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一、基本案情
1999年底，甲通过招聘成为某医药公司的销售代表并与该公司签订了聘用合同，合同的主要内容是：(1)甲向医药公司交纳风险抵押金7000元；双方合同试用期和聘用期为15个月，试用期满，医药公司为甲办理调入手续。(2)医药公司每月给甲生活费500元：甲必须完成一定的销售任务，在完成约定销售业绩的基础上，公司根据与甲订立的利润分成合同进行提成。(3)双方如欲解除合同，必须提前1个月通知对方，并在双方结清往来账款及相关账目的基础上方能解除。(4)甲自行承担全部社会保险费用。合同订立后，甲因能力较强，销售业绩显著。但是，聘用合同到期后，医药公司既未与甲续订或正式订立劳动合同，也未按照聘用合同的约定将甲调入公司。医药公司仍然按照原聘用合同约定每月支付给甲生活费500元；甲则按照与医药公司约定的销售提成获取报酬。2004年以前，甲基本上做到了每隔一段时间与医药公司对账付款。2004年底，甲染上赌博恶习，不久将应交予公司八十多万的货款全部输光后，还把多年来的积蓄输光。在医药公司催要货款时，甲表示已无力偿还。医药公司遂报案。
二、分歧意见
本案在医药销售领域具有典型意义，在其他行业中也存存着类似的对销售人员进行管理的模式或做法，对于此类案件的定性，司法实践中往往存在着较大分歧。就本案来说，其争论的焦点是：甲与医药公司之间究竟是属于何种性质的法律关系?由此产生了两种不同意见。
第一种意见认为，甲与医药公司之间是劳动法律关系，甲利用其销售药品的便利条件，挪用了医药公司的资金用于赌博活动并挥霍输光，且数额巨大，侵害了医药公司的财产所有权，构成挪用资金罪。认为甲与医药公司构成劳动法律关系的理南是，双方订立的聘用合同条款具备劳动法规定的劳动合同要件，尽管该合同在“风险抵押金”、“试用期和聘用期为15个月”、“甲自行承担全部社会保险费用”等方面违反了劳动法及有关司法解释的规定，存在着一些瑕疵，但这并不影响整个劳动合同的效力。而且合同订立后，甲也一直以医药公司的名义对外开展业务，由此产生的法律后果也由医药公司承担，双方对此亦不存疑异。
第二种意见认为，甲与医药公司是民事法律关系，甲不构成挪用资金罪。理由是，医药代表能否构成挪用资金罪的主体不能一概而论。在本案中，双方订立的聘用合同属于销售代理关系，合同双方不具有隶属性，甲逾期不交付货款的行为是属于拖欠货款的性质，形成的乃是民事法律上的债权债务关系。因此，只能由民事法律调整。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
(一)甲与医药公司不构成劳动法律关系
劳动法律关系，是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。其表现形式是“劳动合同应当以书面形式订立”、其本质特征在于“以国家意志为主导、当事人意志为主体”和“主体双方具平等性和隶属性”，而后者则是劳动法律关系区别于行政法律关系主体间具有隶属性、民事法律关系主体间具有平等性的重要特征之一。
根据劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。该条款除了对劳动合同的必备条款作了例举以外，还规定当事人可以采取协商的方式约定其他内容。意见一以此为依据，认为双方订立的聘用合同条款具备劳动法规定的劳动合同要件，双方系劳动法律关系，事实上，这种认识存在一定的局限性。实践中一些用人单位为了追求利益，故意不与劳动者签订劳动合同或者与劳动者签订代理合同、劳务合同等形式以逃避法律义务的情况相当普遍。此外，在医药销售代理活动中，一些药品代理人为了便于业务的开展，多在名片上印有其代理公司的标识，并写有公司营销主管、经理、地区经理等头衔；一些医药公司为了稳定代理人队伍，还为他们提供最低生活保障、人身保险、住院医疗等特殊待遇的情况也屡见不鲜。因此，劳动者与用人单位之间是否具有劳动法律关系，不能仅从合同的名称、条款或者代理人的头衔、待遇上作形式上的推断。还要结合合同双方约定权利义务的实质去把握，即合同订立之后，缔约双方是否具有劳动隶属关系。
