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摘要：自1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（也称《纽约公约》）诞生以来，国际商事仲裁获得了极大的发展，有许多重要的原则在国际商事仲裁领域获得了确立，从而推动了国际商事仲裁的理论发展，同时，在“支持仲裁”“有利于仲裁”原则的引领下，在立法和司法领域也为了满足这种国际商事仲裁争议解决方式不断发展的需求，各国也进行了大胆的立法和司法的突破。一个很重大的表现就是对于国际商事仲裁的可仲裁性呈现出越来越“弱化”，可仲裁性成扩大化的一种国际趋势。
关键词：国际商事仲裁；可仲裁性；国际趋势
最近三十年来，可仲裁的争议种类不断扩大已成为总的趋势。在越来越广泛的领域，国际仲裁法具有日益“有利于仲裁”的特征。随着仲裁成为解决商事争议的正常手段，对可仲裁性的限制变得越来越少，甚至趋于消失。我们可以说，人们对仲裁作为争议解决方式越有信心，可仲裁争议的范围就会越广。
一、各国可仲裁性立法的扩张趋势
1.法国
可仲裁性的扩张主要是由相对自由的国际仲裁领域的创新性示范作用带动的，当然这事相对于国内仲裁而言。相应地，《法国民法典》中有的规定排除某些争议的可仲裁性，具体而言，第2059条涉及当事人不能自由处分的权利，第2060条涉及人身地位、婚姻以及公共政策问题，但这些规定都被法院认定为不适用于国际仲裁。通过1954年以来的一系列判决，法国法院逐渐完成了对可仲裁性立场的重大转变，从拒绝涉及公共政策问题的争议的可仲裁性，到一般接受仲裁员可以对违反公共政策的合同效力作出裁断，但法院可以对仲裁裁决进行审查。
除了个别原则上不能通过仲裁解决的争议（例如离婚和人身地位问题）外，法国法律一般允许涉及公共政策的事项（例如欺诈和反垄断案件）通过仲裁解决，但法院可以在撤销或执行仲裁裁决诉讼中审查仲裁裁决是否与法国的公共政策理念相符。巴黎上诉法院在1999年的Ganz v.Soci et 6 Nationale des Chemins de Fer Tunisiens（下称“Ganz案”）中指出：“在国际仲裁中，仲裁员……有权适用国际公共政策原则和规则，当事人不尊重公共政策原则和规则的，仲裁员有权裁决作出相应的补救，但应受到审理撤销仲裁裁决申请的法院的审查。所以，除了争议事项所适用的国际公共政策规则绝对排除仲裁员的管辖权，因而不能通过仲裁解决的案件外，作为有责任确保国际公共政策得到遵守的国际仲裁员，有权对违背国际贸易伙伴之间所必需的诚信原则的行为作出惩罚。”
类似地，在此前一起案件中，巴黎上诉法院认定“虽然公共政策对争议可仲裁性有影响，但不能禁止仲裁员适用强制性规则，只能禁止仲裁员审理某些由于争议事项的性质只能由法院审理的案件”。所以，争议涉及公法问题，例如反垄断规则，并不影响仲裁员的管辖权。仲裁员可以对违反公共政策的合同引发的争议的是非曲直作出裁断，并且可以根据仲裁协议自治原则，宣告该合同无效，而无需认定仲裁协议自身无效。
2.美国
从1974年以来，美国最高法院也在相当程度上扩大了可仲裁性的范围，允许涉及证券监管、专利或《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（RICO）索赔的争议提交仲裁解决。值得一提的是最高法院在Scherk v.Albeao Culver Co.（下称“Scherk案”）中作出的著名判决：“合同中事先约定争议的管辖法院以及适用的法律，是在国际商事交易中实现秩序性和可预见性的……必要前提……一国法院狭隘的拒绝执行国际仲裁协议，不仅会导致无法实现这一目的，还可能使当事人为了在诉讼中谋取利益而不择手段……这将破坏国际商业和贸易的基础，并削弱商人达成国际商事交易的意愿和能力。”
3.英国
在英国，虽然这一问题并没有引起学术界的广泛讨论，判例法也很少涉及，但也采用广义方式界定可仲裁性的概念。正如Mustill和Boyd指出的，在这一问题上，惟一的原则是不可仲裁的争议仅限于影响到广大公众的争议，即涉及第三方的争议，如授予专利或商标。
