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【摘要】互联网技术的成熟使得代驾行业也迎来了新的营运模式，本文所探讨的机动车交通事故侵权责任的前提是，被代驾人以自有车辆提供给代驾司机，代驾司机驾驶过程中发生交通事故，对第三方造成损害。以实务中的典型案例入手，总结该类案件的争议焦点是代驾司机与网约平台以及被代驾人与网约平台的这两对关系的定性;结合“二元论”的精神，最终归纳出网约代驾致第三人损害交通事故的责任承担规则 。
【关键词】网约代驾;机动车交通事故;侵权责任;责任承担规则
一、基本问题厘清
（一）题目的明确
网约车与网约服务平台的出现，缓解了中国的“酒桌文化”與“酒驾入刑”的紧张关系，而随着互联网的迅速发展更推动了网约平台得到蓬勃发展。在现实生活中，网约车平台具有的业务运营模式是多种多样的。包括出租车业务营运模式;专车、快车业务营运模式;顺风车业务营运模式;代驾业务营运模式四种。
为了更好地说明问题，本文仅指第四种代驾业务营运模式。在这种模式下，乘客可以根据代价司机的评分高低、距离远近等条件选择目标的代驾司机下单，司机接单后为网约乘客提供代驾的服务，车主是被代驾方，代驾司机只是通过网约平台接单，提供驾驶服务，将被代代驾人送到目的地，进而获取报酬。此种模式，包括被代驾人、网约代驾平台、代驾司机三类主体。我们可以将这三类主体分为代驾方（包括代驾司机和网约代驾平台）和被代驾方（即被代驾人）。
“网约代驾致第三人损害交通事故责任”，是指，代驾司机驾驶网约代驾服务的车辆发生交通事故，对代驾方与被代驾方以外的第三方造成损害，且该损害是由代驾方或被代驾方负事故的全部或主要责任时，该方所应承担的交通事故侵权损害赔偿责任。即代驾方或被代驾方至少承担部分责任甚至全部责任，不包括第三方负全责的情形。在明确了这样的大前提之后，再讨论在代驾方（代驾司机和网约代驾平台）和被代驾方（被代驾人）内部究竟应该由谁来承担责任的问题。
（二）问题的引出
1.案例样本
2017年4月6日，昂特公司的员工戴译萱因故由亿心宜行公司提供代驾服务，亿心宜行公司指派陈春生为其提供代驾服务。当日23时10分许，陈春生驾驶昂特公司所有的小客车行驶至杭州市下城区交叉口时，与马建党驾驶的雅安公司所有的出租车发生交通事故，造成两车辆受损。该交通事故经公安管理部门认定，陈春生负事故的全部责任。
一审中当事人的抗辩理由，昂特公司抗辩事故系代驾公司的代驾行为造成，不应由其承担责任;亿心宜行公司抗辩其与陈春生为合作关系，事故责任应由陈春生自行承担。
一审审法院认为：第一，根据《侵权责任法》第49条的规定：本案中机动车所有人为昂特公司，其员工通过委托代驾服务协议将机动车实际使用权转移给陈春生。现雅安公司并无证据证明昂特公司对损害的发生存在过错，故其要求昂特公司承担赔偿责任的请求，不予支持;第二，亿心宜行公司对代驾司机存在人身上的管理控制，符合雇佣关系的特征。
二审法院认为：第一，昂特公司和亿心宜行公司之间形成委托代驾服务合同关系。代驾人是否被允许上车代驾，何时开始代驾，车辆行驶目的地，甚至车辆行驶路线等事项，均由委托人确定，基于以上分析，车辆代驾行为与《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定的“租赁、借用等车辆所有人和使用人分离，车辆由实际使用人支配管理，车辆运行利益由实际使用人享有”的情形并不一致。第二，代驾人陈春生与代驾平台的法律关系应属雇佣关系，最终，二审法院认定代驾平台为致第三人损害交通事故的责任主体，维持了一审判决。
2.问题小结
在上述案例中，代驾车辆导致第三人损害，且应由代驾车辆这一方承担责任的情况下，案件的争议焦点在于：代驾车辆这一方究竟应由代驾司机（陈春生）、网约代驾平台（亿心宜行公司）还是被代驾方（昂特公司员工）来承担最终的侵权责任。责任承担主体问题的解决，需要以分析两个法律关系为前提：一是代驾司机与网约代驾平台的关系;二是代驾方（代驾司机与网约代驾平台）与被代驾人的关系。
二、“二元说”理论的运用
（一）“二元说”理论概述
“二元说”理论是指对于机动车交通事故中的责任主体的认定，以“运行支配 + 运行利益”为理论基础，作为责任主体认定的核心依据。“运行支配”是指可以在事实上支配管领机动车之运行的地位; 而对“运行利益”，一般认为限于因运行本身而产生的利益。1
