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摘 要：我国现行《公司法》中涉及“公司章程另有规定，从其规定”，如第72条第3款：“公司章程对股权转让另有规定的；从其规定”；这些条文以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使这些规范仅具有填补公司章程空白的功能。这些规定与市场经济下政府与市场的定位与作用密切相关，也可以说是市场经济下政府与市场力量对比关系的体现。本文拟挑选其中第七十二条之规定，并从公司及公司法的性质，发展趋势等方面来探究公司法中这些任意性规定的来源及原因。
关键词：公司章程；公司法；私法；市场经济；章程自治
一、公司自治与公司章程
（一）公司法的性质
广义的公司法是指规范各种公司在设立、经营、终止过程中发生的对内对外关系的法律规范总称。关于公司法的性质在学术界有着激烈的争论，一种观点认为公司法是私法，另一种观点是公司法属于公法化的私法。
本文认为公法和私法的分类，已经不足以满足现代法律体系的要求。我认为严格区分公法与私法，虽然可以保持法律体系的完整性和统一性，但是也会使为了分类而分类。我们不妨接受，在公法与私法之间存在着一些交集，比如本文讨论的公司法就是公法化的私法。翻看各国公司法我们会看到绝大多数的公司法都有着强制性规范和任意性规范，但无一例外的都以强制性规范为主。从这个方面来说很难说公司法就是纯粹的私法。
但从公司法调整的社会关系上来说，公司法主要调整的是市场经济的主要参与者—公司及其在从事营利活中的发生的平等法律关系。所以说公司法在根本上就是私法。
（二）私法自治
私法自治是民商法的核心理念，一般认为，私法自治是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规制。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，能够自主决定、组织或形成其社会生活，国家只是消极地加以确认而不妄加干涉。私法自治充分体现了国家权力对私人权利的尊重，是私人最大限度创造财富的根源和動力。
（三）公司自治
近年来，公司自治这一表述频繁见于公司法论著当中。然而，对于公司自治的具体含义，学者们的理解却并不一致。
本文认为，公司自治具有两层含义：一是从公司与政府的关系看，公司自治强调公司相对于政府是自治的，政府不得横加干涉公司的自主经营，不得以政府意志代替公司意志。二从公司与股东的关系看，公司自治应当是股东本位的自治。本文将从这两个方面来分析公司自治的法律条款。
二、我国《公司法》第72条第四款的规定的研究。
（一）我国《公司法》第七十二条的规定
公司法第七十二条 第三款，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（二）72条第三款规定的分析
（1）公司法私法属性分析。前文已经论述公司法尽管有着许多强制性规定，但是从其本质上分析，其仍然属于私法规范，只不过是公法化的私法。私法的一个基本特点就是司法自治。“私法自治”是指把公司作为一个整体法人，具有人格的，有其自主的意思的主体；把公司作为理性人的假设有其独立自主的意思，有维护其本身利益的意图取向，同时对其行为负责，兼顾相对人的信赖及交易安全。提倡彰显公司法的私法自治性主要是指公司作为私法实体要从制度上最大化地实行私法自治，来最大花地实现公司自身利益。所以公司法的规定，在符合社会利益和经济社会安全的条件下，赋予公司更多的自治权。
（2）公司契约理论分析。公司契约理论揭示了公司法的本质属性，公司章程则是股东意思自治的主要载体。根据公司契约理论，认为公司本质上具有合同性，是所有合同的联结体，即由一个个明示和默示的交易而组成的网络。从这一角度出发，公司法的作用并不是去强制规范股东和其他缔约人，而是做一个“旁观者”，在必要的时候为他们实现最终目的助一臂之力。换言之，除非出现契约显失公平的情形，否则法律不应超越各方主体在契约中明确表示的个人意志。有限公司自然是因契约而成立的追求利益最大化的组织，各个投资人之间的协议更能体现各个投资人的意志，公司法若强制性的适用，显然有违契约自由，有违有限公司成立的目的。