二、可通过仲裁解决的非传统领域
根据上文的论述，我们可以认为只要涉及金钱性权利，可仲裁性几乎没有限制。在很多国家，证券法已经属于可仲裁的范围，当然，德国仍然属于不可仲裁事项。
各国在知识产权的可仲裁性问题上目前已取得广泛共识，即知识产权、商标以及（在某种程度上）专利争议实际上可以通过仲裁解决，但相关决定涉及第三方权利的除外，例如商标或专利的注册或撤销。在多数法域，当事人破产已不再是案件不可仲裁的理由。更重要的是，涉及欺诈或腐败的事项的可仲裁性已获得越来越广泛的承认。禁运监管的情况类似，但在某些国家仍有相反的判决，如意大利。
三、不可通過仲裁解决的领域
1.劳动合同和消费合同
以比较法的方法综览各国在各个法律领域的做法后，我们可以看出，正如Jean-Baptise Racine所指出的，在可仲裁争议的汪洋大海中，不可仲裁的争议就如同几座小岛。在这几座不可仲裁的争议构成的小岛中，包括劳动合同或消费合同引发的争议。
在这些情况下对可仲裁性进行限制，是为了根据《欧盟人权公约》第VI-1条保护弱势当事人获得公正对待的权利。但某些国家会出于难以理解的理由限制某些领域的可仲裁性。例如，在比利时，法院仍然排除在该国履行的独家经销协议引发的争议的可仲裁性。
2.国家法院的专属管辖
在可仲裁性问题上，目前仍存有争议的问题是法院专属管辖的规定对可仲裁性的影响。这一问题的难点在于，如果说不可仲裁性当然意味着法院的专属管辖，反之却不尽然。法院专属管辖规定不一定解释为排除专属管辖事项的可仲裁性。正如Jean-Baptiste Racine指出的，关于由特定法院专属管辖的规定通常是对司法制度的规定，仅意味着司法系统内部的权限划分。所以，这种专属管辖并不一定属于不可仲裁性规则。因此，科尔玛上诉法院曾认定：国家商事法院拥有宣告公司解散的专属管辖权，不应当解释为赋予仲裁庭相同权力的仲裁协议无效。所以，应当注意区分两种意义的专属管辖权规定，一种规定涉及法院系统内部的权力分配，另一种规定是出于公共政策考虑而排除私人管辖权。只有后者才属于不可仲裁性规则。但法院有时会将存在专属管辖权作为不可仲裁性的标准。在瑞士，《州际协定》（不适用于国际仲裁）第5条也以不存在法院的专属管辖权作为可仲裁性的标准之一。 3.仲裁员主动审查反垄断问题可仲裁性的责任
可仲裁性问题通常是由当事人在法院提出，以申请法院认定仲裁无效或撤销仲裁裁决。在仲裁程序中，当事人也可能提出可仲裁性问题，在这种情况下，仲裁员有权处理此类问题，并认定争议是否能够提交仲裁解决。
但是，仲裁当事人可能不提出可仲裁性问题。在这种情况下，问题是：仲裁庭是否有权主动提出可仲裁性问题？简而言之，问题是：在仲裁双方当事人都没有提出可仲裁性问题的情况下，在仲裁程序中仲裁员是否可以或必须提出这一问题？在涉及公共政策问题的大量法律著述中都谈到了这一难题。这一问题与可仲裁性非常相似。公共政策类推。在著名的国际商会（ICC）1100号裁决中，Lagergren法官义正言辞地指出仲裁庭有责任依职权提出国际公共政策问题：双方当事人都承认其合同承诺的约束力，并认可本人有能力根据仲裁条款审理并裁决其案件。
然而，考虑到争议的合同具有下文所述的性质，出于公共政策考虑和道德准则驱使，如果不主动审查这一问题，本人就无法维护公平正义。但是，如果争议事项涉及国际公共政策，可仲裁性问题并非仅仅关乎国际道德准则。例如，依据仲裁地的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁协议所适用的法律，是不可仲裁的。或者，依据仲裁协议所适用的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁裁决执行地的法律，是不可仲裁的。在国际商事仲裁中，可仲裁性更多地表现为相互冲突的多种政策之间的平衡，可以说，与国内层面相比，在国际层面可仲裁性与公共政策的关系要紧密一些。那么，仲裁员应当怎样确定其是否有责任在辩论中主动提出这一问题呢？对当事人一视同仁是仲裁员的首要责任。这一责任将制约仲裁庭不能通过帮助一方对抗另一方，从而导致仲裁程序中出现不均衡状态。