“运行利益”背后体现的是“报偿理论”的精神。该理论认为，因为一切危险活动将周围社会置于危险之中，周围社会为了规避风险必定会投入成本，但是周围社会并没有义务承担此成本，而危险活动运行者会直接从危险活动运行中获得利益，作为对价其应当承担更大的责任，以平衡周围社会的危险承担成本。2
“运行支配”体现了“危险开启理论”和“危险控制理论”的精神。风险开启理论认为，现代社会的许多生产经营活动在给人类社会带来益处的同时，也产生了对周围社会的危害可能性。为了避免危险源造成不好结果，法律就应当对开启危险源的人苛以更为严格的注意义务和不良后果承担的义务。3
危险控制理论认为，从事危险活动的人熟知自己所从事的活动的危险性，并且对此种危险性也必然具有超过其他人的控制可能性，作为具备对危险进行控制可能的危险控制者应当对该种危险导致的不利结果承担责任。4
依据“二元说”的理论精神，享有机动车“运行控制”和“运行利益”的主体，“开启了可能导致他人人身或财产损害的源头”，并对由此造成的危险有控制能力与分散风险的可能性，理应承担相应的事故责任。
（二）二元说理论在我国的体现
我国的立法也体现了“二元说”理论的精神。最高人民法院于 1999 年发布的《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（ 法释[1999]13 号） 、2000年颁布的《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事赔偿责任的批复》（ 法释[2000]38 号） 以及2001年出台的《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》（ [2001]民一他字第 32 号） 。从上述批复文件中，我们可以得出我国也是以机动车的“运行支配加运行利益”的“二元论”作为认定机动车交通事故侵权责任的责任主体的。5 《民法典》第七编侵权编的第五章，第1209条、第1215条都体现了我国立法对“二元论” 的坚持和贯彻。
第1209条规定，在机动车租用、借用的情况下，由实际使用人对于机动车交通事故承担责任，所有人有过错的承担相应责任，从该条规定，我们可以看出，正是考虑到实际使用人（例如：承租人、借用人）虽不享有所有权，却实际上对机动车的运行和驾驶目的地等具有现实的支配力和控制力，而且也享有对于机动车运行所产生利益，原所有权人虽然基于所有权享有法律上的支配力，但却已失去了机动车的现实支配力与利益。因此第1209条规定由其承担交通事故所生损害赔偿责任。这正是对“运行支配+运行利益”的“二元说”理论的贯彻。同理，第1215条规定，在机动车被偷被抢，或者非基于所有人意愿丧失占有的情形下，由抢劫人、盗窃人等实际驾驶人承担事故的赔偿责任，也可以清晰地看出我国立法对于“运行控制+运行利益”二元说理论的认可。
（三）“二元说”理论在网约代驾交通事故责任中的应用
在网约代驾中，机动车所有人是被代驾人，其对汽车享有法律上的物权所有权，但是当机动车所有人在选择了网约代驾的代驾人之后，对于机动车并不享有事实上的支配权和控制权了，况且也正是因为被代驾人在醉酒之后，大概率已缺乏驾驶意识和驾驶能力，所以才选择网约代驾服务，以便挑选合适的代驾人来实现对机动车的控制力和支配力。因此笔者认为虽然被驾驶人可能事先给定了驾驶目的地，但由于被代驾人醉酒或因特殊原因不能驾驶的情形下，往往是由代驾人独立制定驾驶路线，并支配驾驶过程，拥有对机动车事实上的支配力。同時，代驾司机在完成代驾服务之后，将通过网约代驾平台获得由被代驾人支付的一定报酬，因此，代驾司机对这一运行过程亦享有运行利益。
有些文章认为，被代驾人在接受代驾服务之后获得了“到达目的地”的利益，从这个角度看，被代驾人才是运行利益的享有者，本文并不赞同此观点;被代驾人在到达目的地后，通过支付代驾服务费，来作为代驾人将其送往目的地的回报报酬，也就是说，支付代驾费这一行为，使得代驾人因为获取代驾服务的报酬而具有运行利益，被代驾人由于其支付了对价并不具有运行利益。同时，网约代驾平台的利益来自于代驾司机代驾服务的分成，并非是产生于对车辆实际，所以代驾平台也不是“运行利益”享有者。
因此，在网约代驾中，依据“二元说”的理论精神，代驾人既享有运行利益，也具有运行支配，结合我国《民法典》的第七编第五章，则应由代驾人承担网约代驾交通事故的侵权责任。
三、网约代驾中的各方法律关系分析
（一）代驾司机与网约代驾平台的法律关系分析
关于代驾司机与网约代驾平台之间的法律关系，主要有合作关系、居间关系、雇佣关系、劳动关系。