在本案中，双方在合同中约定了“试用期和聘用期为15个月，试用期满，医药公司为甲办理调入手续”并且“每个月甲还有500元的生活费”等内容。从表面上看，甲与医药公司之间似乎是劳动合同关系，但从实质上分析便可以发现，甲作为一个独立自然人，以聘用合同的形式与医药公司约定权利义务之后，甲按照企业的出厂价提取药品，以企业的名义售货、回收货款，按照销售额提成。甲既不用考勤，也不用向医药公司汇报工作。在人事上完全独立、销售业务上也完全自主安排。医药公司内部的劳动规则和其他规章制度对甲不具有约束力。换‘吉’之，甲如因行贿、敲诈勒索或者其他违法乱纪行为被有关部门查处但尚不构成犯罪的，医药公司对其本人也不具有处分权。由此可见，甲具有完全支配自己劳动力的权利和自由，从法律关系上讲，甲与医药公司是平等的民事主体，不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，也就是说，甲与医药公司之间不构成劳动法律关系。
(二)甲与医药公司是销售代理关系，即委托代理关系
笔者认为，“医药代表”作为一个市场经济快速发展的产物，它首先是一个约定俗成的称谓，并非严格意义上的法律概念。因此，在讨论本案之前，有必要从法理上进行分析，以揭开医药代表在销售代理领域的面纱。
首先，所谓销售代理，是指代理人以营利为目的，接受被代理人授予的“销售代理权”而连续地代表委托人搜集订单、销售商品以及办理其他与销售有关的事务。主要有四个特征：(1)销售代理是委托代理；(2)销售代理是代理人的营利性行为；(3)销售代理不以显名为必要；(4)代理人只拥有销售代理权，而不拥有对代理商品的所有权。实践中，以自然人为主体的医药销售代理方式。主要有两类：一类是独立自然人(有人称之为社会业务员)销售方式，细言之，是指企业以聘用合同的形式与独立的自然人约定权利义务，该自然人设立办事处，按照企业定价，或者以自己的名义或者以企业的名义售货，业务员回收货款，按成交额提取佣金，不能售出的商品退回原生产企业。从其特征来看，这种销售方式显然属于委托代理的范畴，对此理论界和实务界亦不存疑议。还有一类是非独立自然人销售方式，即业务员(签订劳动合同的企业职工)按照医药生产企业规章制度销售方式或者按照委托合同销售方式。这一类销售方式由于具有劳动法律关系和销售代理关系的复合性，所以，对于此类销售代理方式该如何定性?理论界和实务界都存在着较大争议，由于不是本文讨论的重点，故不作赘述。
其次，甲是否具备独立自然人销售方式的构成要件呢?答案是肯定的。本案中，甲以聘用合同的形式接 受医药公司的委托，自主地安排经营活动和工作时间，独立承担业务费用，按销售利润提成，直接参与市场交易。当甲以企业名义发生业务时，构成直接代理：当甲以自己的名义发生业务时，构成间接代理，从其特征来看，甲与医药公司构成销售代理关系，亦即委托代理关系。基于此，笔者认为，本案中的甲与医药公司在聘用合同中约定的“试用期15个月”虽名为“试用期”而实质上是对销售代理期限的一种约定，并不是劳动法意义上的“试用期”；“甲自行承担全部社会保险费用”也是销售代理的应有之义，并非用人单位规避劳动法律义务的行为，至于甲超过聘用期之后的销售代理行为，应视为表见代理或委托方的追认。
另外，值得一提的是，医药公司作为一个参与市场竞争的主体，理应具有风险决策意识(本案中，双方在聘用合同中约定的“甲向医药公司交纳风险抵押金7000元”实质上也是医药公司对回收货款的一种担保方式)，因为市场经济本身就是一场愿赌服赌的博弈过程，这种因回收货款遭遇障碍“遂报案”的做法，不仅无助于问题的解决，也有悖于基本的法律关系。
(三)对本案的定性，符合我国代理制度的立法精神
民法通则和最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》规定的代理主要继受了大陆法系的直接代理，实行严格的名义主义。修订后的合同法除了在总则中对代理做了一些原则性规定外，第21章规定了委托合同、第22章规定了行纪合同，并接受了英美法系关于代理的一些理论，如第49条规定了表见代理、第402条规定了隐名代理、第403条规定了本人的介入权与第三人的选择权，该规定突破了大陆法系的直接、间接代理制度，以全新的姿态借鉴了英美法系不公开本人身份代理制度。由上述立法可知，甲是否以医药公司的名义从事交易活动完全取决于双方的约定。也就是说，甲既可以以本人的名义也可以以医药公司的名义对外发生业务。意见一还以“甲以医药公司的名义从事销售活动，由此产生的法律后果也由医药公司承担”为理由，认为合同双方构成劳动法律关系，显然有失偏颇。
综上，笔者认为，甲与医药公司是民事法律关系，其逾期不交付货款的行为是属于拖欠货款的性质，形成的乃是民事法律上的债权债务关系。甲不构成挪用资金罪。