此外，在仲裁地所在国家法律和/或当事人在仲裁协议中选择的法律之外，仲裁员是否还有责任考虑其他的法律？为了促进仲裁的发展，并使仲裁作为争议解决方式，而不是在涉及普遍利益的领域作为规避国家政策的手段，如果依据仲裁协议适用的法律争议是不可仲裁的，仲裁员应当依职权拒绝行使管辖权。最后，有的学者对仲裁庭依职权提出可仲裁性问题持更严格的态度，认为只有争议事项违反了仲裁地所在国家最基本的价值观的，仲裁庭才应当依职权提出可仲裁性问题，进而拒绝行使管辖权，尽管当事人希望通过仲裁解决其争议。
四、反垄断事项的可仲裁性
在竞争法领域，我们可以说由于反垄断规则的可仲裁性已获得普遍承认，仲裁员依职权提出可仲裁性问题的责任并无实际意义。我们假设仲裁员有权适用反垄断规则；所以，在当事人自身没有提出可仲裁性问题的情况下，仲裁员就觉得没有任何必要主动提出这一问题。Blanke和Bazzini最近在谈及欧洲和美国反垄断争议的可仲裁性时指出：“竞争法事项的可仲裁性已是不争的事实。无论在美国还是在欧洲，对于竞争法争议是否能通过仲裁解决这一问题，当地法院都已经以肯定方式作出回答。”仲裁员在处理争议的是非曲直时，主动提出竞争法问题的责任无疑更加重要，但这一问题也与仲裁庭适用强制性规则这一更广义的问题有关。Eco Swiss案。我们只要回顾下EcoSwiss China Time Ltd v_Benetton International NV（下稱“Eco Swiss案”）即可，在该案中，向欧盟法院提出的问题之一是仲裁员是否有责任出于职权提出欧盟竞争法问题，但法院并未回答这一问题。在多数法域，不可仲裁性是撤销在该国作出的仲裁裁决的理由。
在外国仲裁裁决的执行方面，《纽约公约》第v（2）条规定，如果申请承认和执行地所在国家的法院认定根据该国法律争议事项不能通过仲裁解决，则可以拒绝承认和执行该裁决。虽然《纽约公约》第v条将不可执行性和公共政策作为拒绝承认和执行裁决的两个不同理由，但有时人们主张可仲裁性实际上是公共政策原则的一个方面。比利时最高法院在1979年的一项判决中曾指出可仲裁性和公共政策两个概念之间的联系，在该案中，当事人提出上诉法院的判决未能明确指出拒绝承认仲裁裁决是因为该裁决违反了比利时公共政策，还是因为争议是不可仲裁的，因而当事人主张上诉法院的判决理由不充分，而比利时最高法院驳回了当事人的主张，并指出这两个概念实际上是等同的。以争议事项不能通过仲裁解决为由拒绝执行裁决，可以视为等同于以裁决违反公共政策为由拒绝执行裁决。
多数学者似乎都同意应当对以不可仲裁性为由撤销裁决进行限制性解释。Parsons v.Rakta案和Moses案。在Parsons and Whittemore v.Rakta案和Moses H.Cone Mem.Hospital v.Mercury Construction co.案中，美国（第二巡回）上诉法院指出，以公共政策为由拒绝执行仲裁裁决，仅限于裁决“违反审判地所在州最基本的道德和正义理念”的情况。所以，“对可仲裁事项的范围有任何疑问的，都应当以倾向于仲裁的方式解决”。这也是以不可仲裁性为由拒绝执行仲裁裁决的案件非常稀少的原因。⑥
五、确定可仲裁性所依据的法律
应当根据什么法律来确定争议的可仲裁性？这一问题可以从多个角度来解答。答案视具体情况而不同，具体而言，取决于问题是向仲裁庭提出，还是尽管有仲裁协议，但当事人仍向法院提起诉讼的情况下向审理案件的法院提出，或是在撤销或承认/执行程序中提出。
在确定适用的法律时，仲裁庭采用的标准可能与法院不同。此外，仲裁之前法院适用的标准，可能与撤销裁决诉讼或执行阶段法院的标准不同。因此，可仲裁性问题所适用的法律，视该问题是向法官还是向仲裁员提出的而不同。