1.合作关系说
该观点认为代驾司机在注册网约代驾平台账户的时候，一般会和网约代驾平台签订一份名为《网约代驾加盟合作协议》，在协议中将双方关系规定为合作的关系。6
2.居间关系说
居间合同指的是双方当事人约定，一方为另一方提供、报告订立合同机会或订立合同的媒介服务，另一方给付报酬的合同。7
针对以上两种观点，笔者认为有两点漏洞。第一，在网约代驾的费用支付过程中，被代驾人需要按照网约代驾平台发布的代驾收费标准支付费用，被代驾人与代驾司机均无协商服务价格的权利，网约代驾平台的定价行为已经超越了居间关系和合作关系中居间人和合作者的权利范畴。第二，在代驾司机履行驾驶行为时，不仅要遵循网约平台规定的服装标准，遵守服务标准，而且代驾司机完成订单后，网约平台还会根据被代驾人的评分来考核，网约代驾平台对代驾司机的较强的人身管控性，对代驾合同的较高的介入性都是，合作者和居间人并不享有的权利。
3.劳动关系说
有些观点认为既然代驾司机需要指定服装、佩戴工牌、按照网约平台事先规定的服务标准为被代驾人提供代驾服务，并且网约平台对代驾司机又具有指示，监督，并且，代驾费用也是代驾司机从网约平台处划走的，则两者之间的关系应该是劳动关系。
笔者认为这种观点过于激进了。首先，判断劳动关系的核心要点是用人单位与劳动者之间是否具有人身从属性，而在网约代驾中，代驾司机仅仅是在穿着指定服装，佩戴工牌等外在形式上服从网约平台的一些标准，但是平台对代驾司机的限制并没有劳动关系那么严格，代驾司机的自由度相对于劳动关系中的劳动者而言是稍高的，代驾司机在代驾时间、地点以及是否接单都有很强的自主性。其次，我国并不提倡双重劳动关系，在网约代驾中，许多代驾司机只是将代驾作为兼职，为了能够提高接单量，许多代驾司机在多个网约代驾平台上都进行过账户注册。
4.雇佣关系
本文赞同此观点。我国台湾地区“民法”第 482 条对雇佣的规定是：“谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”8
首先，雇佣合同中，受雇者在提供劳务时，高度服从于雇佣者的指示与监督，代驾司机在通过网约代驾平台接单后，需要按照网约平台事先规定的服务标准为被代驾人提供代驾服务，这符合雇佣合同中雇佣者对受雇者的监督，指示的特点。其次，在雇佣合同中，受雇者在完成劳务后，由雇主给付报酬，代驾司机将被代驾人送到目的地之后，接单任务完成，被代驾人将代驾服务费给付给网约代驾平台，代驾司机再从代驾平台处获取报酬，实质上，是受雇者（代驾司机）在提供代驾的劳务之后，由雇主（网约代驾平台）给付报酬。因此，本文主张把代驾司机与代驾平台之间的法律关系认定为雇佣合同关系。
（二）被代驾人与网约代驾平台的法律关系分析
基于上文分析，网约代驾平台与代驾司机之间构成雇佣关系，那么代驾司机接单的行为应是职务行为，其法律后果应归属于网约平台。在司法实践中，对于被代驾人与网约代驾平台的法律关系的认定，学界观点大多围绕在雇佣合同、委托合同关系以及承揽合同关系之间。 1.雇佣合同说
部分观点认为被代驾人与网约代驾平台之间构成雇佣关系，该观点的漏洞比较明显。
首先，雇佣合同的受雇人不能是单位，只能是自然人，其次，雇佣合同关系中的雇主，对于雇员有较强的指引、指示和监督的权利，在网约代驾服务过程中，被代驾人仅仅选择了教室的目的地，而且往往是被代驾人在意识不清，醉酒等不能监督驾驶过程的状态下，才选择网约代驾服务的，在代驾过程中，被代驾人基本不可能对代驾人的驾驶做出指示，因此，雇主对雇员的指示和监督的权利在被代驾人与网约代驾平台之间的体现并不明显。
2.委托合同说
该观点也存在一定缺陷。首先，根据《民法典》第923条：“受托人应当亲自处理委托事务。”在网约代驾中，被代驾人将代驾订单申请提交给网约平台后，至于究竟是哪一位代驾司机来接单，被代驾人并不知情，被代驾人也无权指定必须由哪位代驾司机来完成代驾服务，因此，两者的人身信赖性并不符合委托合同的特征。其次，在委托合同中，受托人所为的民事法律行为的法律后果，归属于委托人，但是在代驾服务中，被代驾人正是由于醉酒等原因，想寻找一个代驾司机以便于安全抵达目的地，如果按照委托合同说的观点，受托人代驾司机在驾驶过程中发生交通事故反而由委托人被代驾人来承担侵权责任，这显然是违背常理和公平正义原则的。
3.承揽合同说
本文支持该观点。关于承揽合同的立法规定在我国《民法典》的第十七章第770条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”