1999年底，甲通过招聘成为某医药公司的销售代表并与该公司签订了聘用合同，合同的主要内容是：(1)甲向医药公司交纳风险抵押金7000元；双方合同试用期和聘用期为15个月，试用期满，医药公司为甲办理调入手续。(2)医药公司每月给甲生活费500元：甲必须完成一定的销售任务，在完成约定销售业绩的基础上，公司根据与甲订立的利润分成合同进行提成。(3)双方如欲解除合同，必须提前1个月通知对方，并在双方结清往来账款及相关账目的基础上方能解除。(4)甲自行承担全部社会保险费用。合同订立后，甲因能力较强，销售业绩显著。但是，聘用合同到期后，医药公司既未与甲续订或正式订立劳动合同，也未按照聘用合同的约定将甲调入公司。医药公司仍然按照原聘用合同约定每月支付给甲生活费500元；甲则按照与医药公司约定的销售提成获取报酬。2004年以前，甲基本上做到了每隔一段时间与医药公司对账付款。2004年底，甲染上赌博恶习，不久将应交予公司八十多万的货款全部输光后，还把多年来的积蓄输光。在医药公司催要货款时，甲表示已无力偿还。医药公司遂报案。
二、分歧意见
本案在医药销售领域具有典型意义，在其他行业中也存存着类似的对销售人员进行管理的模式或做法，对于此类案件的定性，司法实践中往往存在着较大分歧。就本案来说，其争论的焦点是：甲与医药公司之间究竟是属于何种性质的法律关系?由此产生了两种不同意见。
第一种意见认为，甲与医药公司之间是劳动法律关系，甲利用其销售药品的便利条件，挪用了医药公司的资金用于赌博活动并挥霍输光，且数额巨大，侵害了医药公司的财产所有权，构成挪用资金罪。认为甲与医药公司构成劳动法律关系的理南是，双方订立的聘用合同条款具备劳动法规定的劳动合同要件，尽管该合同在“风险抵押金”、“试用期和聘用期为15个月”、“甲自行承担全部社会保险费用”等方面违反了劳动法及有关司法解释的规定，存在着一些瑕疵，但这并不影响整个劳动合同的效力。而且合同订立后，甲也一直以医药公司的名义对外开展业务，由此产生的法律后果也由医药公司承担，双方对此亦不存疑异。
第二种意见认为，甲与医药公司是民事法律关系，甲不构成挪用资金罪。理由是，医药代表能否构成挪用资金罪的主体不能一概而论。在本案中，双方订立的聘用合同属于销售代理关系，合同双方不具有隶属性，甲逾期不交付货款的行为是属于拖欠货款的性质，形成的乃是民事法律上的债权债务关系。因此，只能由民事法律调整。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
(一)甲与医药公司不构成劳动法律关系
劳动法律关系，是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。其表现形式是“劳动合同应当以书面形式订立”、其本质特征在于“以国家意志为主导、当事人意志为主体”和“主体双方具平等性和隶属性”，而后者则是劳动法律关系区别于行政法律关系主体间具有隶属性、民事法律关系主体间具有平等性的重要特征之一。
根据劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。该条款除了对劳动合同的必备条款作了例举以外，还规定当事人可以采取协商的方式约定其他内容。意见一以此为依据，认为双方订立的聘用合同条款具备劳动法规定的劳动合同要件，双方系劳动法律关系，事实上，这种认识存在一定的局限性。实践中一些用人单位为了追求利益，故意不与劳动者签订劳动合同或者与劳动者签订代理合同、劳务合同等形式以逃避法律义务的情况相当普遍。此外，在医药销售代理活动中，一些药品代理人为了便于业务的开展，多在名片上印有其代理公司的标识，并写有公司营销主管、经理、地区经理等头衔；一些医药公司为了稳定代理人队伍，还为他们提供最低生活保障、人身保险、住院医疗等特殊待遇的情况也屡见不鲜。因此，劳动者与用人单位之间是否具有劳动法律关系，不能仅从合同的名称、条款或者代理人的头衔、待遇上作形式上的推断。还要结合合同双方约定权利义务的实质去把握，即合同订立之后，缔约双方是否具有劳动隶属关系。
