代表诉讼的代表性指原告股东提起代表诉讼的行为效力及于公司和其他股东,其他股东或公司不得再基于同一诉讼标的提起诉讼,即禁止和避免多重诉讼。
2 股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
第一,诉因或目的不同。直接诉讼源于原告自身的利益受到了侵害,因此提起诉讼的目的也在于保护自己的利益;而代表诉讼源于公司的利益受到侵害,目的是保护公司利益。 直接诉讼是对自益权的保护,代表诉讼是共益权的行使。直接诉讼是直接为自己,代表诉讼可看作间接为自己。
第二,诉讼地位不同。代表诉讼原被告设置与直接诉讼有着明显区别。一般认为,在代表诉讼中公司可以作为名义上原告方第三人。原告股东仅为原告。直接诉讼原被告都是实质上的。股东为原告,公司或者董事为被告。
第三,程序不同。按照我国新《公司法》规定,代表诉讼除特别情况外均需履行请求的前置程序,而直接诉讼无此要求。
第四,利益归属不同。代表诉讼之结果并不直接归属于原告,而是归属于公司,原告股东并不直接享有胜诉利益。直接诉讼则不同。
3 我国导入股东代表诉讼制度的现实意义
(1)填补了公司立法的空白,给公司小股东和受案法院带来了福音。面对失信的大股东、公司的高管,小股东终于可以跳出“自己告自己”的怪圈,依据新公司法的规定,他们可以按照法定程序以自己的名义,为了公司利益提起诉讼。
(2)有助于加强对公司经营管理层的监督,进一步完善公司的治理。法律规定公司董事、监事、经理等高级管理人员应当对公司承担注意义务和勤勉义务,如果他们违反了义务,损害了公司的利益,应当承担相应的法律责任。如果说在股东代表诉讼制度写入公司法之前,这些侵害人还可以因为法律没有规定而免受追究的话,那么在新法全面实施的情况下,代表诉讼则是高悬于头顶的“达摩克利斯之剑”,将随时降临那些侵占、挪用上市公司资金的大股东和高管们。
(3)有利于规范证券市场,促进其持续、健康和稳定的发展。目前我国证券市场的中小股东主要是个人股东,他们的出资主要来源于他们的辛勤劳动所得,如果他们的正当权益得不到有力保障,不仅会影响他们的投资热情,也会诱发一些不安定因素。
4 股东代表诉讼制度立法权限及完善建议
4.1 股东代表诉讼的前置程序
我国最新修订公司法规定了股东代表诉讼前置程序,即只有当股东要求公司监事会或者监事、董事会、执行董事起诉侵害公司利益的人遭到拒绝或者自收到请求之日起30日内未起诉的,股东才有权依法提起股东代表诉讼。笔者主张股东因公司拒绝或者怠于行使诉讼而提起股东代表诉讼的必须提交相关的书面证明文件。新修订公司法同时还规定情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到严重损害(比如公司的鲜活食品必须及时作出处理、必须及时订立合同,否则将使公司遭受巨大损失等)时,有限公司股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司利益而以自己的名义依法提起股东代表诉讼。为了更好地保护在紧急情形下的公司利益,增强股东代表诉讼的可操作性引入美国的先诉请求豁免制度,笔者建议在以下情况下,原告股东也可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼:(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;(2)董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人;(3)董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下;(4)董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生;(5)董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施;(6)其他情况紧急,不需经过前置程序的情形。
4.2 股东代表诉讼中的诉前担保制度
我国股东代表诉讼中,无诉前担保制度的规定,但笔者认为,为了防止股东滥用股东代表诉讼制度,有必要引入美国的费用担保制度。费用担保(securities-for-expenses),是指代表诉讼的原告股东应当向公司提供一定的担保以期对公司或者其他被告可能要承担的合理费用给予补偿。根据费用担保(security for expenses)法律,如果原告在诉讼中败诉,法院通常会允许公司或当事人要求赔偿,除非法院认为这种诉讼缺乏合理的理由。
4.3 股东代表诉讼制度的受案范围
我国股东代表诉讼中仅概括性的规定董事、监事及高级管理人员和他人违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失,公司怠于行使诉权时,符合条件的股东可以提起股东代表诉讼,然而这种高度概括性的规定,缺乏可操作性,有必要引入美国股东代表诉讼中受案范围的列举性规定。股东代表诉讼主要适用于对注意和忠实义务的违反,主要包括如下情形:
(1)涉及公司管理层重大过失的案件。譬如,公司在项目投资上的重大失误;在存在竞争收购的情况下,公司选择了较低价格出售公司股份;或者公司管理者的其他重大过失情形。应当注意的是,由于公司管理者受到商业判断规则的保护,因而,原则上须以管理者有重大过失才能构成对注意义务的违反。
(2)涉及浪费公司资产的案件。譬如,公司进行不合理的巨额捐赠却与公司利益没有明显关系,将构成公司资产的浪费。
(3)涉及自我交易的案件。譬如,公司董事将自己的土地出售给公司,公司董事向公司贷款或者从公司贷款等等。在现代法律上,上述行为并不为法律所禁止,但是交易本身必须符合公平标准,否则,将构成对忠实义务的违反。
(4)涉及管理报酬的案件。如果公司管理报酬过高或者公司给管理者提供边际利润,而接受报酬的人实际上没有对公司做出相应的贡献,同样构成前述对公司资产的“劫掠”和“浪费”。所不同的是,在(2)之情况下,是一种对注意义务的违反;而这里则是将其作为违反忠实义务的案件处理。
(5)涉及利用公司机会的案件。公司机会属于公司财产,公司管理者利用其地位和职位将公司机会据为己有,构成对公司财产的侵害。
在上述情况下,无论是对注意义务的违反或者是对忠实义务的违反,均可能导致对公司利益的损害,股东可以基于对公司利益的维护而提起代表诉讼。
4.4 美国股东代表诉讼制度中,股东要成为适格的原告,还必须具备一定的资格
这种资格要求表现在两个方面:一是必须享有同期所有权,二是能够公正充分地代表公司的利益。如果股东不具备这两项条件,则不能提起诉讼。
我国股东代表诉讼制度有同期所有权的相关规定(即诉前180天和诉中必须是股东),为了与股东直接诉讼相区分和减少诉累,笔者认为应当对原告(股东)的起诉条件加以限制,即引入原告必须能够公正充分地代表公司的利益这一期限。
原告股东必须“公正并且充分地”(fairly and adequately)代表公司和其他股东的利益。至于如何才能衡量股东是“公正并且充分地”代表公司利益,则取决于具体案件的具体事实和情势。一般而言,需要综合如下几个方面的因素加以考虑:
(1)原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突。如果原告股东本身就是其所诉称的错误行为的利害关系人,则可能无法公正和充分地代表公司利益。
(2)原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的和后果。如果原告股东对诉讼情况并不了解或者漠不关心,很难证明其提起诉讼的动机是纯正的。
(3)原告律师对诉讼的控制程度。如果该种诉讼完全是由律师加以控制,而原告股东只是受律师控制和操纵的“傀儡”,原告股东则可能仅仅成为其律师达到个人利益的工具。
(4)该种诉讼是否得到其他股东的广泛支持。这可以说是一种比较客观的测试标准。如果原告股东提起的诉讼得到了大多数股东的支持和参与,其本身的代表性就是该种诉讼公正性和充分性的证明。
(5)原告股东提起诉讼是否属于谋取个人私利或者夺取其竞争对手的利益。如果原告的诉讼是受到了自身个人利益的驱动,当然就失去了诉讼的公正性和代表性。
(6)原告股东是否曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为。如果原告股东曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为,根据“禁止反言”原则,原告股东不得否认自己的行为。
4.5 股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼制度的设置目的是为了防止来自公司内部的损害,赋予一定资格的股东为了公司的利益,以自己的名义代位公司向法院提起诉讼,而来自公司内部的不法侵害不外乎董事、监事、高级管理人员以及公司的控股股东大股东、实际控制人和清算组成员.因此股东代表诉讼中的被告除了董事、监事、高级管理人员外,至于他人应该限定在控股股东、大股东、实际控制人和清算组成员。原因很简单,在此不妨举一个简单的例子:假如小偷张三偷了甲公司200米的电缆,给公司的利益造成巨大损失 ,而公司又怠于起诉,那么此事股东难道可以提起股东代表诉讼吗?我认为此时张三不是适格的被告
参考文献
[1]胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究, 2004,(4) .
[2]阎芸. 浅析新《公司法》建构的股东派生诉讼制度[J].中国集体经济, 2005,(12) .
[3]王仁富,吴永辉. 论我国股东派生诉讼制度的完善[J].淮海工学院学报(社会科学版), 2007,(2) .