首先，在代驾服务合同中，被代驾人作为定作人，将“驾驶机动车将被代驾人送往目的地”这一工作任务交待给承揽人网约代驾平台，网约平台通过代驾司机接单完成工作任务，在工作成果交付后，定作人被代驾人将报酬支付给网约代驾平台，承揽合同履行完毕。其次，承揽合同更注重工作成果，工作任务完成度，而不是劳务行为本身，在代驾服务中，被代驾人显然也是更重视网约平台的代驾司机将其送达约定的目的地，而不是驾驶这个劳务本身，只要网约平台的代驾司机将被代驾人送达驾驶目的地，就是给付了工作成果，被代驾人就会给付代驾费用;相反，即便代驾司机驾驶了很长时间很长路程，但没有将被代驾人送达约定目的地，被代驾人也是不可能给付代驾费用的。
四、责任归属之确定
第一，根据“二元说”理论的精神，在代驾车辆运行过程中，由于代驾司机对机动车的运行既有“运行控制”又享有“运行利益”，被代驾人不享有“运行控制”和“运行利益”因此，在被代驾人与代驾司机的关系上，被代驾人不承担交通事故的侵权责任，代驾司机应当作为责任主体。
第二，基于前文论述，代驾司机与网约代驾平台之间的关系为雇佣关系，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定，代驾司机在机动车运行过程中，导致第三人损害的，应当由雇主网约代驾平台承担责任，但是在雇员代驾司机因为故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主网约代驾平台承担连带责任，网约代驾平台承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
第三，依前所述，被代驾人与网约代驾平台之间是承揽合同关系，根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，承揽人网约代驾平台的代驾司机在驾驶机动车过程中，造成第三人损害的，定作人被代驾人不承担赔偿责任;但是如果定作人被代驾人对网约代驾服务的定作、指示或者选任有过失的，此时，定作人被代驾人应当承担相应的赔偿责任。
第四，另外不可忽视的一点是，我国还有机动车交通事故责任保险制度，机动车交通事故责任保险分为强制责任保险和任意责任保险两类。这两种保险模式同时存在，每一辆机动车在上路运行前都必须购买机动车交通事故责任强制保险，同时投保人还可以根据自己的需求自愿购买商业第三者责任险作为补充。9根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的相关规定，如果代驾机动车同时投保机动车第三者责任强制保险（即“交强险”）和第三者责任商业保险（即“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
综上所述，网约代驾的责任承担规则为：交强险先行赔付，如果该机动车购买了商业险，不足部分由商业险赔付;还有不足的剩余部分由网约平台予以赔付，代驾司机如果存在，故意或者重大过失的情况，应当与网约代驾平台承担连带责任，网约代驾平台承担连带赔偿责任的，可以向代驾司机追偿;若被代驾人在选择网约代驾服务是存在指示、选任上的过失，网约代驾平台的责任可以适当减轻，被代驾人应在过错范围内承担相应的赔偿责任。
结语
本文从实务中的裁判案件入手，分析法院判决，归纳案件的争议焦点是代驾司机与网约代驾平台之间的法律关系，被代驾人与网约代驾平台之间的法律关系。对于代驾司机与网约代驾平台之间的关系笔者赞同雇佣关系说;关于被代驾人与网约平台的关系，笔者赞同承揽关系说。依据“二元论”的精神，代驾司机既享有“运行控制”又有享有“运行利益”，应当作为责任承担主体。网约代驾导致第三人损害时，应由保险先行赔付，剩余部分由网约平台承担责任，网约平台承担责任后可以向相应责任主体追偿。
参考文献：
[1]李薇.日本机动车事故损害赔偿法律制度研究[M]北京：法律出版社，1997 .
[2] 崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2010年.
[3] 陈博.网约车平台与司机之间的法律关系[J]濮阳职业技术学院报.2017（4）.
[4]林颖.关于复杂交通事故案件中事故责任认定与侵权赔偿的关系研究[J].法制与社会.2018（7）.
[5]徐洪会，贾堃.安全保障义务义务主体的研究[J].法制博览.2012（3）.