根据某个国家的法律不可仲裁的争议，在认为该争议所涉及的利益不太重要的国家，可能是可仲裁的。例如，与公共采购有关的顾问合同在某些国家被视为是不可仲裁的，因为这些国家认为此类合同可能成为支付贿赂的工具，0而其他国家则承认仲裁员对相关争议的管辖权。再比如，与独家经销协议解除有关的争议，根据某些国家的法律也是不可仲裁的。 国际公约未规定可仲裁性的实体规则。《纽约公约》第II-1条规定如果争议事项“能够通过仲裁解决”，则缔约国应当承认仲裁协议，但该条并没有规定确定争议可通过仲裁解决的标准，也没有从相反角度作出规定。
另一方面，国际公约也没有规定准据法规则。在承认和执行程序中，《纽约公约》第V-2（a）条提到了根据法院地法律确定可仲裁性。一些学者曾建议由于《公约》没有规定在仲裁协议执行阶段确定可仲裁性所依据的法律，所以在第1I条所述的情况下，就应当类推适用第V-2（a）条规定的法院地法律。一些国家采用这一解决方案，如意大利。《日内瓦公约》第III（2）（a）条。其他法院曾提到仲裁协议应适用的法律，其解决方式与《日内瓦公约》第VI-2（a）条相一致，即在承认和执行裁决阶段适用法院地法律，而在法院审理争议的是非曲直时适用当事人在仲裁协议中选择的法律。《示范法》第15（1）条和34（2）（b）（i）条。从《示范法》来看，仲裁地法律也是选择之一，但该法律可能与争议的联系不大，所以其适用资格尚存在争论。
然而，上述解决方案都不尽如人意，采用准据法方法又常常会陷入僵局。在国际环境下，要恰当解决可仲裁性问题，需要根据国际贸易的需要制定适当的实体法规则。如果以国际观看待可仲裁性问题，那么，除非存在欺诈、胁迫或违反国际公认公共政策理念的情况，否则仲裁条款应当被视为有效。法国法律即采用这种做法，规定原则上除非仲裁协议违背基本公共政策原则，否则就应当认定为有效。美国法院同样采用这种做法。在Mitsubishi Motors Corp_v.Sloer-Chrysler-Plymouth Inc.案（下称“Mitsubishi案”）中，美国最高法院援用了“倾向于仲裁”这一假设，根据该假设，除非仲裁协议违背国家基本价值观，否则应当认定为有效。
以可仲裁性为由向仲裁庭提出异议时，准据法问题又有不同，这是因为仲裁员与国家法院不同，不存在法院地，所以也没有自己的准据法体系可供依赖。《纽约公约》和《日内瓦公约》针对的是法院，而不是仲裁庭，况且仲裁庭能在多大程度上适用这些公约还有待讨论。由于存在管辖权一管辖权原则，多数情况下是由仲裁员首先考虑可仲裁性问题。所以，仲裁员以什么方式解决可仲裁性所适用的法律問题，就非常重要。竞争法事项的可仲裁性问题有其特殊性，因为反垄断法的重要理论基础是效果论，根据效果论，如果协议、共同行为或滥用市场支配地位实际或可能限制特定国家的市场竞争，就应当适用该国家的强制性规则。所以，要解决竞争法事项的可仲裁性问题，不能仅仅因为仲裁地所在国家的法律禁止某类协议，就适用有关准据法，还要求由于该协议在特定国家履行，限制了或可能限制该国的市场竞争。
七、结语
随着国际商事仲裁的不断发展，特别是该领域的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（也称《纽约公约》）的诞生和发展，支持仲裁、有利于仲裁的理念深入人心，国际商事仲裁作为争议解决方式，为越来越多商事争议的当事人所接受。关于反垄断争议是否可以提交仲裁这个问题，随着时代变迁，也在经历着变化和发展。随着法学理论的不断发展，美国在这一问题上率先在法律实践领域实现了突破。美国的态度逐渐从认定反垄断争议不可仲裁到承认在国际贸易领域中反垄断争议的可仲裁性，并逐步承认国内反垄断争议的可仲裁性。随着美国在这一领域的突破，其他国家也开始在反垄断争议的可仲裁性问题上逐步采取放宽的态度，并逐步构建和完善相应的制度，包括欧盟、法国、瑞士、澳大利亚等国家在这一问题上有着有自身特色的制度和规定。在承认反垄断争议可仲裁的同时，上述各国也在考虑何种式，建立一定的制度，以在承认以仲裁方式解决反垄断争议和保障公共利益之间获得平衡，在充分尊重当事人意思的同时，又不违反相关的强行法规则和公共政策。
