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【摘要】自1992年我国提出建设社会主义市场经济以来，至今已有二十年，我国《反不正当竞争法》也施行了近十九年，十九年来《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济市场秩序、促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重大的作用。但是，随着我国市场经济的发展，又呈现出很多新形式的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》的不适时缺陷也日趋明显，因此如何修订和完善该法已成为当前市场经济建设的重大问题。本文中，笔者从一般条款的角度来讨论反不正当竞争法的完善。
【关键词】反不正当竞争法；不正当竞争；一般条款；完善
《反不正当竞争法》作为社会主义市场竞争法体系的重要一环，是我国第一部专门调整市场竞争行为的法律，自1993年我国《反不正当竞争法》的颁布以来，这部法律便一直作为调整我国市场竞争秩序的法律依据，为我国市场竞争法体系的建立提供了法律保障。最近一段时期，我国市场竞争法律制度得到很大的完善，这对促进我国社会主义市场经济体制确立、建设的不断发展完善，以及市场经济秩序的统一、规范具有重大的推动作用。但是，在我国市场经济法律制度完善的同时，新形式的不正当竞争行为也层出不穷，而现行的《反不正当竞争法》已经不适应当前经济发展的要求和形势，无法有效地对这些新出现的不正当竞争行为予以规范和治理，该法已经很难满足现实需要。尤其是在2008年《反垄断法》的颁布与实施以后，使得原来的反不正当竞争法的缺陷显得更加明显，市场竞争法律制度之间存在着不协调之处。所以怎样对《反不正当竞争法》进行修订，以达到构筑市场竞争法体系，更好地维护市场竞争的目的，就显得尤为重要。为此，笔者从修改和完善《反不正当竞争法》的“一般条款”的角度，对完善我国的《反不正当竞争法》提出一些意见。一、我国的《反不正当竞争法》是否存在一般条款
一般条款的法律含义：我国《反不正当竞争法》中的一般条款是指规定人民法院或相关的执法机关在本法第5条至第15条中列举的11种不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的抽象性的、要件的或者概括性的规范。［1］所以一般条款又称为概括性条款，它主要是把法律上的构成要件制定为抽象的、一般的规定。而对于一般条款的具体适用，主要是由法官自由裁量，法官可以根据社会情况的变化，妥善处理新出现的不正当竞争行为，充分体现了一般条款的灵活性。
《反不正当竞争法》的一般条款主要有以下特征：抽象性、概括性、开放性、广泛的适用性。首先，它是兜底性条款，可以在法律明文规定的不正当竞争行为之外认定某些不正当竞争行为；其次，它是授权性条款，即授权人民法院根据抽象的一般标准认定新的不正当竞争行为；第三，它是竞合性条款，即使法律已有明文规定的不正当竞争行为，也可以同时适用一般条款进行判断和认定，两者并不严格地适用特别规定优于一般规定，并且不存在排斥关系。
笔者认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从形式上讲，这一条款应该看作是限制性的一般条款。但是，该条款中又规定了“违反本法规定”这一内容，那么立法机关当初在制定本法时的原意就是，禁止相关的执法机关根据一些原则上的规定和本法对不正当竞争行为的概念规定来认定市场中出现的新形式的不正当竞争行为，而是只规范第5条至第15条所规定的11种不正当竞争行为，从这一角度出发，第2条第2款不能看作是《反不正当竞争法》的一般条款。
然而此处，笔者认为应该从法律责任承担的角度来确定该条款是否具有有限的一般条款的性质。而在中国当前的法治状况下，考查该条款是否具有一般条款的地位，主要应从行政责任和民事责任上出发。但是由于我国行政执法水平不高，在这种情况下，立法机关出于对行政执法机关的不信任，所以在立法时，便不通过法律赋予其过大的自由裁量权，以减少执法机关执法的主观随意性，避免不规范执法状况的发生，以符合法治社会的要求。所以，在行政执法领域，并不能把该条款作为一般条款。但是在民事诉讼中，法官可以根据这一条款来认定本法列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为，追究相应行为人的民事责任。所以在民事诉讼领域，该条款可以作为一般条款适用。
