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摘要：指定居所监视居住这项规定在新刑事诉讼法中的出现，注定要引起社会上的广泛关注，这是一项涉及到人权保障的规定，在实践过程中必须严格按照法定程序来执行，明确“居所”的范围、审批程序、适用罪名的种类等，并建立有效的内部制约工作机制，坚持打击犯罪与保障人权的理念并存，才能使该项规定不违立法初衷，发挥其进步性作用。
关键词：指定居所；监视居住；适用；规制
一直以来，在监视居住的问题上，有人建议废除、有人建议改造。2012 年3 月14 日全国人大在修改刑事诉讼法时对监视居住制度作了重大修改，完善了监视居住制度。新刑事诉讼法第73和74条明确了无固定住处的指定居所监视居住和三类特殊案件的指定居所监视居住。但指定居所监视居住制度设立之初就被质疑存在制度缺陷，面临法律适用的困境。［1］
1.监视居住的概况
1.1 监视居住的概念
监视居住是指限制被监视居住人未经执行机关批准，不得离开住处或者指定的场所，不得随意会见他人，对其行动自由加以限制的一种强制措施。
1.2 指定居所监视居住与住所监视居住的区别
指定居所监视居住与住所监视居住存在以下区别：第一，执行地点不同，前者的执行地点是执行机关指定的特定居所而后者的执行地点则是被监视居住人自己的住所；第二，限制性强度不同，前者被监视居住人与其家庭成员处于隔离的状态，后者则相反；第三，程序要求不同，前者的程序要求比较严格，需要经过侦查机关的上一级机关批准（因无固定住处而指定居所监视居住的除外），而后者则没有此要求；第四，适用阶段不同，住所监视居住可适用于侦查、审查、起诉阶段，而指定居所监视居住则不同，因无固定住处的则三个阶段均可适用，因特殊犯罪而适用的只适用于特殊阶段，即侦查阶段；因此，我国现行刑事诉讼法第73条规定，检察机关对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督，但也仅限于对指定居所监视居住的情况。［2］
2.指定居所监视居住的特征
2.1 替代性
监视居住作为一项强制措施，其与取保候审、拘留、逮捕等都不一样，它的强度强于取保候审，但还不及逮捕。
2.2 补充性
指定居所监视居住只是在特殊情况下适用，在正常情况下，住所监视居住是首选，换句话说，指定居所监视居住只是住所监视居住的一个补充。
2.3 选择性
新刑诉法对指定居所监视居住在适用条件上做了强制性规定，但是在选择适用上确实做出了选择性的规定，法条中是“可以”而不是“必须”。
2.4 准羁押性
刑诉法中明确规定，指定居所监视居住可以折抵刑期，辩护律师在侦查阶段会见、通信必须经过侦查机关许可，其他辩护人在任何阶段会见均须经司法机关许可，被监视居住人离开执行地点需要经过执行机关批准，由此可见，指定居所监视居住对人身自由的限制与管制相近，与拘役、有期徒刑有所差别，因此，指定居所监视居住具有明显的准羁押性。
3 指定居所监视居住的法律适用
修改后的刑事诉讼法第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑、被告人的住处进行，只有在法律明确规定的特殊情况下，才可以在指定居所执行。
3.1 无固定住处而应当监视居住的犯罪嫌疑人、被告人
判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住所，若有固定住所，则一律在住所执行。在判定的过程中，要注意避免适用对象的扩大化。刑诉法规定监视居住最长不得超过六个月，以此我们可以认为在一地连续居住六个月以上时间的住处即为“固定”，公共场所除外，以六个月为限是因为“固定住处”不同于民事法律规定的“经常居住地”，而应与刑事法律监视居住强制措施的规定时间相对应。［3］
3.2 应当监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查
第一，危害国家安全的犯罪。刑法第102条至第112条的规定，可以将危害国家安全罪分为三类，危害国家、颠覆政权的犯罪，叛变、叛逃的犯罪和间谍、资敌的犯罪。
第二，恐怖活动的犯罪。恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团，恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。我国刑法没有以列举的形式明确恐怖活动犯罪的范围，但是恐怖活动在分则许多罪名中出现。