我国的《反垄断法》对于反垄断争议是否可以仲裁并无明确规定，相关法律规定反垄断争议可以通过行政或司法手段进行，可以说这一规定限制了反垄断争议的可仲裁性，但是从国际法学理论的发展以及国际实践经验角度看，反垄断争议提交仲裁解决已具有现实性和可能性。因此，在我国考虑构建相关反垄断仲裁的相关制度已属必要，建立反垄断争议的仲裁制度有利于我国立法、司法实践与国际接轨。
关键词：国际商事仲裁；可仲裁性；国际趋势
最近三十年来，可仲裁的争议种类不断扩大已成为总的趋势。在越来越广泛的领域，国际仲裁法具有日益“有利于仲裁”的特征。随着仲裁成为解决商事争议的正常手段，对可仲裁性的限制变得越来越少，甚至趋于消失。我们可以说，人们对仲裁作为争议解决方式越有信心，可仲裁争议的范围就会越广。
一、各国可仲裁性立法的扩张趋势
1.法国
可仲裁性的扩张主要是由相对自由的国际仲裁领域的创新性示范作用带动的，当然这事相对于国内仲裁而言。相应地，《法国民法典》中有的规定排除某些争议的可仲裁性，具体而言，第2059条涉及当事人不能自由处分的权利，第2060条涉及人身地位、婚姻以及公共政策问题，但这些规定都被法院认定为不适用于国际仲裁。通过1954年以来的一系列判决，法国法院逐渐完成了对可仲裁性立场的重大转变，从拒绝涉及公共政策问题的争议的可仲裁性，到一般接受仲裁员可以对违反公共政策的合同效力作出裁断，但法院可以对仲裁裁决进行审查。
除了个别原则上不能通过仲裁解决的争议（例如离婚和人身地位问题）外，法国法律一般允许涉及公共政策的事项（例如欺诈和反垄断案件）通过仲裁解决，但法院可以在撤销或执行仲裁裁决诉讼中审查仲裁裁决是否与法国的公共政策理念相符。巴黎上诉法院在1999年的Ganz v.Soci et 6 Nationale des Chemins de Fer Tunisiens（下称“Ganz案”）中指出：“在国际仲裁中，仲裁员……有权适用国际公共政策原则和规则，当事人不尊重公共政策原则和规则的，仲裁员有权裁决作出相应的补救，但应受到审理撤销仲裁裁决申请的法院的审查。所以，除了争议事项所适用的国际公共政策规则绝对排除仲裁员的管辖权，因而不能通过仲裁解决的案件外，作为有责任确保国际公共政策得到遵守的国际仲裁员，有权对违背国际贸易伙伴之间所必需的诚信原则的行为作出惩罚。”
类似地，在此前一起案件中，巴黎上诉法院认定“虽然公共政策对争议可仲裁性有影响，但不能禁止仲裁员适用强制性规则，只能禁止仲裁员审理某些由于争议事项的性质只能由法院审理的案件”。所以，争议涉及公法问题，例如反垄断规则，并不影响仲裁员的管辖权。仲裁员可以对违反公共政策的合同引发的争议的是非曲直作出裁断，并且可以根据仲裁协议自治原则，宣告该合同无效，而无需认定仲裁协议自身无效。
2.美国
从1974年以来，美国最高法院也在相当程度上扩大了可仲裁性的范围，允许涉及证券监管、专利或《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（RICO）索赔的争议提交仲裁解决。值得一提的是最高法院在Scherk v.Albeao Culver Co.（下称“Scherk案”）中作出的著名判决：“合同中事先约定争议的管辖法院以及适用的法律，是在国际商事交易中实现秩序性和可预见性的……必要前提……一国法院狭隘的拒绝执行国际仲裁协议，不仅会导致无法实现这一目的，还可能使当事人为了在诉讼中谋取利益而不择手段……这将破坏国际商业和贸易的基础，并削弱商人达成国际商事交易的意愿和能力。”
3.英国
在英国，虽然这一问题并没有引起学术界的广泛讨论，判例法也很少涉及，但也采用广义方式界定可仲裁性的概念。正如Mustill和Boyd指出的，在这一问题上，惟一的原则是不可仲裁的争议仅限于影响到广大公众的争议，即涉及第三方的争议，如授予专利或商标。
二、可通过仲裁解决的非传统领域
根据上文的论述，我们可以认为只要涉及金钱性权利，可仲裁性几乎没有限制。在很多国家，证券法已经属于可仲裁的范围，当然，德国仍然属于不可仲裁事项。