具体来讲，首先，在民事责任方面，从当今我国的司法实践状况来看，对于一般的民事侵权行为并不适用法定主义，而当前市场中的不正当竞争行为主要体现为一种侵权行为，因此对于在《反不正当竞争法》第5条至第15条中没有规定的一些不正当竞争行为，法院仍然可以通过一般民法原则追究行为人相应的民事责任，这种判案方式在我国已广泛使用，因而对于法院而言，《反不正当竞争法》的第2条第2款实际上是一般条款。其次，从行政执法实践来看，行政处罚实行法定主义，即法无明文规定不得处罚，这种实施方式有点类似于刑法中的“罪刑法定”原则，而我国的《反不正当竞争法》第二条中并没有相应的行政处罚条款，所以，在这一原则的指导下，监督检查部门没有法律依据对不正当竞争行为进行认定和处罚。
综上，可以得出结论，我国《反不正当竞争法》的第2条第2款只能说体现了有限的一般条款的性质，而不能说这一条款就是《反不正当竞争法》中的一般条款。二、域外其他地区反不正当竞争法中的一般条款
从域外各国家和地区的反不正当竞争法的立法状况来看，列举具体的行为，附加一般条款式的立法模式很受欢迎，这一模式，可以使人们在充分了解法律明令禁止的不正当行为的情况下，知悉一般条款的规定包含的其他一切法律未明令禁止的行为。［2］
域外关于反不正当竞争法一般条款的规定主要可以分为两类：一类是规定了行为主体的权利、义务及法律后果；而另一类则只表明某种不正当竞争行为特有的性质，并没有规定行为人具体的权利、义务及后果。
其中值得关注的是2004年德国在修订《反不正当竞争法》时，对不正当竞争行为的列举条款和一般条款所作的相应的改善。实际上，德国的反不正当竞争法经历了从单纯保护竞争者利益到竞争者、消费者及公众利益并重保护的发展过程。［3］可以借鉴之处的是，新的一般条款对一些可能引起损害状况发生和造成严重后果的不正当竞争行为加以禁止，较以往更合理规范，调整的范围也更加的广泛。三、我国《反不正当竞争法》中“一般条款”的完善途径（一）完善立法模式 当前法学界公认的观点是，司法实践是引导完善法律的唯一正确的途径。通过司法实践的经验总结，可以从完善立法的角度来完善《反不正当竞争法》中“一般条款”。［4］而当前我国《反不正当竞争法》适用中出现的不规范、不统一的状况时，亟待通过完善立法予以纠正。我国当前完善市场竞争法律将不正当竞争行为直接通过法律规范的基本方式其虽然针对性较强，但是由于新的不正当竞争行为产生的速度太快，使得立法往往滞后于实践，所以应该完善法律调整机制，而不是仅仅针对一些新出现的不正当竞争行为进行调整。
从立法模式的角度分析，学术界主要存在两种观点。第一种观点是：在第二章末尾增加“其他不正当竞争行为”，或者删除“违反本法规定”，使之成为“兜底”条款，这样行政执法机关在执法时便可以使用这一条款。［5］在此基础上，笔者认为可以选择德国一般条款的竞合和兜底相结合的模式。然后在德国模式的基础上，保留我国《反不正当竞争法》中的优点，先列举各种不正当竞争行为，再对法律未加以明文规定的其他不正当竞争行为作概括性规定，以弥补现行的《反不正当竞争法》在现实适用时的滞后性和封闭性，这样既可以减少立法步骤，降低立法难度，又便于进行执法及法律宣传，完善市场竞争秩序。（二）加强诚实信用原则在反不正当竞争法中的地位
诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，并且其适用范围很广泛，所以可以确定诚实信用原则在《反不正当竞争法》中的基础地位。［6］在运用诚实信用原则处理不正当竞争行为时，主要可以从以下几个角度出发。首先，法院在审理关于不正当竞争的案件时，可以把诚实信用原则作为一般条款对待，并把这一原则作为认定本法列举的11项不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。其次，从行为规范的角度看待诚实信用原则，经营者不得违反这一行为规范，实施有违诚实信用原则的经营活动。第三，运用这一原则还将该法中的一些抽象条文的内容具体化，使抽象的法律条文更加直观，易于理解和执行。（三）把法律责任的承担作为一般条款的辅助内容
