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摘要：巨额财产来源不明罪在司法实践中经常处于一种尴尬的境地，原因在于该罪在立法上的缺陷和相关配套制度的不健全。因此，在立法上完善巨额财产来源不明罪及建立健全相关配套制度，以更好的打击贪污腐败成为亟待解决的问题。
关键词：巨额财产来源不明罪；立法完善；配套制度；财产申报
一、巨额财产来源不明罪在司法实践中的问题
巨额财产来源不明罪在适用时出现了十分尴尬的局面，在一些涉及较高级别官员的贪污受贿案件中，除了查明的贪污、受贿、挪用款物的外，往往还有大笔的未查明的嫌疑人不能或拒不交代清楚的其来源的财产，这些款项有时甚至比查明的财产数额还要多。由于没有确凿的其他犯罪证据只能以巨额财产来源不明罪定罪，最高只能处以十年有期徒刑的刑罚。这种处理的要大大的轻于其他类似的犯罪，所以巨额财产来源不明罪成为了很多犯罪嫌疑人的避难港，能交代也不交代或者在案发前就想尽一切办法销毁相关的犯罪证据，增加检察机关侦办的难度，争取能判一个巨额财产来源不明罪浑水摸鱼，减轻刑罚。这种情况还有愈演愈烈之势，在治理贪污贿赂犯罪的斗争中显得衰弱不堪，对此学界有很多的人对此罪名提出了完善的意见，有相当一部分人提出大幅度的提高该罪的法定刑想法，其中有人提出将其法定刑提高至无期徒刑甚至死刑，以摆脱这种尴尬的局面，但是我认为这是不可取的。
二、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷
首先，不能说明财产来源合法，则推定为非法，当非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了对立法者相当功利的价值取向，同时认为适用本罪可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜此罪的规定是推定犯罪。[1]其逻辑前提是怀疑拥有人所拥有的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段获得的，但又找不到证明其来源非法的证据。如果拥有人不能说明其来源的合法性，就推定其来源非法。从责任的正当性上看，这种规定把可能当作实存，具有扩大刑事责任范围之嫌。
其次，与我国刑事诉讼所确定的举证责任原理相违背，不利于保护公民的基本权利。在刑事诉讼法中被告人没有证明自己无罪的义务，而在处理此种案件时被告人却要承担这种义务。
尽管有很多的学者从各种角度为巨额财产来源不明罪寻找理论的支撑点，试图证明其存在的合理性。认为巨额财产来源不明罪兼顾了功利和正义价值得选择。“在我国，国家工作人员的财产来源并未公开化，一个国家工作人员拥有巨额财产并不能作为追究其刑事责任的充分根据，这部分巨大的差额财产属于合法或非法所得的可能性同时存在。这种不明来源的财产直接归属于国家工作人员的存续，有损于国家的廉政制度和国家对公职人员职务廉洁性的要求。在这种情况下，刑罚权介入的必要性是显然的，但又有必要尽可能防止刑罚权伤及无辜，法律设立了巨额财产来源不明罪，通过假定这部分财产为非法所得，而免除了侦查机关提供取得非法所得的证据的责任，可满足功利之需；同时赋予犯罪嫌疑人主动排除这种不利于自己的假定前提的权利，兼顾了正义价值。”[2]但是该罪名存在的缺陷是十分明显的，是谁也无法回避的。从根本上说1988年确立该罪名只是为了在我国市场经济发展之初遏制贪污贿赂犯罪的恶化势头，严密法网，堵塞法律漏洞的无奈之举，只是一种权宜之计。产来源不明罪在实践中独立顺畅的运作，摆脱这种尴尬的局面，必须依赖一整套与之相适应的监控国家工作人员财产及其他相关机制。但是我国立法在启动、适用这一罪名惩罚相应犯罪的机制存在着严重缺陷，到目前为止，相关配套制度的研究和出台仍明显滞后，且很不充足。
三、巨额财产来源不明罪的立法完善
在《刑法第七修正案》中该罪名的法定刑被提高至十年有期徒刑，之前更有人在提出修改建议时提出将该罪的法定刑提高至无期徒刑甚至死刑。我认为这是不可取的。他们想在没有其他配套制度的情况下，单靠提高该罪的法定刑来遏止贪污贿赂犯罪的愈演愈烈的势头，可是这种做法无异于“头痛医头脚痛医脚”，我认为可以从以下的几个方面来进行完善。