在本案中，双方在合同中约定了“试用期和聘用期为15个月，试用期满，医药公司为甲办理调入手续”并且“每个月甲还有500元的生活费”等内容。从表面上看，甲与医药公司之间似乎是劳动合同关系，但从实质上分析便可以发现，甲作为一个独立自然人，以聘用合同的形式与医药公司约定权利义务之后，甲按照企业的出厂价提取药品，以企业的名义售货、回收货款，按照销售额提成。甲既不用考勤，也不用向医药公司汇报工作。在人事上完全独立、销售业务上也完全自主安排。医药公司内部的劳动规则和其他规章制度对甲不具有约束力。换‘吉’之，甲如因行贿、敲诈勒索或者其他违法乱纪行为被有关部门查处但尚不构成犯罪的，医药公司对其本人也不具有处分权。由此可见，甲具有完全支配自己劳动力的权利和自由，从法律关系上讲，甲与医药公司是平等的民事主体，不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，也就是说，甲与医药公司之间不构成劳动法律关系。
(二)甲与医药公司是销售代理关系，即委托代理关系
笔者认为，“医药代表”作为一个市场经济快速发展的产物，它首先是一个约定俗成的称谓，并非严格意义上的法律概念。因此，在讨论本案之前，有必要从法理上进行分析，以揭开医药代表在销售代理领域的面纱。
首先，所谓销售代理，是指代理人以营利为目的，接受被代理人授予的“销售代理权”而连续地代表委托人搜集订单、销售商品以及办理其他与销售有关的事务。主要有四个特征：(1)销售代理是委托代理；(2)销售代理是代理人的营利性行为；(3)销售代理不以显名为必要；(4)代理人只拥有销售代理权，而不拥有对代理商品的所有权。实践中，以自然人为主体的医药销售代理方式。主要有两类：一类是独立自然人(有人称之为社会业务员)销售方式，细言之，是指企业以聘用合同的形式与独立的自然人约定权利义务，该自然人设立办事处，按照企业定价，或者以自己的名义或者以企业的名义售货，业务员回收货款，按成交额提取佣金，不能售出的商品退回原生产企业。从其特征来看，这种销售方式显然属于委托代理的范畴，对此理论界和实务界亦不存疑议。还有一类是非独立自然人销售方式，即业务员(签订劳动合同的企业职工)按照医药生产企业规章制度销售方式或者按照委托合同销售方式。这一类销售方式由于具有劳动法律关系和销售代理关系的复合性，所以，对于此类销售代理方式该如何定性?理论界和实务界都存在着较大争议，由于不是本文讨论的重点，故不作赘述。
其次，甲是否具备独立自然人销售方式的构成要件呢?答案是肯定的。本案中，甲以聘用合同的形式接 受医药公司的委托，自主地安排经营活动和工作时间，独立承担业务费用，按销售利润提成，直接参与市场交易。当甲以企业名义发生业务时，构成直接代理：当甲以自己的名义发生业务时，构成间接代理，从其特征来看，甲与医药公司构成销售代理关系，亦即委托代理关系。基于此，笔者认为，本案中的甲与医药公司在聘用合同中约定的“试用期15个月”虽名为“试用期”而实质上是对销售代理期限的一种约定，并不是劳动法意义上的“试用期”；“甲自行承担全部社会保险费用”也是销售代理的应有之义，并非用人单位规避劳动法律义务的行为，至于甲超过聘用期之后的销售代理行为，应视为表见代理或委托方的追认。
另外，值得一提的是，医药公司作为一个参与市场竞争的主体，理应具有风险决策意识(本案中，双方在聘用合同中约定的“甲向医药公司交纳风险抵押金7000元”实质上也是医药公司对回收货款的一种担保方式)，因为市场经济本身就是一场愿赌服赌的博弈过程，这种因回收货款遭遇障碍“遂报案”的做法，不仅无助于问题的解决，也有悖于基本的法律关系。
(三)对本案的定性，符合我国代理制度的立法精神
民法通则和最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》规定的代理主要继受了大陆法系的直接代理，实行严格的名义主义。修订后的合同法除了在总则中对代理做了一些原则性规定外，第21章规定了委托合同、第22章规定了行纪合同，并接受了英美法系关于代理的一些理论，如第49条规定了表见代理、第402条规定了隐名代理、第403条规定了本人的介入权与第三人的选择权，该规定突破了大陆法系的直接、间接代理制度，以全新的姿态借鉴了英美法系不公开本人身份代理制度。由上述立法可知，甲是否以医药公司的名义从事交易活动完全取决于双方的约定。也就是说，甲既可以以本人的名义也可以以医药公司的名义对外发生业务。意见一还以“甲以医药公司的名义从事销售活动，由此产生的法律后果也由医药公司承担”为理由，认为合同双方构成劳动法律关系，显然有失偏颇。
综上，笔者认为，甲与医药公司是民事法律关系，其逾期不交付货款的行为是属于拖欠货款的性质，形成的乃是民事法律上的债权债务关系。甲不构成挪用资金罪。