首先，《反不正当竞争法》中的一些不正当竞争行为没有对相应的行政责任做具体规定。［7］其次，没有对行政执法机关滥用行政权力、开展限制竞争行为的法律责任进行合理的规定，适用何种处分则未作详细阐述，根本不具有法律所应有的确定性和威慑力。再次，在民事责任承担方面未作具体规定。笔者在上文中已经指出，在追究违法行为人的民事责任时可以适用《民法通则》中的相关规定，运用相应的民法原则，但是《民法通则》中的严格责任这一归责原则在反不正当竞争中适用性并不强。
综上，再把法律责任的承担作为一般条款的辅助内容时，必须确定一般条款的责任条款。［8］如要求停止正在实施的其他不正当竞争行为，对已经造成实质损害或者严重影响市场竞争秩序的不正当竞争行为给予罚款，或者责令其赔偿相应的损失。通过多年的司法实践可以看出，罚款在制裁不正当竞争行为时，体现的作用并不明显。究其原因，笔者认为主要是罚款力度太小，对违法者的惩罚不够，法律规定的罚款数额对于大型企业来说可以说是九牛一毛，那些企业对这些罚款不在乎。为此，在法律责任的承担上，可以借鉴欧美国家，加大处罚力度，来规制不正当竞争行为，达到维护我国市场经济秩序的目的。四、结语
通过完善一般条款来完善《反不正当竞争法》，在我国当前的市场环境下不仅是可行的，而且可以说是一条行之有效的途径，这对完善我国《反不正当竞争法》，具有重要的意义。并且有利于与《反垄断法》相呼应，共同构建良好的市场竞争法律体系，促进我国市场经济的发展。
参考文献：
［1］孔祥俊著.反不正当竞争法原理［M］.知识产权出版社，2005年版.
［2］邵建东.<反不正当竞争法>的一般条款［S］.法学，1995（2）.
［3］刘继峰.反不正当竞争法的“不可承受之轻”———论一般条 款的缺失及原则受限的改进［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2010（3）.
［4］郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究—兼论< 中华人民共和国反不正当竞争法>的完善［J］.法商研究，2005（5）.
［5］张立娟，骆兴国.论<反不正当竞争法>一般条款的完善［J］.法制与社会，2009（3）.
［6］盛梦雪.我国<反不正当竞争法>的“一般条款”研究［J］.经济与法，2012（4）.
［7］陈福初.论我国<反不正当竞争法>的缺陷及其完善［J］.经济经纬，2007（3）.
［8］李胜利.我国<反不正当竞争法>修订与完善中的有关问题［J］.法学杂志.
【关键词】反不正当竞争法；不正当竞争；一般条款；完善
《反不正当竞争法》作为社会主义市场竞争法体系的重要一环，是我国第一部专门调整市场竞争行为的法律，自1993年我国《反不正当竞争法》的颁布以来，这部法律便一直作为调整我国市场竞争秩序的法律依据，为我国市场竞争法体系的建立提供了法律保障。最近一段时期，我国市场竞争法律制度得到很大的完善，这对促进我国社会主义市场经济体制确立、建设的不断发展完善，以及市场经济秩序的统一、规范具有重大的推动作用。但是，在我国市场经济法律制度完善的同时，新形式的不正当竞争行为也层出不穷，而现行的《反不正当竞争法》已经不适应当前经济发展的要求和形势，无法有效地对这些新出现的不正当竞争行为予以规范和治理，该法已经很难满足现实需要。尤其是在2008年《反垄断法》的颁布与实施以后，使得原来的反不正当竞争法的缺陷显得更加明显，市场竞争法律制度之间存在着不协调之处。所以怎样对《反不正当竞争法》进行修订，以达到构筑市场竞争法体系，更好地维护市场竞争的目的，就显得尤为重要。为此，笔者从修改和完善《反不正当竞争法》的“一般条款”的角度，对完善我国的《反不正当竞争法》提出一些意见。一、我国的《反不正当竞争法》是否存在一般条款
一般条款的法律含义：我国《反不正当竞争法》中的一般条款是指规定人民法院或相关的执法机关在本法第5条至第15条中列举的11种不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的抽象性的、要件的或者概括性的规范。［1］所以一般条款又称为概括性条款，它主要是把法律上的构成要件制定为抽象的、一般的规定。而对于一般条款的具体适用，主要是由法官自由裁量，法官可以根据社会情况的变化，妥善处理新出现的不正当竞争行为，充分体现了一般条款的灵活性。