（一）扩大该罪主体范围
在司法实践中可以发现有很多己经卸任、离退休的原国家工作人员，拥有来源不明的巨额财产，但是却因主体要件的限制，无法受到法律的制裁。为了弥补法律上存在的漏洞，应当适当的扩大巨额财产来源不明罪的主体范围。笔者建议可以参照利用影响力受贿罪的立法例将离、退休的原国家工作人员纳入到巨额财产来源不明罪的主体。打击国家工作人员在任职时贪污受贿，转移财产，待退职后收回的情况，或者在职时接受请托，为人谋取利益，退职后收受贿赂，而逃避法律追究的侥幸心理，以此来进一步遏制现职国家工作人员贪污受贿犯罪行为，充分维护国家的廉政制度。
（二）细化法定刑
正如有的学者所言：“规定如此悬殊的法定刑，究其立法原意，主要是考虑到巨额财产来源不明罪非法所得来源的多样性、复杂性。从司法实践来看，可能有个别人巨额财产来源是通过其他违法渠道得来的，虽不合法，但不一定构成犯罪，而由于本人不能说明财产的来源是合法的，被认为是非法所得，如民事侵权行为等。”[3]行为人不能说明巨额财产的合法来源，也许是行为人真的不能说清财产的来源，也许是行为人怕受道德谴责而不愿说明财产的来源。因此，行为人拥有巨额财产不一定都侵害了刑法上的财产法益与公务人员的廉洁性。从主客观两个层面来看，本罪的社会危害性都远小于贪污、受贿罪，所以在法定刑的设置上应具有自己的特征而不应该和其它犯罪作无意义的比较。由于巨额财产来源不明罪只有两个量刑档次，实践中难以体现罪刑均衡的刑法原则，因此，需适度的增加量刑档次。比如，在本条中明确规定，来源不明财产数额在100万以下的，处2年以下有期徒刑或者拘役；来源不明财产数额在100万以上500万以下的，处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役；来源不明财产数额在500元以上的，处5年以上十年以下有期徒刑。
（三）增设财产刑
本罪的刑罚措施单一，忽视对财产刑与罚金刑的适用，不能不说是立法的疏漏。刑法对受贿罪、贪污罪等贪利性犯罪都规定财产刑，但刑法第395条规定只是对以“非法所得论”的财产予以追缴，而没有规定相应的财产刑。鉴于追缴非法所得和财产刑相比有很大不同，因此不能以追缴非法所得替代财产刑，况且，巨额财产来源不明给国家和社会造成的损失往往不能估量。因此，应在巨额财产来源不明罪的条款中规定财产刑，从而可以使犯罪分子在经济上得不到好处反而加倍付出，促使其在权衡利弊之后抑制贪利心理，以达到发挥刑罚威慑效力之目的。 （四）健全配套制度
1.发挥其他部门法的作用
这是完善该罪名，预防惩治腐败最根本最关键的措施。根据刑法的最后性，在抑制犯罪行为方面，刑法仅仅是最后一道防线，如果缺乏其它部门法与相关制度的配合，就不可能达到惩治贪污腐败的目的，也不可能抑制本罪的发生和蔓延。诚如意大利著名刑法学家菲利所言：“我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是没有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没；而且，我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”[4]首先，要有效遏制和减少腐败现象，需发挥其它部门法的作用。腐败现象之所以屡禁不止愈发严重，除了社会整体环境和国家工作人员的个人素养之外，法律制度的缺失、法律监督的滞后都是不容忽视的。因此，刑法只能是保障法和最后法，刑法的司法适用应该以有宪法、民法、行政法等其它部门法与非法律制度为前置，否则刑法的正当性与科学性都会存在问题。另外，从广义的刑事政策角度看，预防犯罪和治理犯罪的大堤需由刑法、道德、民事法律制度、行政法律制度等一道组成，而刑法是预防和治理犯罪的最后防线。
2.建立财产申报制度