关键词:股东代表诉讼制度;中小股东利益;完善建议
1 股东代表诉讼制度概述
1.1 股东代表诉讼制度的概念
股东代表诉讼,是指当公司正当权益遭受到他人侵害,而公司又拒绝或者怠于行使诉权时,股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。股东代表诉讼不同于股东直接诉讼。股东直接诉讼又称股东个人诉讼,是股东基于其公司所有权人的身份而对公司提起的直接保护其自身权益的诉讼,其形式多种多样,典型的如股东为取得股利而对公司提起的诉讼。如果说股东代表诉讼是股东基于对公司享有的共益权提起的、胜诉利益归公司所有、败诉责任归股东承担的诉讼;则股东直接诉讼就是股东基于对公司享有的自益权提起的、胜诉利益归股东个人所有、败诉责任归股东承担的诉讼。
1.2 股东代表诉讼的性质
股东代表诉讼的性质是代位性和代表性。股东代表诉讼的代位性表现为少数股东为了公司的利益,以自己的名义对公司利益的侵权人提起诉讼。其胜诉效果表现为公司利益的取得或者损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。股东代表诉讼的代表性指原告股东提起代表诉讼的行为效力及于公司和其他股东,其他股东或公司不得再基于同一诉讼标的提起诉讼,即禁止和避免多重诉讼。
2 股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
第一,诉因或目的不同。直接诉讼源于原告自身的利益受到了侵害,因此提起诉讼的目的也在于保护自己的利益;而代表诉讼源于公司的利益受到侵害,目的是保护公司利益。 直接诉讼是对自益权的保护,代表诉讼是共益权的行使。直接诉讼是直接为自己,代表诉讼可看作间接为自己。
第二,诉讼地位不同。代表诉讼原被告设置与直接诉讼有着明显区别。一般认为,在代表诉讼中公司可以作为名义上原告方第三人。原告股东仅为原告。直接诉讼原被告都是实质上的。股东为原告,公司或者董事为被告。
第三,程序不同。按照我国新《公司法》规定,代表诉讼除特别情况外均需履行请求的前置程序,而直接诉讼无此要求。
第四,利益归属不同。代表诉讼之结果并不直接归属于原告,而是归属于公司,原告股东并不直接享有胜诉利益。直接诉讼则不同。
3 我国导入股东代表诉讼制度的现实意义
(1)填补了公司立法的空白,给公司小股东和受案法院带来了福音。面对失信的大股东、公司的高管,小股东终于可以跳出“自己告自己”的怪圈,依据新公司法的规定,他们可以按照法定程序以自己的名义,为了公司利益提起诉讼。
(2)有助于加强对公司经营管理层的监督,进一步完善公司的治理。法律规定公司董事、监事、经理等高级管理人员应当对公司承担注意义务和勤勉义务,如果他们违反了义务,损害了公司的利益,应当承担相应的法律责任。如果说在股东代表诉讼制度写入公司法之前,这些侵害人还可以因为法律没有规定而免受追究的话,那么在新法全面实施的情况下,代表诉讼则是高悬于头顶的“达摩克利斯之剑”,将随时降临那些侵占、挪用上市公司资金的大股东和高管们。
(3)有利于规范证券市场,促进其持续、健康和稳定的发展。目前我国证券市场的中小股东主要是个人股东,他们的出资主要来源于他们的辛勤劳动所得,如果他们的正当权益得不到有力保障,不仅会影响他们的投资热情,也会诱发一些不安定因素。
4 股东代表诉讼制度立法权限及完善建议
4.1 股东代表诉讼的前置程序
我国最新修订公司法规定了股东代表诉讼前置程序,即只有当股东要求公司监事会或者监事、董事会、执行董事起诉侵害公司利益的人遭到拒绝或者自收到请求之日起30日内未起诉的,股东才有权依法提起股东代表诉讼。笔者主张股东因公司拒绝或者怠于行使诉讼而提起股东代表诉讼的必须提交相关的书面证明文件。新修订公司法同时还规定情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到严重损害(比如公司的鲜活食品必须及时作出处理、必须及时订立合同,否则将使公司遭受巨大损失等)时,有限公司股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司利益而以自己的名义依法提起股东代表诉讼。为了更好地保护在紧急情形下的公司利益,增强股东代表诉讼的可操作性引入美国的先诉请求豁免制度,笔者建议在以下情况下,原告股东也可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼:(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;(2)董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人;(3)董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下;(4)董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生;(5)董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施;(6)其他情况紧急,不需经过前置程序的情形。
4.2 股东代表诉讼中的诉前担保制度