第三，特别重大贿赂的犯罪。我国刑法上对“特别重大”并没有进行专门界定，检察机关侦查的贿赂案件关键是看涉案金额、行政级别、犯罪情节与涉案人数进行综合考虑。
第四，在住处执行可能有碍侦查，主要包括以下几种情形：一是共同居住人有共同作案可能或者嫌疑的；二是同案的其他犯罪嫌疑人没有到案的；三是犯罪嫌疑人可能潜逃、串供或者隐匿、毁灭证据、转移赃款赃物的；四是在住处执行不便于采取电子监控等监视居住措施的；五是异地办案、异地用警，需要异地控制的。
4.指定居所监视居住的规制
4.1 建立健全的备案制度
现行刑诉法及《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》( 2012年版) 对检察机关自行决定适用指定居所监视居住措施的案件，并没有具体的规定来进行监督，对于这种情况，最好就是让侦查部门进行备案，自觉接受上级院及本院相关部门的审查，否则就会形成于法无据，无法可依的状况，存在明显的缺陷。因此，建立健全的备案制度，形成有效的监督机制，既能维护程序正义，又能起到保障人权的目的。
4.2 完善指定居所监视居住法律监督制度
现行刑诉法规定了检察机关对指定居所监视居住的合法性进行审查，但却没有规定对合理性进行审查，这是一个明显的缺陷，有些制度并不是单纯要去看看它合不合法，因为大部分执法机关都能按照法定程序来，但是很多情况下却没能考虑到有没有必要这么做，而指定居所监视居住涉及到对人身自由的限制，如果执行不好，就会对人身权利造成相应的伤害，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力，形成良好的牵制，这样才能避免该项制度的滥用，更好的维护程序正义和保障人权。
4.3 健全完善内部监督制约体系
一要完善提前介入制度，对于涉嫌特别重大贿赂犯罪案件，侦监部门、公诉部门要提前介入，除指导侦查外，还应对强制措施适用的必要性和合法性进行审核把关，严防违法或不当使用强制措施；二要抓好流程控制，对自行适用指定居所监视居住的，要根据检察机关内部职责分工，抓好内部监督制约；三要实行同步跟踪监督制度，纪检监督部门对指定居所监视居住中的讯问监视措施的使用情况进行同步跟踪监督，要严防指定居所监视居住讯问中刑讯逼供等情况及违法使用监视措施的情况发生。
4.4 建立违法使用指定居所监视居住制裁制度
法理学有句经典名言，“无制裁则无法律规则”。笔者认为，应从程序和实体两个方面来构建违法使用指定居所监视居住制裁措施。就程序制裁而言，一方面对违反程序(如规避报批制度) 的，可以依法提出纠正变更，进行补救或采取撤销、解除或变更使用强制措施，如对违法使用的要依法撤销，对不当使用或超期使用的要依法解除或变更；另一方面，对在指定居所讯问被监视居住人所获取的非法证据要依法适用非法证据排除规则，对讯问中存在瑕疵的证据要排除其证明力；就实体制裁而言，即对侦查人员违法使用指定居所监视居住措施及在指定居所监视居住中非法讯问被追诉人造成不法后果的，要依法进行处置，对未构成犯罪的要采取行政手段进行制裁；对于构成犯罪的要严格追究其刑事责任，这样，以压力回转的方式倒逼执法办案人员增强合法取证意识，规范取证行为。［4］
4.5 建立相应的救济方式
指定居所监视居住制度存在的缺陷可能不是短时间之内就能解决，我们仍在探索各种有效的尝试，但是在现阶段，实行过程中难免会对被监视居住人的人身权利造成侵害，当这种侵害已经发生的情况下，只能通过相应的救济方式，给被侵害人一个合理的交代，因此，建立相应的救济方式是很有必要的，包括相应的惩罚和赔偿制度。
注释：
［1］杨妍，熊玉明：《指定居所监视居住的规范适用与法律监督》，载《江西警察学院学报》2013年第4期。
［2］严宇斌：《指定居所监视居住初探》，载《法制博览》2013年10月中期。
［3］吴洁、艾小东：《刑事诉讼中指定居所监视居住的法律适用》，载《中国资源综合利用》2013年4月期。
［4］徐向京：《检察机关如何制约自身指定居所监视居住的规范适用》，载《法制博览》2013年11月中期。
参考文献：
［1］吴洁、艾小东：《刑事诉讼中指定居所监视居住的法律适用》，载《中国资源综合利用》2013年4月期；
［2］徐向京：《检察机关如何制约自身指定居所监视居住的规范适用》，载《法制博览》2013年11月中期。
［3］徐清宇：《非法律证据排除规则的现实困境及其解决路径》，载《政治与法律》2011年第6期；
［4］尹吉：《指定居所监视居住的法律适用研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期；
［5］宋英辉、王贞会：《论我国强制措施的立法完善》，载《人民检察》2012年第13期；
