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摘要:近年来,随着我国市场经济的不断完善,商事活动的不断开展,商号权作为一个实践中经常遇到的问题摆在人们面前,呼吁人们从法律的角度对其研究和规范,以便更好地适应现实生活的需要。本文对商号权的一些基本法律问题进行了初步探讨,从理论层面提出了自己的观点,并对法律制度完善和构建提出了一些初步设想。
关键词: 商号;商号权;商法通则
一、商号
(一)商号的概念
关于商号的概念自古就有,但却正是因为这种自古以来在人们心中的熟稔使得商号这个概念比较混乱,有多种理解,主要来说有广义和狭义之分。广义的商号是指商主体从事商行为时所使用的名称。又叫商业名称、商事名称。如"北京同仁堂制药有限公司"。狭义的商号仅仅指字号,是商主体名称中的、区别于其他商主体的、具有显著标志的关键字词。与广义的商号相比,它是一个下位阶概念。如上例中仅指"同仁堂"三个字。
笔者认为广义的概念比较妥当。原因有主要有三:第一,国内大多数学者持这种观点。如范健,覃有土,王建文等。第二,与国际社会接轨。对应trade name这个单词。第三虽然《企业名称登记管理规定》的商号是以狭义来使用,但该规定作为一个部门规章,无权设定民商法实体制度,其对商号的规定仅能作为一种参考。
(二)商号与其他概念的区分
1、商号与商标
商号是商主体从事商行为时所使用的名称。商标是指生产者、经营者为了让自己生产的商品或提供的服务与其他生产者、经营者的产品和服务区别开来而使用的可视性的区别标记。它们最显著的不同主要有三点:第一,功能不同。商标是用来区分商品和服务的,商号是用来区别不同商事主体的。一个商事主体只能拥有一个商号,但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标。第二,形式不同。商标可以用文字表示,也可以用图形,或文字与图形的结合。而商号只能用文字表示。第三,登记的效力不同。商标注册登记只具有公示告知的效力,而商号的登记不仅具有此效力还具有创设效力。
2、商号与企业名称
商号不仅包括企业名称,还包括个体工商户和个人合伙的名称。商号的概念要广于企业名称的概念。
3、商号与字号
字号是商号的组成部分。是指商号中最核心的、最具区别性和独特性的文字部分。
值得注意的是我国《民法通则》中规定个体工商户、个人合伙可以起"字号"。这里的"字号"实际上即是指整个名称。笔者认为如果以此规定为准会造成了概念使用上的不统一,也就难于形成统一的商号权确定以及对商号权保护的机制。因此,建议忽略这条暗含的对概念的界定,在一个位阶较高的法律中重新规定,正本清源,按本文的阐述统一称谓,将商事名称,企业称等统一改为商号,将字号限定为商号结构中的组成部分之一。这样就理顺逻辑关系,使学术研究和立法活动更加方便。
二、商号权的概念和内容
(一)概念
明确了商号的概念,商号权的概念就比较容易界定了。商号权是指商主体对经依法登记的商号享有的权利。即商主体依法享有的决定、使用、转让、改变自己的商号,并排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。
(二)内容
1、设定权。
是指商主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称,他人不得干预的权利。
关于商号的选用,各国其实奉行不同的原则,大体可分为真实主义和自由主义两种主张。真实主义原则是指商事主体所选用的商号或是与商事主体的姓名相吻合,或是与商事主体经营的种类相一致。商事主体在选择商号时有许多法律上的严格限制。采用这一原则的有德国、法国、瑞士等国家。自由主义原则是指商事主体选用什么样的名称作为其商号完全取决于主体的自由意志,即商事主体选用什么样的商号,其名称与商事经营主体的姓名,以及他所从事的商事经营的种类和范围是否有关,法律上一般不加以限制。如日本商法典、我国台湾。
笔者认为,我国关于商号的确定,应是采用"自由主义原则"。当然,我国也与其他采用自由主义立法国家一样有一些限制。
2、专用权。