（3）有限公司人合性的特征分析。有限公司之根本特征是人合性与资合性的统一，非常强调股东之间基于财产的联合而产生的合作关系和信赖关系，亦可以说是基于人合基础上的资本的结合。
基于维持有限公司人合性的需要，就要对股权转让自由进行一定的限制，而通过公司章程限制股权转让无疑是最直接有效的途径。人合性的特征决定了有限公司股东构成的重要性，一般股东个人信用和公司信用息息相关，除此之外，保证股东间在经营理念和行为方式的一致性对于公司决策和运作具有重要的意义，初始股东往往是精心选择的结果，为保持股东间合作的最优化状态，通过公司章程对股权转让进行必要的限制则是降低公司运营成本的必然选择。
（4）我国公司法立法历程分析。由于我国的社会制度的不同，我国在上个世纪90年代之前，我国的市场经济还处在不发达阶段或者说初始阶段，当时的经济主要以政府管制为主。由于那个时期我国公司主要以国有企业为主，当时的公司法的立法主要体现的政府对公司的监管，公司法中强制性规定占据了绝对性的优势地位。随着我国改革开放的进程不断加深，市场经济的快速发展，现代企业如雨后春笋般的出现，我国政府逐渐意识到公司作为市场经济的主体，只有其享有更多的自治权，才会迸发更大的活力，强烈的管制色彩的公司法已经不能适用当时社会经济发展的需要，为了适用发展的需要和时代的潮流，所以我国在2005年修订《公司法》时赋予的公司更多的自治权。公司法第七十二条第三款的规定就是这种趋势的体现。
三、结论
作为资本主义制度基石之一的公司制度，是私法自治的主体，是投资者实现利益的工具，除此之外它不负载社会职能与行政职能，它不是国家行政管制的对象。而该制度移植到中国之后，公司却与主管部门长期处于共生状态，认识到这一点至关重要，排除公权力对私权利的不当干涉，真正树立起公权为私权服务的观念，尊重公司的自治，应成为公司法的基本理念。中国只有树立起公司自治的基本理念，以先进的立法技术将私法精神有机溶入国情，才能发挥公司制度应有的作用。
（作者单位：西北政法大学）
关键词：公司章程；公司法；私法；市场经济；章程自治
一、公司自治与公司章程
（一）公司法的性质
广义的公司法是指规范各种公司在设立、经营、终止过程中发生的对内对外关系的法律规范总称。关于公司法的性质在学术界有着激烈的争论，一种观点认为公司法是私法，另一种观点是公司法属于公法化的私法。
本文认为公法和私法的分类，已经不足以满足现代法律体系的要求。我认为严格区分公法与私法，虽然可以保持法律体系的完整性和统一性，但是也会使为了分类而分类。我们不妨接受，在公法与私法之间存在着一些交集，比如本文讨论的公司法就是公法化的私法。翻看各国公司法我们会看到绝大多数的公司法都有着强制性规范和任意性规范，但无一例外的都以强制性规范为主。从这个方面来说很难说公司法就是纯粹的私法。
但从公司法调整的社会关系上来说，公司法主要调整的是市场经济的主要参与者—公司及其在从事营利活中的发生的平等法律关系。所以说公司法在根本上就是私法。
（二）私法自治
私法自治是民商法的核心理念，一般认为，私法自治是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规制。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，能够自主决定、组织或形成其社会生活，国家只是消极地加以确认而不妄加干涉。私法自治充分体现了国家权力对私人权利的尊重，是私人最大限度创造财富的根源和動力。
（三）公司自治
近年来，公司自治这一表述频繁见于公司法论著当中。然而，对于公司自治的具体含义，学者们的理解却并不一致。