要有效遏制和减少腐败现象，我国可以借鉴外国的经验需建立健全财产申报制度。建立完善得国家工作人员财产申报制可以起到以下作用：第一，可以事先预警，据此判定一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收入相符，如不相符，即可要求本人做出解释或进行观察；第二，在明知公职人员有贪污舞弊行为从而产生非法收入或资产但又拿不到确凿证据时，这也可以作为起诉的根据。
但是我国财产申报制度有很多，笔者认为需要从以下几个方面予以完善：（1）尽快出台财产申报法，财产申报制度涉及到对国家廉洁制度的维护和对公职人员财产隐私权的限制，事关重大，应以国家立法的形式予以确立。（2）扩大申报的主体范围，将全体国家工作人员纳入财产申报主体范围。（3）扩大申报的财产范围，申报的内容应当为所拥有的财产而非仅仅是收入，申报财产的范围不仅包括个人所有的财产，还包括家庭共有的财产。（4）细化申报的种类与时限。为全面规范和监督公职人员的财产状况，国家工作人员的财产申报应引入初任申报和离职申报，将他们的财产状况自始至终处于有效的监督之下。为更好地执行实施公职人员财产申报制度，还有必要建立一个独立公正的监督机构，由其负责对申报的材料进行系统化、明确化的管理，防止监督机构“护短行为”和集体腐败现象的产生。同时，还要充分发挥党的监督、群众监督和舆论监督作用。只有制度健全、监督到位，巨额财产来源不明罪才能充分发挥其严密法网惩治腐败分子、减少诉讼资本的作用，实现立法目的，并能够避免其由于功利性所带来的消极影响，解决其在现实运行中的问题。
一个法律制度的完善不是靠一两个法条就能解决的，而是一个系统工程，法律本身并不能根治腐败，只是拉起反腐败的一道防线，要解决问题必须其他各个方面共同协调努力，共同完善和构建。
注释：
[1]钱舫，论巨额财产来源不明罪，政法论坛，2001年，（6）。
[2]向朝阳：《对巨额财产来源不明罪的实然性思考》，载《人民检察》2003年第3期。
[3]赵秉志，《刑法新教程》，人民大学出版社，2001，第346页。
[4][意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安，译。
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）
关键词：巨额财产来源不明罪；立法完善；配套制度；财产申报
一、巨额财产来源不明罪在司法实践中的问题
巨额财产来源不明罪在适用时出现了十分尴尬的局面，在一些涉及较高级别官员的贪污受贿案件中，除了查明的贪污、受贿、挪用款物的外，往往还有大笔的未查明的嫌疑人不能或拒不交代清楚的其来源的财产，这些款项有时甚至比查明的财产数额还要多。由于没有确凿的其他犯罪证据只能以巨额财产来源不明罪定罪，最高只能处以十年有期徒刑的刑罚。这种处理的要大大的轻于其他类似的犯罪，所以巨额财产来源不明罪成为了很多犯罪嫌疑人的避难港，能交代也不交代或者在案发前就想尽一切办法销毁相关的犯罪证据，增加检察机关侦办的难度，争取能判一个巨额财产来源不明罪浑水摸鱼，减轻刑罚。这种情况还有愈演愈烈之势，在治理贪污贿赂犯罪的斗争中显得衰弱不堪，对此学界有很多的人对此罪名提出了完善的意见，有相当一部分人提出大幅度的提高该罪的法定刑想法，其中有人提出将其法定刑提高至无期徒刑甚至死刑，以摆脱这种尴尬的局面，但是我认为这是不可取的。
二、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷
首先，不能说明财产来源合法，则推定为非法，当非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了对立法者相当功利的价值取向，同时认为适用本罪可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜此罪的规定是推定犯罪。[1]其逻辑前提是怀疑拥有人所拥有的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段获得的，但又找不到证明其来源非法的证据。如果拥有人不能说明其来源的合法性，就推定其来源非法。从责任的正当性上看，这种规定把可能当作实存，具有扩大刑事责任范围之嫌。