专用权是商号权中是最核心的内容。是指商主体对其商号享有独占使用的权利,其他人不得干涉和非法使用。具体表现在两个方面:一是对商主体对自己的商号有独占使用的权利,它可以在商品广告中、在合同的签定中、在开设银行账户中、在营业用章中自由使用自己的商号;二是商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。在受到侵犯时可以寻求法律救济。
专用权涉及到的问题就是专用权的范围问题。是否应对其限制。笔者认为,基于市场经济的多样性和实践的需要考虑,专用权的范围一般限于同行业,同地区等。驰名商标可以适当扩大。
3、变更权。
商主体既然可以设定商号,自然可以变更商号。但商号经登记注册取得,具有一定的稳定性。因生产经营的需要变更时也要依法申请。
4、转让权。
转让权是指商主体有权按照自己的意愿将其商号让与他人。
关于如何转让,一直存在两种观点。其一为绝对转让主义,即商号应当连同营业一起转让。转让给别人后,自己就不能再使用。其二为相对转让主义,即商号可以单独转让,不必同营业一起,也就是说可以多处营业共用一个商号。
因相对转让主义容易产生管理上的混乱,国际通行的是绝对转让主义,笔者认为我国也应当采取。但关于商号转让后,他是否还有权继续从事原行业,笔者认为应当是可以的。商号作为商主体的一种财产可以转让出去,商主体可以通过转让其来获利。但商主体转让后仍可以凭借自身的实力另立门户,不借助以往商号的信誉重新开始,在市场上谋求新的地位。
三、商号权的性质
对于商号权的性质如何界定,在学界观点并不统一,归纳起来,主要有如下几种观点:
1、财产权说
因为商号权中包括了商号的转让权和商号的专用权,而这两项权利的行使无疑会获得财产性的收益,包含一定的经济价值和社会价值,属于无形财产,并可以转让和继承。所以,它不属于人格权范畴而属于财产权范畴,是财产权的一种。
2、人格权说
此说主张商号权为人格权的一种,主要是因为商号权为业主表彰自己的名称,与姓名权实质无异,与自然人一样,商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称,禁止他人干涉、盗用和假冒。自然人有其思想意志,有自己的人格,商事主体也一样有意志,有人格,因此商号权与姓名权一样,应划入人格权之列。
3、双重性质权利说
此说认为,商号权兼有人身权和财产权属性,属于混合权。一方面商号作为表示自己名称之用,是具有独立人格之基础,所生之权具有人格权特征;另一方面商号和商业信誉等联系在一起,具有财产价值,可成为转让、继承之物,在这个意义上,商号权又归属于财产权。因此认为商号权是一种兼具人格权与财产权的双重权利。
笔者认为,要看若要对一个权利给予定性,应该看其最基本最突出的属性是什么。从商号权的具体内容上看,其本质是作为一种财产权加以设置的,这是商号权区别与一般民事主体姓名权的最显著特征。姓名权是一种人格权,而人格权最突出的特点是不得用金钱直接评估其价值,不得转让。商号权不符合人格权最基本最突出的属性,所以不能认为其实一种人格权。至于双重属性这种说法,笔者认为是一种妥协的说法,它不能够很好的突出商号权的实质和特点,容易使人们对商号权的理解变得模棱两可。因此,笔者支持商号权是一种财产权这一说法。
四、法律制度的构建设想
由于我国尚未建立完善的商号制度,对商号的定义不明确,相关法律规定极其零散,缺乏可操作性,造成我国目前商号权纠纷难以解决的尴尬局面,主要表现为以下各种冲突:商号权与商号权的冲突、商号权与商标权的冲突、商号权与域名权的冲突等。现实中有很多典型案例如冠生园案、张小泉案等,在此不做详细阐述,仅从理论上谈一下完善制度的设想。
(一)立法原则
法律制度的构建和完善要坚持以下原则:
1、保护在先合法权利原则。
保护在先权利,从法理上讲,是为了实现秩序与正义。在先权利的效力,是指在同一客体上依法衍生出的两个或两个以上的权利发生冲突时,在先产生的权利所具有的法律地位,即在先权利由于在后权利,保护在先权利不保护在后权利。在先权利的保护不是绝对的,需要附加一定的条件,也就是说,在解决各种冲突冲突的过程中,除了适用权利在先原则,同时应兼顾其他原则。
2、禁止混淆原则。