本文认为，公司自治具有两层含义：一是从公司与政府的关系看，公司自治强调公司相对于政府是自治的，政府不得横加干涉公司的自主经营，不得以政府意志代替公司意志。二从公司与股东的关系看，公司自治应当是股东本位的自治。本文将从这两个方面来分析公司自治的法律条款。
二、我国《公司法》第72条第四款的规定的研究。
（一）我国《公司法》第七十二条的规定
公司法第七十二条 第三款，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（二）72条第三款规定的分析
（1）公司法私法属性分析。前文已经论述公司法尽管有着许多强制性规定，但是从其本质上分析，其仍然属于私法规范，只不过是公法化的私法。私法的一个基本特点就是司法自治。“私法自治”是指把公司作为一个整体法人，具有人格的，有其自主的意思的主体；把公司作为理性人的假设有其独立自主的意思，有维护其本身利益的意图取向，同时对其行为负责，兼顾相对人的信赖及交易安全。提倡彰显公司法的私法自治性主要是指公司作为私法实体要从制度上最大化地实行私法自治，来最大花地实现公司自身利益。所以公司法的规定，在符合社会利益和经济社会安全的条件下，赋予公司更多的自治权。
（2）公司契约理论分析。公司契约理论揭示了公司法的本质属性，公司章程则是股东意思自治的主要载体。根据公司契约理论，认为公司本质上具有合同性，是所有合同的联结体，即由一个个明示和默示的交易而组成的网络。从这一角度出发，公司法的作用并不是去强制规范股东和其他缔约人，而是做一个“旁观者”，在必要的时候为他们实现最终目的助一臂之力。换言之，除非出现契约显失公平的情形，否则法律不应超越各方主体在契约中明确表示的个人意志。有限公司自然是因契约而成立的追求利益最大化的组织，各个投资人之间的协议更能体现各个投资人的意志，公司法若强制性的适用，显然有违契约自由，有违有限公司成立的目的。
（3）有限公司人合性的特征分析。有限公司之根本特征是人合性与资合性的统一，非常强调股东之间基于财产的联合而产生的合作关系和信赖关系，亦可以说是基于人合基础上的资本的结合。
基于维持有限公司人合性的需要，就要对股权转让自由进行一定的限制，而通过公司章程限制股权转让无疑是最直接有效的途径。人合性的特征决定了有限公司股东构成的重要性，一般股东个人信用和公司信用息息相关，除此之外，保证股东间在经营理念和行为方式的一致性对于公司决策和运作具有重要的意义，初始股东往往是精心选择的结果，为保持股东间合作的最优化状态，通过公司章程对股权转让进行必要的限制则是降低公司运营成本的必然选择。
（4）我国公司法立法历程分析。由于我国的社会制度的不同，我国在上个世纪90年代之前，我国的市场经济还处在不发达阶段或者说初始阶段，当时的经济主要以政府管制为主。由于那个时期我国公司主要以国有企业为主，当时的公司法的立法主要体现的政府对公司的监管，公司法中强制性规定占据了绝对性的优势地位。随着我国改革开放的进程不断加深，市场经济的快速发展，现代企业如雨后春笋般的出现，我国政府逐渐意识到公司作为市场经济的主体，只有其享有更多的自治权，才会迸发更大的活力，强烈的管制色彩的公司法已经不能适用当时社会经济发展的需要，为了适用发展的需要和时代的潮流，所以我国在2005年修订《公司法》时赋予的公司更多的自治权。公司法第七十二条第三款的规定就是这种趋势的体现。
三、结论
作为资本主义制度基石之一的公司制度，是私法自治的主体，是投资者实现利益的工具，除此之外它不负载社会职能与行政职能，它不是国家行政管制的对象。而该制度移植到中国之后，公司却与主管部门长期处于共生状态，认识到这一点至关重要，排除公权力对私权利的不当干涉，真正树立起公权为私权服务的观念，尊重公司的自治，应成为公司法的基本理念。中国只有树立起公司自治的基本理念，以先进的立法技术将私法精神有机溶入国情，才能发挥公司制度应有的作用。
（作者单位：西北政法大学）