我国股东代表诉讼中,无诉前担保制度的规定,但笔者认为,为了防止股东滥用股东代表诉讼制度,有必要引入美国的费用担保制度。费用担保(securities-for-expenses),是指代表诉讼的原告股东应当向公司提供一定的担保以期对公司或者其他被告可能要承担的合理费用给予补偿。根据费用担保(security for expenses)法律,如果原告在诉讼中败诉,法院通常会允许公司或当事人要求赔偿,除非法院认为这种诉讼缺乏合理的理由。
4.3 股东代表诉讼制度的受案范围
我国股东代表诉讼中仅概括性的规定董事、监事及高级管理人员和他人违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失,公司怠于行使诉权时,符合条件的股东可以提起股东代表诉讼,然而这种高度概括性的规定,缺乏可操作性,有必要引入美国股东代表诉讼中受案范围的列举性规定。股东代表诉讼主要适用于对注意和忠实义务的违反,主要包括如下情形:
(1)涉及公司管理层重大过失的案件。譬如,公司在项目投资上的重大失误;在存在竞争收购的情况下,公司选择了较低价格出售公司股份;或者公司管理者的其他重大过失情形。应当注意的是,由于公司管理者受到商业判断规则的保护,因而,原则上须以管理者有重大过失才能构成对注意义务的违反。
(2)涉及浪费公司资产的案件。譬如,公司进行不合理的巨额捐赠却与公司利益没有明显关系,将构成公司资产的浪费。
(3)涉及自我交易的案件。譬如,公司董事将自己的土地出售给公司,公司董事向公司贷款或者从公司贷款等等。在现代法律上,上述行为并不为法律所禁止,但是交易本身必须符合公平标准,否则,将构成对忠实义务的违反。
(4)涉及管理报酬的案件。如果公司管理报酬过高或者公司给管理者提供边际利润,而接受报酬的人实际上没有对公司做出相应的贡献,同样构成前述对公司资产的“劫掠”和“浪费”。所不同的是,在(2)之情况下,是一种对注意义务的违反;而这里则是将其作为违反忠实义务的案件处理。
(5)涉及利用公司机会的案件。公司机会属于公司财产,公司管理者利用其地位和职位将公司机会据为己有,构成对公司财产的侵害。
在上述情况下,无论是对注意义务的违反或者是对忠实义务的违反,均可能导致对公司利益的损害,股东可以基于对公司利益的维护而提起代表诉讼。
4.4 美国股东代表诉讼制度中,股东要成为适格的原告,还必须具备一定的资格
这种资格要求表现在两个方面:一是必须享有同期所有权,二是能够公正充分地代表公司的利益。如果股东不具备这两项条件,则不能提起诉讼。
我国股东代表诉讼制度有同期所有权的相关规定(即诉前180天和诉中必须是股东),为了与股东直接诉讼相区分和减少诉累,笔者认为应当对原告(股东)的起诉条件加以限制,即引入原告必须能够公正充分地代表公司的利益这一期限。
原告股东必须“公正并且充分地”(fairly and adequately)代表公司和其他股东的利益。至于如何才能衡量股东是“公正并且充分地”代表公司利益,则取决于具体案件的具体事实和情势。一般而言,需要综合如下几个方面的因素加以考虑:
(1)原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突。如果原告股东本身就是其所诉称的错误行为的利害关系人,则可能无法公正和充分地代表公司利益。
(2)原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的和后果。如果原告股东对诉讼情况并不了解或者漠不关心,很难证明其提起诉讼的动机是纯正的。
(3)原告律师对诉讼的控制程度。如果该种诉讼完全是由律师加以控制,而原告股东只是受律师控制和操纵的“傀儡”,原告股东则可能仅仅成为其律师达到个人利益的工具。
(4)该种诉讼是否得到其他股东的广泛支持。这可以说是一种比较客观的测试标准。如果原告股东提起的诉讼得到了大多数股东的支持和参与,其本身的代表性就是该种诉讼公正性和充分性的证明。
(5)原告股东提起诉讼是否属于谋取个人私利或者夺取其竞争对手的利益。如果原告的诉讼是受到了自身个人利益的驱动,当然就失去了诉讼的公正性和代表性。
(6)原告股东是否曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为。如果原告股东曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为,根据“禁止反言”原则,原告股东不得否认自己的行为。
4.5 股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼制度的设置目的是为了防止来自公司内部的损害,赋予一定资格的股东为了公司的利益,以自己的名义代位公司向法院提起诉讼,而来自公司内部的不法侵害不外乎董事、监事、高级管理人员以及公司的控股股东大股东、实际控制人和清算组成员.因此股东代表诉讼中的被告除了董事、监事、高级管理人员外,至于他人应该限定在控股股东、大股东、实际控制人和清算组成员。原因很简单,在此不妨举一个简单的例子:假如小偷张三偷了甲公司200米的电缆,给公司的利益造成巨大损失 ,而公司又怠于起诉,那么此事股东难道可以提起股东代表诉讼吗?我认为此时张三不是适格的被告
参考文献
[1]胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究, 2004,(4) .
[2]阎芸. 浅析新《公司法》建构的股东派生诉讼制度[J].中国集体经济, 2005,(12) .
[3]王仁富,吴永辉. 论我国股东派生诉讼制度的完善[J].淮海工学院学报(社会科学版), 2007,(2) .