混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认,也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定,商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。有关商号权的立法也可以借鉴。
3、利益平衡原则。
权利冲突的实质是商业主体利益的冲突和矛盾。因此,在处理权利冲突案件时,应兼顾和平衡各方利益。当在先权利人与的利益与在后权利人的利益发生冲突时,如果允许在先权利无条件地剥夺在后权利,是不符合经济利益原则的。在这种情况下,应当适用权利通约理论。权利通约,也称权利转化,是指不同的权利发生冲突后,当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利,并加以比较和交换,以这样的方式平息纠纷。权利通约如果是在当事人双方自愿协商一致的基础上,在不损害国家利益,社会公众利益和特殊利益,又符合善良风俗的道德观念的前提下,应该认为是合法的。
(二)具体构建
建议我国尽快创设《商法通则》,在《商法通则》中第三章规定商主体的权利,商号权作为一项权利,用几个个条文来规定。具体拟制如下:
商主体有权自主设定商号,经基层工商机关登记注册取得商号权。驰名商号无需登记注册。商号不得含有下列内容和文字:(l)有损于国家、社会公共利益的;(2)可能对公众造成欺骗或者误解的;(3)非本身驰名商标中的字号;(4)他人己注册的商标、地理来源标志、商品特有名称等;(5)其他法律法规规定禁止的。
商主体对自己的商号享有专用权。其他任何组织或个人未经其许可不得使用。如有发现,经权利相关人申请,工商机关可予以撤销。
商主体可自主变更,转让其商号,自登记时生效。
参考文献:
[1]范健.商法.北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版
[2]覃有土.商法学. 北京:高等教育出版社,2004年版
[3]范健、王建文.商法论. 北京:高等教育出版社,2003年版
[4]阮赞林.商号权的几个问题探讨.商业经济与管理,2001第5期
[5]郑志红.论商号权的法律保护.中国社科院硕士研究生毕业论文,2003年
作者简介:第一作者,孙硕,女,汉族,北京工商大学09级民商法学硕士研究生,主要研究商法方向;第二作者,姚悦,女,汉族,北京工商大学09级民商法学硕士研究生,主要研究商法方向。
关键词: 商号;商号权;商法通则
一、商号
(一)商号的概念
关于商号的概念自古就有,但却正是因为这种自古以来在人们心中的熟稔使得商号这个概念比较混乱,有多种理解,主要来说有广义和狭义之分。广义的商号是指商主体从事商行为时所使用的名称。又叫商业名称、商事名称。如"北京同仁堂制药有限公司"。狭义的商号仅仅指字号,是商主体名称中的、区别于其他商主体的、具有显著标志的关键字词。与广义的商号相比,它是一个下位阶概念。如上例中仅指"同仁堂"三个字。
笔者认为广义的概念比较妥当。原因有主要有三:第一,国内大多数学者持这种观点。如范健,覃有土,王建文等。第二,与国际社会接轨。对应trade name这个单词。第三虽然《企业名称登记管理规定》的商号是以狭义来使用,但该规定作为一个部门规章,无权设定民商法实体制度,其对商号的规定仅能作为一种参考。
(二)商号与其他概念的区分
1、商号与商标
商号是商主体从事商行为时所使用的名称。商标是指生产者、经营者为了让自己生产的商品或提供的服务与其他生产者、经营者的产品和服务区别开来而使用的可视性的区别标记。它们最显著的不同主要有三点:第一,功能不同。商标是用来区分商品和服务的,商号是用来区别不同商事主体的。一个商事主体只能拥有一个商号,但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标。第二,形式不同。商标可以用文字表示,也可以用图形,或文字与图形的结合。而商号只能用文字表示。第三,登记的效力不同。商标注册登记只具有公示告知的效力,而商号的登记不仅具有此效力还具有创设效力。
2、商号与企业名称
商号不仅包括企业名称,还包括个体工商户和个人合伙的名称。商号的概念要广于企业名称的概念。
3、商号与字号
字号是商号的组成部分。是指商号中最核心的、最具区别性和独特性的文字部分。