各国在知识产权的可仲裁性问题上目前已取得广泛共识，即知识产权、商标以及（在某种程度上）专利争议实际上可以通过仲裁解决，但相关决定涉及第三方权利的除外，例如商标或专利的注册或撤销。在多数法域，当事人破产已不再是案件不可仲裁的理由。更重要的是，涉及欺诈或腐败的事项的可仲裁性已获得越来越广泛的承认。禁运监管的情况类似，但在某些国家仍有相反的判决，如意大利。
三、不可通過仲裁解决的领域
1.劳动合同和消费合同
以比较法的方法综览各国在各个法律领域的做法后，我们可以看出，正如Jean-Baptise Racine所指出的，在可仲裁争议的汪洋大海中，不可仲裁的争议就如同几座小岛。在这几座不可仲裁的争议构成的小岛中，包括劳动合同或消费合同引发的争议。
在这些情况下对可仲裁性进行限制，是为了根据《欧盟人权公约》第VI-1条保护弱势当事人获得公正对待的权利。但某些国家会出于难以理解的理由限制某些领域的可仲裁性。例如，在比利时，法院仍然排除在该国履行的独家经销协议引发的争议的可仲裁性。
2.国家法院的专属管辖
在可仲裁性问题上，目前仍存有争议的问题是法院专属管辖的规定对可仲裁性的影响。这一问题的难点在于，如果说不可仲裁性当然意味着法院的专属管辖，反之却不尽然。法院专属管辖规定不一定解释为排除专属管辖事项的可仲裁性。正如Jean-Baptiste Racine指出的，关于由特定法院专属管辖的规定通常是对司法制度的规定，仅意味着司法系统内部的权限划分。所以，这种专属管辖并不一定属于不可仲裁性规则。因此，科尔玛上诉法院曾认定：国家商事法院拥有宣告公司解散的专属管辖权，不应当解释为赋予仲裁庭相同权力的仲裁协议无效。所以，应当注意区分两种意义的专属管辖权规定，一种规定涉及法院系统内部的权力分配，另一种规定是出于公共政策考虑而排除私人管辖权。只有后者才属于不可仲裁性规则。但法院有时会将存在专属管辖权作为不可仲裁性的标准。在瑞士，《州际协定》（不适用于国际仲裁）第5条也以不存在法院的专属管辖权作为可仲裁性的标准之一。 3.仲裁员主动审查反垄断问题可仲裁性的责任
可仲裁性问题通常是由当事人在法院提出，以申请法院认定仲裁无效或撤销仲裁裁决。在仲裁程序中，当事人也可能提出可仲裁性问题，在这种情况下，仲裁员有权处理此类问题，并认定争议是否能够提交仲裁解决。
但是，仲裁当事人可能不提出可仲裁性问题。在这种情况下，问题是：仲裁庭是否有权主动提出可仲裁性问题？简而言之，问题是：在仲裁双方当事人都没有提出可仲裁性问题的情况下，在仲裁程序中仲裁员是否可以或必须提出这一问题？在涉及公共政策问题的大量法律著述中都谈到了这一难题。这一问题与可仲裁性非常相似。公共政策类推。在著名的国际商会（ICC）1100号裁决中，Lagergren法官义正言辞地指出仲裁庭有责任依职权提出国际公共政策问题：双方当事人都承认其合同承诺的约束力，并认可本人有能力根据仲裁条款审理并裁决其案件。
然而，考虑到争议的合同具有下文所述的性质，出于公共政策考虑和道德准则驱使，如果不主动审查这一问题，本人就无法维护公平正义。但是，如果争议事项涉及国际公共政策，可仲裁性问题并非仅仅关乎国际道德准则。例如，依据仲裁地的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁协议所适用的法律，是不可仲裁的。或者，依据仲裁协议所适用的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁裁决执行地的法律，是不可仲裁的。在国际商事仲裁中，可仲裁性更多地表现为相互冲突的多种政策之间的平衡，可以说，与国内层面相比，在国际层面可仲裁性与公共政策的关系要紧密一些。那么，仲裁员应当怎样确定其是否有责任在辩论中主动提出这一问题呢？对当事人一视同仁是仲裁员的首要责任。这一责任将制约仲裁庭不能通过帮助一方对抗另一方，从而导致仲裁程序中出现不均衡状态。