注释：
[1]李薇： 《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社 1997 年版，第 29 页。
[2]林颖：《关于复杂交通事故案件中事故责任认定与侵权赔偿的关系研究》，载《法制与社会》2018年第7期。
[3]林力：《网约代驾交通事故侵权责任研究 》，硕士学位论文，重庆大学 ，2018年5月，第15页。
[4]徐洪会、贾堃：《安全保障义务义务主体的研究》，载《法制博览》中旬刊2012年第3期。
[5]杨立新、王毅纯：《機动车代驾交通事故侵权责任研究 》，载《法学论坛》2015年第4期。
[6]林力：《网约代驾交通事故侵权责任研究 》，硕士学位论文，重庆大学 ，2018年5月，第7页。
[7]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第545页。
[8]杨书林：《网约代驾致第三人损害交通事故的责任主体认定》，载《内蒙古大学刊》2019年第4期。
[9]杨笑：《论网约代驾交通事故侵权责任》，硕士学位论文，西北大学，2017年6月，第20页。
西北政法大学 民商法学院
【关键词】网约代驾;机动车交通事故;侵权责任;责任承担规则
一、基本问题厘清
（一）题目的明确
网约车与网约服务平台的出现，缓解了中国的“酒桌文化”與“酒驾入刑”的紧张关系，而随着互联网的迅速发展更推动了网约平台得到蓬勃发展。在现实生活中，网约车平台具有的业务运营模式是多种多样的。包括出租车业务营运模式;专车、快车业务营运模式;顺风车业务营运模式;代驾业务营运模式四种。
为了更好地说明问题，本文仅指第四种代驾业务营运模式。在这种模式下，乘客可以根据代价司机的评分高低、距离远近等条件选择目标的代驾司机下单，司机接单后为网约乘客提供代驾的服务，车主是被代驾方，代驾司机只是通过网约平台接单，提供驾驶服务，将被代代驾人送到目的地，进而获取报酬。此种模式，包括被代驾人、网约代驾平台、代驾司机三类主体。我们可以将这三类主体分为代驾方（包括代驾司机和网约代驾平台）和被代驾方（即被代驾人）。
“网约代驾致第三人损害交通事故责任”，是指，代驾司机驾驶网约代驾服务的车辆发生交通事故，对代驾方与被代驾方以外的第三方造成损害，且该损害是由代驾方或被代驾方负事故的全部或主要责任时，该方所应承担的交通事故侵权损害赔偿责任。即代驾方或被代驾方至少承担部分责任甚至全部责任，不包括第三方负全责的情形。在明确了这样的大前提之后，再讨论在代驾方（代驾司机和网约代驾平台）和被代驾方（被代驾人）内部究竟应该由谁来承担责任的问题。
（二）问题的引出
1.案例样本
2017年4月6日，昂特公司的员工戴译萱因故由亿心宜行公司提供代驾服务，亿心宜行公司指派陈春生为其提供代驾服务。当日23时10分许，陈春生驾驶昂特公司所有的小客车行驶至杭州市下城区交叉口时，与马建党驾驶的雅安公司所有的出租车发生交通事故，造成两车辆受损。该交通事故经公安管理部门认定，陈春生负事故的全部责任。
一审中当事人的抗辩理由，昂特公司抗辩事故系代驾公司的代驾行为造成，不应由其承担责任;亿心宜行公司抗辩其与陈春生为合作关系，事故责任应由陈春生自行承担。
一审审法院认为：第一，根据《侵权责任法》第49条的规定：本案中机动车所有人为昂特公司，其员工通过委托代驾服务协议将机动车实际使用权转移给陈春生。现雅安公司并无证据证明昂特公司对损害的发生存在过错，故其要求昂特公司承担赔偿责任的请求，不予支持;第二，亿心宜行公司对代驾司机存在人身上的管理控制，符合雇佣关系的特征。
二审法院认为：第一，昂特公司和亿心宜行公司之间形成委托代驾服务合同关系。代驾人是否被允许上车代驾，何时开始代驾，车辆行驶目的地，甚至车辆行驶路线等事项，均由委托人确定，基于以上分析，车辆代驾行为与《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定的“租赁、借用等车辆所有人和使用人分离，车辆由实际使用人支配管理，车辆运行利益由实际使用人享有”的情形并不一致。第二，代驾人陈春生与代驾平台的法律关系应属雇佣关系，最终，二审法院认定代驾平台为致第三人损害交通事故的责任主体，维持了一审判决。
2.问题小结
在上述案例中，代驾车辆导致第三人损害，且应由代驾车辆这一方承担责任的情况下，案件的争议焦点在于：代驾车辆这一方究竟应由代驾司机（陈春生）、网约代驾平台（亿心宜行公司）还是被代驾方（昂特公司员工）来承担最终的侵权责任。责任承担主体问题的解决，需要以分析两个法律关系为前提：一是代驾司机与网约代驾平台的关系;二是代驾方（代驾司机与网约代驾平台）与被代驾人的关系。
二、“二元说”理论的运用
（一）“二元说”理论概述
“二元说”理论是指对于机动车交通事故中的责任主体的认定，以“运行支配 + 运行利益”为理论基础，作为责任主体认定的核心依据。“运行支配”是指可以在事实上支配管领机动车之运行的地位; 而对“运行利益”，一般认为限于因运行本身而产生的利益。1