值得注意的是我国《民法通则》中规定个体工商户、个人合伙可以起"字号"。这里的"字号"实际上即是指整个名称。笔者认为如果以此规定为准会造成了概念使用上的不统一,也就难于形成统一的商号权确定以及对商号权保护的机制。因此,建议忽略这条暗含的对概念的界定,在一个位阶较高的法律中重新规定,正本清源,按本文的阐述统一称谓,将商事名称,企业称等统一改为商号,将字号限定为商号结构中的组成部分之一。这样就理顺逻辑关系,使学术研究和立法活动更加方便。
二、商号权的概念和内容
(一)概念
明确了商号的概念,商号权的概念就比较容易界定了。商号权是指商主体对经依法登记的商号享有的权利。即商主体依法享有的决定、使用、转让、改变自己的商号,并排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。
(二)内容
1、设定权。
是指商主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称,他人不得干预的权利。
关于商号的选用,各国其实奉行不同的原则,大体可分为真实主义和自由主义两种主张。真实主义原则是指商事主体所选用的商号或是与商事主体的姓名相吻合,或是与商事主体经营的种类相一致。商事主体在选择商号时有许多法律上的严格限制。采用这一原则的有德国、法国、瑞士等国家。自由主义原则是指商事主体选用什么样的名称作为其商号完全取决于主体的自由意志,即商事主体选用什么样的商号,其名称与商事经营主体的姓名,以及他所从事的商事经营的种类和范围是否有关,法律上一般不加以限制。如日本商法典、我国台湾。
笔者认为,我国关于商号的确定,应是采用"自由主义原则"。当然,我国也与其他采用自由主义立法国家一样有一些限制。
2、专用权。
专用权是商号权中是最核心的内容。是指商主体对其商号享有独占使用的权利,其他人不得干涉和非法使用。具体表现在两个方面:一是对商主体对自己的商号有独占使用的权利,它可以在商品广告中、在合同的签定中、在开设银行账户中、在营业用章中自由使用自己的商号;二是商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。在受到侵犯时可以寻求法律救济。
专用权涉及到的问题就是专用权的范围问题。是否应对其限制。笔者认为,基于市场经济的多样性和实践的需要考虑,专用权的范围一般限于同行业,同地区等。驰名商标可以适当扩大。
3、变更权。
商主体既然可以设定商号,自然可以变更商号。但商号经登记注册取得,具有一定的稳定性。因生产经营的需要变更时也要依法申请。
4、转让权。
转让权是指商主体有权按照自己的意愿将其商号让与他人。
关于如何转让,一直存在两种观点。其一为绝对转让主义,即商号应当连同营业一起转让。转让给别人后,自己就不能再使用。其二为相对转让主义,即商号可以单独转让,不必同营业一起,也就是说可以多处营业共用一个商号。
因相对转让主义容易产生管理上的混乱,国际通行的是绝对转让主义,笔者认为我国也应当采取。但关于商号转让后,他是否还有权继续从事原行业,笔者认为应当是可以的。商号作为商主体的一种财产可以转让出去,商主体可以通过转让其来获利。但商主体转让后仍可以凭借自身的实力另立门户,不借助以往商号的信誉重新开始,在市场上谋求新的地位。
三、商号权的性质
对于商号权的性质如何界定,在学界观点并不统一,归纳起来,主要有如下几种观点:
1、财产权说
因为商号权中包括了商号的转让权和商号的专用权,而这两项权利的行使无疑会获得财产性的收益,包含一定的经济价值和社会价值,属于无形财产,并可以转让和继承。所以,它不属于人格权范畴而属于财产权范畴,是财产权的一种。
2、人格权说
此说主张商号权为人格权的一种,主要是因为商号权为业主表彰自己的名称,与姓名权实质无异,与自然人一样,商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称,禁止他人干涉、盗用和假冒。自然人有其思想意志,有自己的人格,商事主体也一样有意志,有人格,因此商号权与姓名权一样,应划入人格权之列。
3、双重性质权利说