此外，在仲裁地所在国家法律和/或当事人在仲裁协议中选择的法律之外，仲裁员是否还有责任考虑其他的法律？为了促进仲裁的发展，并使仲裁作为争议解决方式，而不是在涉及普遍利益的领域作为规避国家政策的手段，如果依据仲裁协议适用的法律争议是不可仲裁的，仲裁员应当依职权拒绝行使管辖权。最后，有的学者对仲裁庭依职权提出可仲裁性问题持更严格的态度，认为只有争议事项违反了仲裁地所在国家最基本的价值观的，仲裁庭才应当依职权提出可仲裁性问题，进而拒绝行使管辖权，尽管当事人希望通过仲裁解决其争议。
四、反垄断事项的可仲裁性
在竞争法领域，我们可以说由于反垄断规则的可仲裁性已获得普遍承认，仲裁员依职权提出可仲裁性问题的责任并无实际意义。我们假设仲裁员有权适用反垄断规则；所以，在当事人自身没有提出可仲裁性问题的情况下，仲裁员就觉得没有任何必要主动提出这一问题。Blanke和Bazzini最近在谈及欧洲和美国反垄断争议的可仲裁性时指出：“竞争法事项的可仲裁性已是不争的事实。无论在美国还是在欧洲，对于竞争法争议是否能通过仲裁解决这一问题，当地法院都已经以肯定方式作出回答。”仲裁员在处理争议的是非曲直时，主动提出竞争法问题的责任无疑更加重要，但这一问题也与仲裁庭适用强制性规则这一更广义的问题有关。Eco Swiss案。我们只要回顾下EcoSwiss China Time Ltd v_Benetton International NV（下稱“Eco Swiss案”）即可，在该案中，向欧盟法院提出的问题之一是仲裁员是否有责任出于职权提出欧盟竞争法问题，但法院并未回答这一问题。在多数法域，不可仲裁性是撤销在该国作出的仲裁裁决的理由。
在外国仲裁裁决的执行方面，《纽约公约》第v（2）条规定，如果申请承认和执行地所在国家的法院认定根据该国法律争议事项不能通过仲裁解决，则可以拒绝承认和执行该裁决。虽然《纽约公约》第v条将不可执行性和公共政策作为拒绝承认和执行裁决的两个不同理由，但有时人们主张可仲裁性实际上是公共政策原则的一个方面。比利时最高法院在1979年的一项判决中曾指出可仲裁性和公共政策两个概念之间的联系，在该案中，当事人提出上诉法院的判决未能明确指出拒绝承认仲裁裁决是因为该裁决违反了比利时公共政策，还是因为争议是不可仲裁的，因而当事人主张上诉法院的判决理由不充分，而比利时最高法院驳回了当事人的主张，并指出这两个概念实际上是等同的。以争议事项不能通过仲裁解决为由拒绝执行裁决，可以视为等同于以裁决违反公共政策为由拒绝执行裁决。
多数学者似乎都同意应当对以不可仲裁性为由撤销裁决进行限制性解释。Parsons v.Rakta案和Moses案。在Parsons and Whittemore v.Rakta案和Moses H.Cone Mem.Hospital v.Mercury Construction co.案中，美国（第二巡回）上诉法院指出，以公共政策为由拒绝执行仲裁裁决，仅限于裁决“违反审判地所在州最基本的道德和正义理念”的情况。所以，“对可仲裁事项的范围有任何疑问的，都应当以倾向于仲裁的方式解决”。这也是以不可仲裁性为由拒绝执行仲裁裁决的案件非常稀少的原因。⑥
五、确定可仲裁性所依据的法律
应当根据什么法律来确定争议的可仲裁性？这一问题可以从多个角度来解答。答案视具体情况而不同，具体而言，取决于问题是向仲裁庭提出，还是尽管有仲裁协议，但当事人仍向法院提起诉讼的情况下向审理案件的法院提出，或是在撤销或承认/执行程序中提出。
在确定适用的法律时，仲裁庭采用的标准可能与法院不同。此外，仲裁之前法院适用的标准，可能与撤销裁决诉讼或执行阶段法院的标准不同。因此，可仲裁性问题所适用的法律，视该问题是向法官还是向仲裁员提出的而不同。
根据某个国家的法律不可仲裁的争议，在认为该争议所涉及的利益不太重要的国家，可能是可仲裁的。例如，与公共采购有关的顾问合同在某些国家被视为是不可仲裁的，因为这些国家认为此类合同可能成为支付贿赂的工具，0而其他国家则承认仲裁员对相关争议的管辖权。再比如，与独家经销协议解除有关的争议，根据某些国家的法律也是不可仲裁的。 国际公约未规定可仲裁性的实体规则。《纽约公约》第II-1条规定如果争议事项“能够通过仲裁解决”，则缔约国应当承认仲裁协议，但该条并没有规定确定争议可通过仲裁解决的标准，也没有从相反角度作出规定。