《反不正当竞争法》的一般条款主要有以下特征：抽象性、概括性、开放性、广泛的适用性。首先，它是兜底性条款，可以在法律明文规定的不正当竞争行为之外认定某些不正当竞争行为；其次，它是授权性条款，即授权人民法院根据抽象的一般标准认定新的不正当竞争行为；第三，它是竞合性条款，即使法律已有明文规定的不正当竞争行为，也可以同时适用一般条款进行判断和认定，两者并不严格地适用特别规定优于一般规定，并且不存在排斥关系。
笔者认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从形式上讲，这一条款应该看作是限制性的一般条款。但是，该条款中又规定了“违反本法规定”这一内容，那么立法机关当初在制定本法时的原意就是，禁止相关的执法机关根据一些原则上的规定和本法对不正当竞争行为的概念规定来认定市场中出现的新形式的不正当竞争行为，而是只规范第5条至第15条所规定的11种不正当竞争行为，从这一角度出发，第2条第2款不能看作是《反不正当竞争法》的一般条款。
然而此处，笔者认为应该从法律责任承担的角度来确定该条款是否具有有限的一般条款的性质。而在中国当前的法治状况下，考查该条款是否具有一般条款的地位，主要应从行政责任和民事责任上出发。但是由于我国行政执法水平不高，在这种情况下，立法机关出于对行政执法机关的不信任，所以在立法时，便不通过法律赋予其过大的自由裁量权，以减少执法机关执法的主观随意性，避免不规范执法状况的发生，以符合法治社会的要求。所以，在行政执法领域，并不能把该条款作为一般条款。但是在民事诉讼中，法官可以根据这一条款来认定本法列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为，追究相应行为人的民事责任。所以在民事诉讼领域，该条款可以作为一般条款适用。
具体来讲，首先，在民事责任方面，从当今我国的司法实践状况来看，对于一般的民事侵权行为并不适用法定主义，而当前市场中的不正当竞争行为主要体现为一种侵权行为，因此对于在《反不正当竞争法》第5条至第15条中没有规定的一些不正当竞争行为，法院仍然可以通过一般民法原则追究行为人相应的民事责任，这种判案方式在我国已广泛使用，因而对于法院而言，《反不正当竞争法》的第2条第2款实际上是一般条款。其次，从行政执法实践来看，行政处罚实行法定主义，即法无明文规定不得处罚，这种实施方式有点类似于刑法中的“罪刑法定”原则，而我国的《反不正当竞争法》第二条中并没有相应的行政处罚条款，所以，在这一原则的指导下，监督检查部门没有法律依据对不正当竞争行为进行认定和处罚。
综上，可以得出结论，我国《反不正当竞争法》的第2条第2款只能说体现了有限的一般条款的性质，而不能说这一条款就是《反不正当竞争法》中的一般条款。二、域外其他地区反不正当竞争法中的一般条款
从域外各国家和地区的反不正当竞争法的立法状况来看，列举具体的行为，附加一般条款式的立法模式很受欢迎，这一模式，可以使人们在充分了解法律明令禁止的不正当行为的情况下，知悉一般条款的规定包含的其他一切法律未明令禁止的行为。［2］
域外关于反不正当竞争法一般条款的规定主要可以分为两类：一类是规定了行为主体的权利、义务及法律后果；而另一类则只表明某种不正当竞争行为特有的性质，并没有规定行为人具体的权利、义务及后果。
其中值得关注的是2004年德国在修订《反不正当竞争法》时，对不正当竞争行为的列举条款和一般条款所作的相应的改善。实际上，德国的反不正当竞争法经历了从单纯保护竞争者利益到竞争者、消费者及公众利益并重保护的发展过程。［3］可以借鉴之处的是，新的一般条款对一些可能引起损害状况发生和造成严重后果的不正当竞争行为加以禁止，较以往更合理规范，调整的范围也更加的广泛。三、我国《反不正当竞争法》中“一般条款”的完善途径（一）完善立法模式 当前法学界公认的观点是，司法实践是引导完善法律的唯一正确的途径。通过司法实践的经验总结，可以从完善立法的角度来完善《反不正当竞争法》中“一般条款”。［4］而当前我国《反不正当竞争法》适用中出现的不规范、不统一的状况时，亟待通过完善立法予以纠正。我国当前完善市场竞争法律将不正当竞争行为直接通过法律规范的基本方式其虽然针对性较强，但是由于新的不正当竞争行为产生的速度太快，使得立法往往滞后于实践，所以应该完善法律调整机制，而不是仅仅针对一些新出现的不正当竞争行为进行调整。