“运行利益”背后体现的是“报偿理论”的精神。该理论认为，因为一切危险活动将周围社会置于危险之中，周围社会为了规避风险必定会投入成本，但是周围社会并没有义务承担此成本，而危险活动运行者会直接从危险活动运行中获得利益，作为对价其应当承担更大的责任，以平衡周围社会的危险承担成本。2
“运行支配”体现了“危险开启理论”和“危险控制理论”的精神。风险开启理论认为，现代社会的许多生产经营活动在给人类社会带来益处的同时，也产生了对周围社会的危害可能性。为了避免危险源造成不好结果，法律就应当对开启危险源的人苛以更为严格的注意义务和不良后果承担的义务。3
危险控制理论认为，从事危险活动的人熟知自己所从事的活动的危险性，并且对此种危险性也必然具有超过其他人的控制可能性，作为具备对危险进行控制可能的危险控制者应当对该种危险导致的不利结果承担责任。4
依据“二元说”的理论精神，享有机动车“运行控制”和“运行利益”的主体，“开启了可能导致他人人身或财产损害的源头”，并对由此造成的危险有控制能力与分散风险的可能性，理应承担相应的事故责任。
（二）二元说理论在我国的体现
我国的立法也体现了“二元说”理论的精神。最高人民法院于 1999 年发布的《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（ 法释[1999]13 号） 、2000年颁布的《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事赔偿责任的批复》（ 法释[2000]38 号） 以及2001年出台的《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》（ [2001]民一他字第 32 号） 。从上述批复文件中，我们可以得出我国也是以机动车的“运行支配加运行利益”的“二元论”作为认定机动车交通事故侵权责任的责任主体的。5 《民法典》第七编侵权编的第五章，第1209条、第1215条都体现了我国立法对“二元论” 的坚持和贯彻。
第1209条规定，在机动车租用、借用的情况下，由实际使用人对于机动车交通事故承担责任，所有人有过错的承担相应责任，从该条规定，我们可以看出，正是考虑到实际使用人（例如：承租人、借用人）虽不享有所有权，却实际上对机动车的运行和驾驶目的地等具有现实的支配力和控制力，而且也享有对于机动车运行所产生利益，原所有权人虽然基于所有权享有法律上的支配力，但却已失去了机动车的现实支配力与利益。因此第1209条规定由其承担交通事故所生损害赔偿责任。这正是对“运行支配+运行利益”的“二元说”理论的贯彻。同理，第1215条规定，在机动车被偷被抢，或者非基于所有人意愿丧失占有的情形下，由抢劫人、盗窃人等实际驾驶人承担事故的赔偿责任，也可以清晰地看出我国立法对于“运行控制+运行利益”二元说理论的认可。
（三）“二元说”理论在网约代驾交通事故责任中的应用
在网约代驾中，机动车所有人是被代驾人，其对汽车享有法律上的物权所有权，但是当机动车所有人在选择了网约代驾的代驾人之后，对于机动车并不享有事实上的支配权和控制权了，况且也正是因为被代驾人在醉酒之后，大概率已缺乏驾驶意识和驾驶能力，所以才选择网约代驾服务，以便挑选合适的代驾人来实现对机动车的控制力和支配力。因此笔者认为虽然被驾驶人可能事先给定了驾驶目的地，但由于被代驾人醉酒或因特殊原因不能驾驶的情形下，往往是由代驾人独立制定驾驶路线，并支配驾驶过程，拥有对机动车事实上的支配力。同時，代驾司机在完成代驾服务之后，将通过网约代驾平台获得由被代驾人支付的一定报酬，因此，代驾司机对这一运行过程亦享有运行利益。
有些文章认为，被代驾人在接受代驾服务之后获得了“到达目的地”的利益，从这个角度看，被代驾人才是运行利益的享有者，本文并不赞同此观点;被代驾人在到达目的地后，通过支付代驾服务费，来作为代驾人将其送往目的地的回报报酬，也就是说，支付代驾费这一行为，使得代驾人因为获取代驾服务的报酬而具有运行利益，被代驾人由于其支付了对价并不具有运行利益。同时，网约代驾平台的利益来自于代驾司机代驾服务的分成，并非是产生于对车辆实际，所以代驾平台也不是“运行利益”享有者。
因此，在网约代驾中，依据“二元说”的理论精神，代驾人既享有运行利益，也具有运行支配，结合我国《民法典》的第七编第五章，则应由代驾人承担网约代驾交通事故的侵权责任。
三、网约代驾中的各方法律关系分析
（一）代驾司机与网约代驾平台的法律关系分析
关于代驾司机与网约代驾平台之间的法律关系，主要有合作关系、居间关系、雇佣关系、劳动关系。
1.合作关系说
该观点认为代驾司机在注册网约代驾平台账户的时候，一般会和网约代驾平台签订一份名为《网约代驾加盟合作协议》，在协议中将双方关系规定为合作的关系。6