其次，与我国刑事诉讼所确定的举证责任原理相违背，不利于保护公民的基本权利。在刑事诉讼法中被告人没有证明自己无罪的义务，而在处理此种案件时被告人却要承担这种义务。
尽管有很多的学者从各种角度为巨额财产来源不明罪寻找理论的支撑点，试图证明其存在的合理性。认为巨额财产来源不明罪兼顾了功利和正义价值得选择。“在我国，国家工作人员的财产来源并未公开化，一个国家工作人员拥有巨额财产并不能作为追究其刑事责任的充分根据，这部分巨大的差额财产属于合法或非法所得的可能性同时存在。这种不明来源的财产直接归属于国家工作人员的存续，有损于国家的廉政制度和国家对公职人员职务廉洁性的要求。在这种情况下，刑罚权介入的必要性是显然的，但又有必要尽可能防止刑罚权伤及无辜，法律设立了巨额财产来源不明罪，通过假定这部分财产为非法所得，而免除了侦查机关提供取得非法所得的证据的责任，可满足功利之需；同时赋予犯罪嫌疑人主动排除这种不利于自己的假定前提的权利，兼顾了正义价值。”[2]但是该罪名存在的缺陷是十分明显的，是谁也无法回避的。从根本上说1988年确立该罪名只是为了在我国市场经济发展之初遏制贪污贿赂犯罪的恶化势头，严密法网，堵塞法律漏洞的无奈之举，只是一种权宜之计。产来源不明罪在实践中独立顺畅的运作，摆脱这种尴尬的局面，必须依赖一整套与之相适应的监控国家工作人员财产及其他相关机制。但是我国立法在启动、适用这一罪名惩罚相应犯罪的机制存在着严重缺陷，到目前为止，相关配套制度的研究和出台仍明显滞后，且很不充足。
三、巨额财产来源不明罪的立法完善
在《刑法第七修正案》中该罪名的法定刑被提高至十年有期徒刑，之前更有人在提出修改建议时提出将该罪的法定刑提高至无期徒刑甚至死刑。我认为这是不可取的。他们想在没有其他配套制度的情况下，单靠提高该罪的法定刑来遏止贪污贿赂犯罪的愈演愈烈的势头，可是这种做法无异于“头痛医头脚痛医脚”，我认为可以从以下的几个方面来进行完善。
（一）扩大该罪主体范围
在司法实践中可以发现有很多己经卸任、离退休的原国家工作人员，拥有来源不明的巨额财产，但是却因主体要件的限制，无法受到法律的制裁。为了弥补法律上存在的漏洞，应当适当的扩大巨额财产来源不明罪的主体范围。笔者建议可以参照利用影响力受贿罪的立法例将离、退休的原国家工作人员纳入到巨额财产来源不明罪的主体。打击国家工作人员在任职时贪污受贿，转移财产，待退职后收回的情况，或者在职时接受请托，为人谋取利益，退职后收受贿赂，而逃避法律追究的侥幸心理，以此来进一步遏制现职国家工作人员贪污受贿犯罪行为，充分维护国家的廉政制度。
（二）细化法定刑
正如有的学者所言：“规定如此悬殊的法定刑，究其立法原意，主要是考虑到巨额财产来源不明罪非法所得来源的多样性、复杂性。从司法实践来看，可能有个别人巨额财产来源是通过其他违法渠道得来的，虽不合法，但不一定构成犯罪，而由于本人不能说明财产的来源是合法的，被认为是非法所得，如民事侵权行为等。”[3]行为人不能说明巨额财产的合法来源，也许是行为人真的不能说清财产的来源，也许是行为人怕受道德谴责而不愿说明财产的来源。因此，行为人拥有巨额财产不一定都侵害了刑法上的财产法益与公务人员的廉洁性。从主客观两个层面来看，本罪的社会危害性都远小于贪污、受贿罪，所以在法定刑的设置上应具有自己的特征而不应该和其它犯罪作无意义的比较。由于巨额财产来源不明罪只有两个量刑档次，实践中难以体现罪刑均衡的刑法原则，因此，需适度的增加量刑档次。比如，在本条中明确规定，来源不明财产数额在100万以下的，处2年以下有期徒刑或者拘役；来源不明财产数额在100万以上500万以下的，处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役；来源不明财产数额在500元以上的，处5年以上十年以下有期徒刑。
（三）增设财产刑