此说认为,商号权兼有人身权和财产权属性,属于混合权。一方面商号作为表示自己名称之用,是具有独立人格之基础,所生之权具有人格权特征;另一方面商号和商业信誉等联系在一起,具有财产价值,可成为转让、继承之物,在这个意义上,商号权又归属于财产权。因此认为商号权是一种兼具人格权与财产权的双重权利。
笔者认为,要看若要对一个权利给予定性,应该看其最基本最突出的属性是什么。从商号权的具体内容上看,其本质是作为一种财产权加以设置的,这是商号权区别与一般民事主体姓名权的最显著特征。姓名权是一种人格权,而人格权最突出的特点是不得用金钱直接评估其价值,不得转让。商号权不符合人格权最基本最突出的属性,所以不能认为其实一种人格权。至于双重属性这种说法,笔者认为是一种妥协的说法,它不能够很好的突出商号权的实质和特点,容易使人们对商号权的理解变得模棱两可。因此,笔者支持商号权是一种财产权这一说法。
四、法律制度的构建设想
由于我国尚未建立完善的商号制度,对商号的定义不明确,相关法律规定极其零散,缺乏可操作性,造成我国目前商号权纠纷难以解决的尴尬局面,主要表现为以下各种冲突:商号权与商号权的冲突、商号权与商标权的冲突、商号权与域名权的冲突等。现实中有很多典型案例如冠生园案、张小泉案等,在此不做详细阐述,仅从理论上谈一下完善制度的设想。
(一)立法原则
法律制度的构建和完善要坚持以下原则:
1、保护在先合法权利原则。
保护在先权利,从法理上讲,是为了实现秩序与正义。在先权利的效力,是指在同一客体上依法衍生出的两个或两个以上的权利发生冲突时,在先产生的权利所具有的法律地位,即在先权利由于在后权利,保护在先权利不保护在后权利。在先权利的保护不是绝对的,需要附加一定的条件,也就是说,在解决各种冲突冲突的过程中,除了适用权利在先原则,同时应兼顾其他原则。
2、禁止混淆原则。
混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认,也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定,商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。有关商号权的立法也可以借鉴。
3、利益平衡原则。
权利冲突的实质是商业主体利益的冲突和矛盾。因此,在处理权利冲突案件时,应兼顾和平衡各方利益。当在先权利人与的利益与在后权利人的利益发生冲突时,如果允许在先权利无条件地剥夺在后权利,是不符合经济利益原则的。在这种情况下,应当适用权利通约理论。权利通约,也称权利转化,是指不同的权利发生冲突后,当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利,并加以比较和交换,以这样的方式平息纠纷。权利通约如果是在当事人双方自愿协商一致的基础上,在不损害国家利益,社会公众利益和特殊利益,又符合善良风俗的道德观念的前提下,应该认为是合法的。
(二)具体构建
建议我国尽快创设《商法通则》,在《商法通则》中第三章规定商主体的权利,商号权作为一项权利,用几个个条文来规定。具体拟制如下:
商主体有权自主设定商号,经基层工商机关登记注册取得商号权。驰名商号无需登记注册。商号不得含有下列内容和文字:(l)有损于国家、社会公共利益的;(2)可能对公众造成欺骗或者误解的;(3)非本身驰名商标中的字号;(4)他人己注册的商标、地理来源标志、商品特有名称等;(5)其他法律法规规定禁止的。
商主体对自己的商号享有专用权。其他任何组织或个人未经其许可不得使用。如有发现,经权利相关人申请,工商机关可予以撤销。
商主体可自主变更,转让其商号,自登记时生效。
参考文献:
[1]范健.商法.北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版
[2]覃有土.商法学. 北京:高等教育出版社,2004年版
[3]范健、王建文.商法论. 北京:高等教育出版社,2003年版
[4]阮赞林.商号权的几个问题探讨.商业经济与管理,2001第5期
[5]郑志红.论商号权的法律保护.中国社科院硕士研究生毕业论文,2003年
作者简介:第一作者,孙硕,女,汉族,北京工商大学09级民商法学硕士研究生,主要研究商法方向;第二作者,姚悦,女,汉族,北京工商大学09级民商法学硕士研究生,主要研究商法方向。