从立法模式的角度分析，学术界主要存在两种观点。第一种观点是：在第二章末尾增加“其他不正当竞争行为”，或者删除“违反本法规定”，使之成为“兜底”条款，这样行政执法机关在执法时便可以使用这一条款。［5］在此基础上，笔者认为可以选择德国一般条款的竞合和兜底相结合的模式。然后在德国模式的基础上，保留我国《反不正当竞争法》中的优点，先列举各种不正当竞争行为，再对法律未加以明文规定的其他不正当竞争行为作概括性规定，以弥补现行的《反不正当竞争法》在现实适用时的滞后性和封闭性，这样既可以减少立法步骤，降低立法难度，又便于进行执法及法律宣传，完善市场竞争秩序。（二）加强诚实信用原则在反不正当竞争法中的地位
诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，并且其适用范围很广泛，所以可以确定诚实信用原则在《反不正当竞争法》中的基础地位。［6］在运用诚实信用原则处理不正当竞争行为时，主要可以从以下几个角度出发。首先，法院在审理关于不正当竞争的案件时，可以把诚实信用原则作为一般条款对待，并把这一原则作为认定本法列举的11项不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。其次，从行为规范的角度看待诚实信用原则，经营者不得违反这一行为规范，实施有违诚实信用原则的经营活动。第三，运用这一原则还将该法中的一些抽象条文的内容具体化，使抽象的法律条文更加直观，易于理解和执行。（三）把法律责任的承担作为一般条款的辅助内容
首先，《反不正当竞争法》中的一些不正当竞争行为没有对相应的行政责任做具体规定。［7］其次，没有对行政执法机关滥用行政权力、开展限制竞争行为的法律责任进行合理的规定，适用何种处分则未作详细阐述，根本不具有法律所应有的确定性和威慑力。再次，在民事责任承担方面未作具体规定。笔者在上文中已经指出，在追究违法行为人的民事责任时可以适用《民法通则》中的相关规定，运用相应的民法原则，但是《民法通则》中的严格责任这一归责原则在反不正当竞争中适用性并不强。
综上，再把法律责任的承担作为一般条款的辅助内容时，必须确定一般条款的责任条款。［8］如要求停止正在实施的其他不正当竞争行为，对已经造成实质损害或者严重影响市场竞争秩序的不正当竞争行为给予罚款，或者责令其赔偿相应的损失。通过多年的司法实践可以看出，罚款在制裁不正当竞争行为时，体现的作用并不明显。究其原因，笔者认为主要是罚款力度太小，对违法者的惩罚不够，法律规定的罚款数额对于大型企业来说可以说是九牛一毛，那些企业对这些罚款不在乎。为此，在法律责任的承担上，可以借鉴欧美国家，加大处罚力度，来规制不正当竞争行为，达到维护我国市场经济秩序的目的。四、结语
通过完善一般条款来完善《反不正当竞争法》，在我国当前的市场环境下不仅是可行的，而且可以说是一条行之有效的途径，这对完善我国《反不正当竞争法》，具有重要的意义。并且有利于与《反垄断法》相呼应，共同构建良好的市场竞争法律体系，促进我国市场经济的发展。
参考文献：
［1］孔祥俊著.反不正当竞争法原理［M］.知识产权出版社，2005年版.
［2］邵建东.<反不正当竞争法>的一般条款［S］.法学，1995（2）.
［3］刘继峰.反不正当竞争法的“不可承受之轻”———论一般条 款的缺失及原则受限的改进［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2010（3）.
［4］郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究—兼论< 中华人民共和国反不正当竞争法>的完善［J］.法商研究，2005（5）.
［5］张立娟，骆兴国.论<反不正当竞争法>一般条款的完善［J］.法制与社会，2009（3）.
［6］盛梦雪.我国<反不正当竞争法>的“一般条款”研究［J］.经济与法，2012（4）.
［7］陈福初.论我国<反不正当竞争法>的缺陷及其完善［J］.经济经纬，2007（3）.
［8］李胜利.我国<反不正当竞争法>修订与完善中的有关问题［J］.法学杂志.