本罪的刑罚措施单一，忽视对财产刑与罚金刑的适用，不能不说是立法的疏漏。刑法对受贿罪、贪污罪等贪利性犯罪都规定财产刑，但刑法第395条规定只是对以“非法所得论”的财产予以追缴，而没有规定相应的财产刑。鉴于追缴非法所得和财产刑相比有很大不同，因此不能以追缴非法所得替代财产刑，况且，巨额财产来源不明给国家和社会造成的损失往往不能估量。因此，应在巨额财产来源不明罪的条款中规定财产刑，从而可以使犯罪分子在经济上得不到好处反而加倍付出，促使其在权衡利弊之后抑制贪利心理，以达到发挥刑罚威慑效力之目的。 （四）健全配套制度
1.发挥其他部门法的作用
这是完善该罪名，预防惩治腐败最根本最关键的措施。根据刑法的最后性，在抑制犯罪行为方面，刑法仅仅是最后一道防线，如果缺乏其它部门法与相关制度的配合，就不可能达到惩治贪污腐败的目的，也不可能抑制本罪的发生和蔓延。诚如意大利著名刑法学家菲利所言：“我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是没有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没；而且，我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”[4]首先，要有效遏制和减少腐败现象，需发挥其它部门法的作用。腐败现象之所以屡禁不止愈发严重，除了社会整体环境和国家工作人员的个人素养之外，法律制度的缺失、法律监督的滞后都是不容忽视的。因此，刑法只能是保障法和最后法，刑法的司法适用应该以有宪法、民法、行政法等其它部门法与非法律制度为前置，否则刑法的正当性与科学性都会存在问题。另外，从广义的刑事政策角度看，预防犯罪和治理犯罪的大堤需由刑法、道德、民事法律制度、行政法律制度等一道组成，而刑法是预防和治理犯罪的最后防线。
2.建立财产申报制度
要有效遏制和减少腐败现象，我国可以借鉴外国的经验需建立健全财产申报制度。建立完善得国家工作人员财产申报制可以起到以下作用：第一，可以事先预警，据此判定一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收入相符，如不相符，即可要求本人做出解释或进行观察；第二，在明知公职人员有贪污舞弊行为从而产生非法收入或资产但又拿不到确凿证据时，这也可以作为起诉的根据。
但是我国财产申报制度有很多，笔者认为需要从以下几个方面予以完善：（1）尽快出台财产申报法，财产申报制度涉及到对国家廉洁制度的维护和对公职人员财产隐私权的限制，事关重大，应以国家立法的形式予以确立。（2）扩大申报的主体范围，将全体国家工作人员纳入财产申报主体范围。（3）扩大申报的财产范围，申报的内容应当为所拥有的财产而非仅仅是收入，申报财产的范围不仅包括个人所有的财产，还包括家庭共有的财产。（4）细化申报的种类与时限。为全面规范和监督公职人员的财产状况，国家工作人员的财产申报应引入初任申报和离职申报，将他们的财产状况自始至终处于有效的监督之下。为更好地执行实施公职人员财产申报制度，还有必要建立一个独立公正的监督机构，由其负责对申报的材料进行系统化、明确化的管理，防止监督机构“护短行为”和集体腐败现象的产生。同时，还要充分发挥党的监督、群众监督和舆论监督作用。只有制度健全、监督到位，巨额财产来源不明罪才能充分发挥其严密法网惩治腐败分子、减少诉讼资本的作用，实现立法目的，并能够避免其由于功利性所带来的消极影响，解决其在现实运行中的问题。
一个法律制度的完善不是靠一两个法条就能解决的，而是一个系统工程，法律本身并不能根治腐败，只是拉起反腐败的一道防线，要解决问题必须其他各个方面共同协调努力，共同完善和构建。
注释：
[1]钱舫，论巨额财产来源不明罪，政法论坛，2001年，（6）。
[2]向朝阳：《对巨额财产来源不明罪的实然性思考》，载《人民检察》2003年第3期。
[3]赵秉志，《刑法新教程》，人民大学出版社，2001，第346页。
[4][意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安，译。
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）