2.居间关系说
居间合同指的是双方当事人约定，一方为另一方提供、报告订立合同机会或订立合同的媒介服务，另一方给付报酬的合同。7
针对以上两种观点，笔者认为有两点漏洞。第一，在网约代驾的费用支付过程中，被代驾人需要按照网约代驾平台发布的代驾收费标准支付费用，被代驾人与代驾司机均无协商服务价格的权利，网约代驾平台的定价行为已经超越了居间关系和合作关系中居间人和合作者的权利范畴。第二，在代驾司机履行驾驶行为时，不仅要遵循网约平台规定的服装标准，遵守服务标准，而且代驾司机完成订单后，网约平台还会根据被代驾人的评分来考核，网约代驾平台对代驾司机的较强的人身管控性，对代驾合同的较高的介入性都是，合作者和居间人并不享有的权利。
3.劳动关系说
有些观点认为既然代驾司机需要指定服装、佩戴工牌、按照网约平台事先规定的服务标准为被代驾人提供代驾服务，并且网约平台对代驾司机又具有指示，监督，并且，代驾费用也是代驾司机从网约平台处划走的，则两者之间的关系应该是劳动关系。
笔者认为这种观点过于激进了。首先，判断劳动关系的核心要点是用人单位与劳动者之间是否具有人身从属性，而在网约代驾中，代驾司机仅仅是在穿着指定服装，佩戴工牌等外在形式上服从网约平台的一些标准，但是平台对代驾司机的限制并没有劳动关系那么严格，代驾司机的自由度相对于劳动关系中的劳动者而言是稍高的，代驾司机在代驾时间、地点以及是否接单都有很强的自主性。其次，我国并不提倡双重劳动关系，在网约代驾中，许多代驾司机只是将代驾作为兼职，为了能够提高接单量，许多代驾司机在多个网约代驾平台上都进行过账户注册。
4.雇佣关系
本文赞同此观点。我国台湾地区“民法”第 482 条对雇佣的规定是：“谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”8
首先，雇佣合同中，受雇者在提供劳务时，高度服从于雇佣者的指示与监督，代驾司机在通过网约代驾平台接单后，需要按照网约平台事先规定的服务标准为被代驾人提供代驾服务，这符合雇佣合同中雇佣者对受雇者的监督，指示的特点。其次，在雇佣合同中，受雇者在完成劳务后，由雇主给付报酬，代驾司机将被代驾人送到目的地之后，接单任务完成，被代驾人将代驾服务费给付给网约代驾平台，代驾司机再从代驾平台处获取报酬，实质上，是受雇者（代驾司机）在提供代驾的劳务之后，由雇主（网约代驾平台）给付报酬。因此，本文主张把代驾司机与代驾平台之间的法律关系认定为雇佣合同关系。
（二）被代驾人与网约代驾平台的法律关系分析
基于上文分析，网约代驾平台与代驾司机之间构成雇佣关系，那么代驾司机接单的行为应是职务行为，其法律后果应归属于网约平台。在司法实践中，对于被代驾人与网约代驾平台的法律关系的认定，学界观点大多围绕在雇佣合同、委托合同关系以及承揽合同关系之间。 1.雇佣合同说
部分观点认为被代驾人与网约代驾平台之间构成雇佣关系，该观点的漏洞比较明显。
首先，雇佣合同的受雇人不能是单位，只能是自然人，其次，雇佣合同关系中的雇主，对于雇员有较强的指引、指示和监督的权利，在网约代驾服务过程中，被代驾人仅仅选择了教室的目的地，而且往往是被代驾人在意识不清，醉酒等不能监督驾驶过程的状态下，才选择网约代驾服务的，在代驾过程中，被代驾人基本不可能对代驾人的驾驶做出指示，因此，雇主对雇员的指示和监督的权利在被代驾人与网约代驾平台之间的体现并不明显。
2.委托合同说
该观点也存在一定缺陷。首先，根据《民法典》第923条：“受托人应当亲自处理委托事务。”在网约代驾中，被代驾人将代驾订单申请提交给网约平台后，至于究竟是哪一位代驾司机来接单，被代驾人并不知情，被代驾人也无权指定必须由哪位代驾司机来完成代驾服务，因此，两者的人身信赖性并不符合委托合同的特征。其次，在委托合同中，受托人所为的民事法律行为的法律后果，归属于委托人，但是在代驾服务中，被代驾人正是由于醉酒等原因，想寻找一个代驾司机以便于安全抵达目的地，如果按照委托合同说的观点，受托人代驾司机在驾驶过程中发生交通事故反而由委托人被代驾人来承担侵权责任，这显然是违背常理和公平正义原则的。
3.承揽合同说
本文支持该观点。关于承揽合同的立法规定在我国《民法典》的第十七章第770条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”
首先，在代驾服务合同中，被代驾人作为定作人，将“驾驶机动车将被代驾人送往目的地”这一工作任务交待给承揽人网约代驾平台，网约平台通过代驾司机接单完成工作任务，在工作成果交付后，定作人被代驾人将报酬支付给网约代驾平台，承揽合同履行完毕。其次，承揽合同更注重工作成果，工作任务完成度，而不是劳务行为本身，在代驾服务中，被代驾人显然也是更重视网约平台的代驾司机将其送达约定的目的地，而不是驾驶这个劳务本身，只要网约平台的代驾司机将被代驾人送达驾驶目的地，就是给付了工作成果，被代驾人就会给付代驾费用;相反，即便代驾司机驾驶了很长时间很长路程，但没有将被代驾人送达约定目的地，被代驾人也是不可能给付代驾费用的。