另一方面，国际公约也没有规定准据法规则。在承认和执行程序中，《纽约公约》第V-2（a）条提到了根据法院地法律确定可仲裁性。一些学者曾建议由于《公约》没有规定在仲裁协议执行阶段确定可仲裁性所依据的法律，所以在第1I条所述的情况下，就应当类推适用第V-2（a）条规定的法院地法律。一些国家采用这一解决方案，如意大利。《日内瓦公约》第III（2）（a）条。其他法院曾提到仲裁协议应适用的法律，其解决方式与《日内瓦公约》第VI-2（a）条相一致，即在承认和执行裁决阶段适用法院地法律，而在法院审理争议的是非曲直时适用当事人在仲裁协议中选择的法律。《示范法》第15（1）条和34（2）（b）（i）条。从《示范法》来看，仲裁地法律也是选择之一，但该法律可能与争议的联系不大，所以其适用资格尚存在争论。
然而，上述解决方案都不尽如人意，采用准据法方法又常常会陷入僵局。在国际环境下，要恰当解决可仲裁性问题，需要根据国际贸易的需要制定适当的实体法规则。如果以国际观看待可仲裁性问题，那么，除非存在欺诈、胁迫或违反国际公认公共政策理念的情况，否则仲裁条款应当被视为有效。法国法律即采用这种做法，规定原则上除非仲裁协议违背基本公共政策原则，否则就应当认定为有效。美国法院同样采用这种做法。在Mitsubishi Motors Corp_v.Sloer-Chrysler-Plymouth Inc.案（下称“Mitsubishi案”）中，美国最高法院援用了“倾向于仲裁”这一假设，根据该假设，除非仲裁协议违背国家基本价值观，否则应当认定为有效。
以可仲裁性为由向仲裁庭提出异议时，准据法问题又有不同，这是因为仲裁员与国家法院不同，不存在法院地，所以也没有自己的准据法体系可供依赖。《纽约公约》和《日内瓦公约》针对的是法院，而不是仲裁庭，况且仲裁庭能在多大程度上适用这些公约还有待讨论。由于存在管辖权一管辖权原则，多数情况下是由仲裁员首先考虑可仲裁性问题。所以，仲裁员以什么方式解决可仲裁性所适用的法律問题，就非常重要。竞争法事项的可仲裁性问题有其特殊性，因为反垄断法的重要理论基础是效果论，根据效果论，如果协议、共同行为或滥用市场支配地位实际或可能限制特定国家的市场竞争，就应当适用该国家的强制性规则。所以，要解决竞争法事项的可仲裁性问题，不能仅仅因为仲裁地所在国家的法律禁止某类协议，就适用有关准据法，还要求由于该协议在特定国家履行，限制了或可能限制该国的市场竞争。
七、结语
随着国际商事仲裁的不断发展，特别是该领域的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（也称《纽约公约》）的诞生和发展，支持仲裁、有利于仲裁的理念深入人心，国际商事仲裁作为争议解决方式，为越来越多商事争议的当事人所接受。关于反垄断争议是否可以提交仲裁这个问题，随着时代变迁，也在经历着变化和发展。随着法学理论的不断发展，美国在这一问题上率先在法律实践领域实现了突破。美国的态度逐渐从认定反垄断争议不可仲裁到承认在国际贸易领域中反垄断争议的可仲裁性，并逐步承认国内反垄断争议的可仲裁性。随着美国在这一领域的突破，其他国家也开始在反垄断争议的可仲裁性问题上逐步采取放宽的态度，并逐步构建和完善相应的制度，包括欧盟、法国、瑞士、澳大利亚等国家在这一问题上有着有自身特色的制度和规定。在承认反垄断争议可仲裁的同时，上述各国也在考虑何种式，建立一定的制度，以在承认以仲裁方式解决反垄断争议和保障公共利益之间获得平衡，在充分尊重当事人意思的同时，又不违反相关的强行法规则和公共政策。
我国的《反垄断法》对于反垄断争议是否可以仲裁并无明确规定，相关法律规定反垄断争议可以通过行政或司法手段进行，可以说这一规定限制了反垄断争议的可仲裁性，但是从国际法学理论的发展以及国际实践经验角度看，反垄断争议提交仲裁解决已具有现实性和可能性。因此，在我国考虑构建相关反垄断仲裁的相关制度已属必要，建立反垄断争议的仲裁制度有利于我国立法、司法实践与国际接轨。