［6］卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年6期。
（作者通讯地址：漳浦县人民检察院，福建漳浦363200）
关键词：指定居所；监视居住；适用；规制
一直以来，在监视居住的问题上，有人建议废除、有人建议改造。2012 年3 月14 日全国人大在修改刑事诉讼法时对监视居住制度作了重大修改，完善了监视居住制度。新刑事诉讼法第73和74条明确了无固定住处的指定居所监视居住和三类特殊案件的指定居所监视居住。但指定居所监视居住制度设立之初就被质疑存在制度缺陷，面临法律适用的困境。［1］
1.监视居住的概况
1.1 监视居住的概念
监视居住是指限制被监视居住人未经执行机关批准，不得离开住处或者指定的场所，不得随意会见他人，对其行动自由加以限制的一种强制措施。
1.2 指定居所监视居住与住所监视居住的区别
指定居所监视居住与住所监视居住存在以下区别：第一，执行地点不同，前者的执行地点是执行机关指定的特定居所而后者的执行地点则是被监视居住人自己的住所；第二，限制性强度不同，前者被监视居住人与其家庭成员处于隔离的状态，后者则相反；第三，程序要求不同，前者的程序要求比较严格，需要经过侦查机关的上一级机关批准（因无固定住处而指定居所监视居住的除外），而后者则没有此要求；第四，适用阶段不同，住所监视居住可适用于侦查、审查、起诉阶段，而指定居所监视居住则不同，因无固定住处的则三个阶段均可适用，因特殊犯罪而适用的只适用于特殊阶段，即侦查阶段；因此，我国现行刑事诉讼法第73条规定，检察机关对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督，但也仅限于对指定居所监视居住的情况。［2］
2.指定居所监视居住的特征
2.1 替代性
监视居住作为一项强制措施，其与取保候审、拘留、逮捕等都不一样，它的强度强于取保候审，但还不及逮捕。
2.2 补充性
指定居所监视居住只是在特殊情况下适用，在正常情况下，住所监视居住是首选，换句话说，指定居所监视居住只是住所监视居住的一个补充。
2.3 选择性
新刑诉法对指定居所监视居住在适用条件上做了强制性规定，但是在选择适用上确实做出了选择性的规定，法条中是“可以”而不是“必须”。
2.4 准羁押性
刑诉法中明确规定，指定居所监视居住可以折抵刑期，辩护律师在侦查阶段会见、通信必须经过侦查机关许可，其他辩护人在任何阶段会见均须经司法机关许可，被监视居住人离开执行地点需要经过执行机关批准，由此可见，指定居所监视居住对人身自由的限制与管制相近，与拘役、有期徒刑有所差别，因此，指定居所监视居住具有明显的准羁押性。
3 指定居所监视居住的法律适用
修改后的刑事诉讼法第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑、被告人的住处进行，只有在法律明确规定的特殊情况下，才可以在指定居所执行。
3.1 无固定住处而应当监视居住的犯罪嫌疑人、被告人
判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住所，若有固定住所，则一律在住所执行。在判定的过程中，要注意避免适用对象的扩大化。刑诉法规定监视居住最长不得超过六个月，以此我们可以认为在一地连续居住六个月以上时间的住处即为“固定”，公共场所除外，以六个月为限是因为“固定住处”不同于民事法律规定的“经常居住地”，而应与刑事法律监视居住强制措施的规定时间相对应。［3］
3.2 应当监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查
第一，危害国家安全的犯罪。刑法第102条至第112条的规定，可以将危害国家安全罪分为三类，危害国家、颠覆政权的犯罪，叛变、叛逃的犯罪和间谍、资敌的犯罪。
第二，恐怖活动的犯罪。恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团，恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。我国刑法没有以列举的形式明确恐怖活动犯罪的范围，但是恐怖活动在分则许多罪名中出现。
第三，特别重大贿赂的犯罪。我国刑法上对“特别重大”并没有进行专门界定，检察机关侦查的贿赂案件关键是看涉案金额、行政级别、犯罪情节与涉案人数进行综合考虑。