四、责任归属之确定
第一，根据“二元说”理论的精神，在代驾车辆运行过程中，由于代驾司机对机动车的运行既有“运行控制”又享有“运行利益”，被代驾人不享有“运行控制”和“运行利益”因此，在被代驾人与代驾司机的关系上，被代驾人不承担交通事故的侵权责任，代驾司机应当作为责任主体。
第二，基于前文论述，代驾司机与网约代驾平台之间的关系为雇佣关系，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定，代驾司机在机动车运行过程中，导致第三人损害的，应当由雇主网约代驾平台承担责任，但是在雇员代驾司机因为故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主网约代驾平台承担连带责任，网约代驾平台承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
第三，依前所述，被代驾人与网约代驾平台之间是承揽合同关系，根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，承揽人网约代驾平台的代驾司机在驾驶机动车过程中，造成第三人损害的，定作人被代驾人不承担赔偿责任;但是如果定作人被代驾人对网约代驾服务的定作、指示或者选任有过失的，此时，定作人被代驾人应当承担相应的赔偿责任。
第四，另外不可忽视的一点是，我国还有机动车交通事故责任保险制度，机动车交通事故责任保险分为强制责任保险和任意责任保险两类。这两种保险模式同时存在，每一辆机动车在上路运行前都必须购买机动车交通事故责任强制保险，同时投保人还可以根据自己的需求自愿购买商业第三者责任险作为补充。9根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的相关规定，如果代驾机动车同时投保机动车第三者责任强制保险（即“交强险”）和第三者责任商业保险（即“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
综上所述，网约代驾的责任承担规则为：交强险先行赔付，如果该机动车购买了商业险，不足部分由商业险赔付;还有不足的剩余部分由网约平台予以赔付，代驾司机如果存在，故意或者重大过失的情况，应当与网约代驾平台承担连带责任，网约代驾平台承担连带赔偿责任的，可以向代驾司机追偿;若被代驾人在选择网约代驾服务是存在指示、选任上的过失，网约代驾平台的责任可以适当减轻，被代驾人应在过错范围内承担相应的赔偿责任。
结语
本文从实务中的裁判案件入手，分析法院判决，归纳案件的争议焦点是代驾司机与网约代驾平台之间的法律关系，被代驾人与网约代驾平台之间的法律关系。对于代驾司机与网约代驾平台之间的关系笔者赞同雇佣关系说;关于被代驾人与网约平台的关系，笔者赞同承揽关系说。依据“二元论”的精神，代驾司机既享有“运行控制”又有享有“运行利益”，应当作为责任承担主体。网约代驾导致第三人损害时，应由保险先行赔付，剩余部分由网约平台承担责任，网约平台承担责任后可以向相应责任主体追偿。
参考文献：
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[3] 陈博.网约车平台与司机之间的法律关系[J]濮阳职业技术学院报.2017（4）.
[4]林颖.关于复杂交通事故案件中事故责任认定与侵权赔偿的关系研究[J].法制与社会.2018（7）.
[5]徐洪会，贾堃.安全保障义务义务主体的研究[J].法制博览.2012（3）.
注释：
[1]李薇： 《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社 1997 年版，第 29 页。
[2]林颖：《关于复杂交通事故案件中事故责任认定与侵权赔偿的关系研究》，载《法制与社会》2018年第7期。
[3]林力：《网约代驾交通事故侵权责任研究 》，硕士学位论文，重庆大学 ，2018年5月，第15页。
[4]徐洪会、贾堃：《安全保障义务义务主体的研究》，载《法制博览》中旬刊2012年第3期。
[5]杨立新、王毅纯：《機动车代驾交通事故侵权责任研究 》，载《法学论坛》2015年第4期。
[6]林力：《网约代驾交通事故侵权责任研究 》，硕士学位论文，重庆大学 ，2018年5月，第7页。
[7]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第545页。
[8]杨书林：《网约代驾致第三人损害交通事故的责任主体认定》，载《内蒙古大学刊》2019年第4期。
[9]杨笑：《论网约代驾交通事故侵权责任》，硕士学位论文，西北大学，2017年6月，第20页。
西北政法大学 民商法学院