第四，在住处执行可能有碍侦查，主要包括以下几种情形：一是共同居住人有共同作案可能或者嫌疑的；二是同案的其他犯罪嫌疑人没有到案的；三是犯罪嫌疑人可能潜逃、串供或者隐匿、毁灭证据、转移赃款赃物的；四是在住处执行不便于采取电子监控等监视居住措施的；五是异地办案、异地用警，需要异地控制的。
4.指定居所监视居住的规制
4.1 建立健全的备案制度
现行刑诉法及《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》( 2012年版) 对检察机关自行决定适用指定居所监视居住措施的案件，并没有具体的规定来进行监督，对于这种情况，最好就是让侦查部门进行备案，自觉接受上级院及本院相关部门的审查，否则就会形成于法无据，无法可依的状况，存在明显的缺陷。因此，建立健全的备案制度，形成有效的监督机制，既能维护程序正义，又能起到保障人权的目的。
4.2 完善指定居所监视居住法律监督制度
现行刑诉法规定了检察机关对指定居所监视居住的合法性进行审查，但却没有规定对合理性进行审查，这是一个明显的缺陷，有些制度并不是单纯要去看看它合不合法，因为大部分执法机关都能按照法定程序来，但是很多情况下却没能考虑到有没有必要这么做，而指定居所监视居住涉及到对人身自由的限制，如果执行不好，就会对人身权利造成相应的伤害，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力，形成良好的牵制，这样才能避免该项制度的滥用，更好的维护程序正义和保障人权。
4.3 健全完善内部监督制约体系
一要完善提前介入制度，对于涉嫌特别重大贿赂犯罪案件，侦监部门、公诉部门要提前介入，除指导侦查外，还应对强制措施适用的必要性和合法性进行审核把关，严防违法或不当使用强制措施；二要抓好流程控制，对自行适用指定居所监视居住的，要根据检察机关内部职责分工，抓好内部监督制约；三要实行同步跟踪监督制度，纪检监督部门对指定居所监视居住中的讯问监视措施的使用情况进行同步跟踪监督，要严防指定居所监视居住讯问中刑讯逼供等情况及违法使用监视措施的情况发生。
4.4 建立违法使用指定居所监视居住制裁制度
法理学有句经典名言，“无制裁则无法律规则”。笔者认为，应从程序和实体两个方面来构建违法使用指定居所监视居住制裁措施。就程序制裁而言，一方面对违反程序(如规避报批制度) 的，可以依法提出纠正变更，进行补救或采取撤销、解除或变更使用强制措施，如对违法使用的要依法撤销，对不当使用或超期使用的要依法解除或变更；另一方面，对在指定居所讯问被监视居住人所获取的非法证据要依法适用非法证据排除规则，对讯问中存在瑕疵的证据要排除其证明力；就实体制裁而言，即对侦查人员违法使用指定居所监视居住措施及在指定居所监视居住中非法讯问被追诉人造成不法后果的，要依法进行处置，对未构成犯罪的要采取行政手段进行制裁；对于构成犯罪的要严格追究其刑事责任，这样，以压力回转的方式倒逼执法办案人员增强合法取证意识，规范取证行为。［4］
4.5 建立相应的救济方式
指定居所监视居住制度存在的缺陷可能不是短时间之内就能解决，我们仍在探索各种有效的尝试，但是在现阶段，实行过程中难免会对被监视居住人的人身权利造成侵害，当这种侵害已经发生的情况下，只能通过相应的救济方式，给被侵害人一个合理的交代，因此，建立相应的救济方式是很有必要的，包括相应的惩罚和赔偿制度。
注释：
［1］杨妍，熊玉明：《指定居所监视居住的规范适用与法律监督》，载《江西警察学院学报》2013年第4期。
［2］严宇斌：《指定居所监视居住初探》，载《法制博览》2013年10月中期。
［3］吴洁、艾小东：《刑事诉讼中指定居所监视居住的法律适用》，载《中国资源综合利用》2013年4月期。
［4］徐向京：《检察机关如何制约自身指定居所监视居住的规范适用》，载《法制博览》2013年11月中期。
参考文献：
［1］吴洁、艾小东：《刑事诉讼中指定居所监视居住的法律适用》，载《中国资源综合利用》2013年4月期；
［2］徐向京：《检察机关如何制约自身指定居所监视居住的规范适用》，载《法制博览》2013年11月中期。
［3］徐清宇：《非法律证据排除规则的现实困境及其解决路径》，载《政治与法律》2011年第6期；
［4］尹吉：《指定居所监视居住的法律适用研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期；
［5］宋英辉、王贞会：《论我国强制措施的立法完善》，载《人民检察》2012年第13期；
［6］卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年6期。
（作者通讯地址：漳浦县人民检察院，福建漳浦363200）