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【摘要】人类社会的婚姻家庭制度经过了几千年的演进，走到了今天的一夫一妻单偶制社会，然而历史对一夫一妻制度的选择并不意味着该制度的坚不可摧。由于人类的生物学特点——男女性欲强度不同，使一夫一妻制度的稳固性面临着性压抑等生物学挑战。由此出发，本文尝试就以法律惩罚“第三者”的问题提出更审慎的立法价值考量。
【关键词】一夫一妻；性本能；“第三者”；立法价值
The monogyny biology and the jurisprudence carefully examined
Lan Xiaoyan
【Abstract】Human society’s marital family system to pass through several millenniums evolution，walks today monogamy Shan Ouzhi the society，however the history certainly did not mean to the monogamy system choice this system indestructiblity. Because humanity’s biology characteristic——men and women sexual desire intensity is different，causes the monogamy system the stability to face the nature to constrain and so on the biology challenge. From this embarks，this article attempts on by the legal penalty “the third party” the question proposes the more careful legislation value consideration.
【Key words】Monogamy；Sexual instinct；“Third party”；Legislation value
【中图分类号】C913.1
【文献标识码】A
【文章编号】1005-250X(2007)11-0005-04
木子美事件在网上炒得沸沸扬扬，一时间仁者见仁，智者见智。撇开当事人本身，人们似乎更多关心的是性和爱的话题，质疑的是现存的一夫一妻的婚姻制度是否完美和合理。它是人类迄今为止的最大的进步还是人们不可战胜的宿命?是人们爱情的世外桃源还是灵魂的痛苦羁绊呢?[1]除了以上一个普通社会人的审思，作为法律人的我们又应如何客观地审视一夫一妻制度及其遭遇的“第三者”的挑战?本文力图打通生物学与法理学之间的桥梁，给予一夫一妻制一个较为深刻的认识。
1 一夫一妻制的生物学软肋
人类今天的婚姻关系起源于异性相吸产生的亲合力，现今的形式是被各种性规则操作的结果。正是这些规则的建立和普遍承认，才在人类社会中确立了今天的婚姻制度。纵观人类性关系的规则与制度的演进过程，可发现它呈现一个从异性间无限制性行为时期，到有限制群婚，再到以主夫主妇为特征的结偶婚阶段，又经过以配偶私有化为特征的占有婚阶段，才走到今天一夫一妻单偶婚制社会。
然而，一夫一妻制度是否就是人类历史对婚姻家庭模式的最优选择抑或最理想状态?
日本学者大井正认为：“无论哪一种形式的婚姻，都不可能除去或无视性交行为。”“如果从发生学理论来看，性行为不仅是婚姻的基础，也是婚姻的主要内容。这是性行为与婚姻的本质联系”。这无疑是问题的一个合理的侧面。但另一个侧面则是，性行为与婚姻不仅具有本质的联系，也同时具有尖锐的冲突。人虽自动物界中脱颖而出，但人类仍属动物。人的生理本能，至今仍与许多动物颇具相似之处。如为保障繁衍，雄性性欲保持较长时期的旺盛，以保证供应雌性受孕之需；而雌性则在受孕后，生理与心理都极大地转入哺育后代的过程，性欲减弱，以保证子代受到尽可能完善的照料(大致如此，当然也有特例与变异)。从这方面看，人类的一夫一妻婚制，是违拗人的生理本能的。首先，夫妇间纯属自然的性欲要求的强度差异被“忽略”不计了，其差异在妻子进入哺乳期以至更年期以后更加明显。这个简单而自然的事实，人们常常不愿承认或视而不见。其次，一些非生理因素，如长期两地分居；或夫妇一方残疾或重病在身；夫妇中一方情感衰退而性欲淡漠等等，都令人类在一夫一妻的婚制中，抑制着或曰管理着自己的性生理本能。我们不难看出严格的一夫一妻的婚姻制度常常伴着性压抑，婚后肉体上的剥夺和热情的消退，使双方都退回到了淡漠状态，这也可以从一个侧面解释为什么婚外情会象雨后春笋般滋生。
既然如此，为何人类中的大多数(至今已多达几十亿)，仍选择着一夫一妻婚制，而不受种族、国家、气候、地理条件等等的局限，殊途而同归?
2 一夫一妻制度存在的合理性
人类一夫一妻婚制，为什么能在违背人的生理本能的前提下，越千年跨百代而不衰落?面对如此广大而久远的事实(世界性的多世纪的)，十分简要地追溯一下其起因显然是必要的了。在人类发展的初期阶段，由于物质生产改进到田园化水平，剩余产品出现并转化为私有财产；为确保私有财产的血缘传递，一夫一妻婚制被认可和确定了。费孝通先生的《生育制度》对此有过详尽而完善的论述。而一夫一妻婚制的巩固，又反过来刺激着私人财产的积蓄和血缘传递。每一个家庭为子代积蓄财产、纯洁血缘，又为财产的增加而对子代加强教育与强化社会化过程，以利于子代长大后及其为新的子代的成长，得到较优越的地位和尽可能富足一些的物质生活。[2]
另外，从人类的性本能来看，如果男女情感生活、性欲生活都将自由选择，无须固定在某一个人身上，这或许更合于人的本性，但却必然造成无序的性竞争，这将对人类生存及其他生活必要的条件产生严重的危害性后果：①导致部分人或许多人独居(这是性的充分自由竞争所必需的，西方国家现实独身者增多就是明证)，失去日常生活中配偶提供的危急救助，暴病猝死机率增加。②导致人与人之间基本性权利的根本不平等，一部分人的基本人权——性需求根本无法实现。③导致社会的人口延续的萎缩和退化，部分公民丧失生育权等基本人权。由于竞争的完全无序，必然造成一部分人终身无配偶或终身不能过一次性生活，进而使这部分公民因社会地位等因素的影响而终身无生育的机会，基因遗传的基本人权被剥夺。④导致和加剧人际情感和性关系的冲突。人类文明几千年形成了性心理的习惯，即要求性伴侣一定时期内的排他性，这种心理应该说男女完全一样，也是现代爱情产生的基本点。如果性在婚外完全自由，则势必产生相关当事人的情感冲突，增加社会矛盾激化的因素，影响社会其他方面的正常稳定发展。
为了克服上述弊病，消除这些不利于人类社会发展的恶果，人类社会几千年的选择最终抛弃了“性的绝对自由”，确立了一夫一妻的婚姻制度，肯定了每个成年适婚公民的配偶权。 [3]最初这种制度虽说过于禁锢和压抑人性，但经过这几千年的改良，人类在保留和发展这种制度的前提下，逐步获得了某种程度上的性自由。
一夫一妻制度固然有其存在的合理性，却无法避免其与生俱来的生物学挑战。从这个结论出发，我们有必要重新考量以法律捍卫一夫一妻制度的合理性边界的问题，特别是以法律惩罚“第三者”的立法价值的问题。
3 以法律惩罚“第三者”的立法价值评价
要对法律惩罚“第三者”的立法价值作出客观理性的分析和判断，首先有赖于对“第三者”为什么会出现这一问题的回答。
“第三者”出现的主要原因有：①历史原因造成部分人婚姻质量低下，于是“只要存在没有爱情的婚姻，就会发生没有婚姻的爱情”。②夫妻之间因性欲强弱和性知识、性观念的差异导致性生活不和谐。性需求长期不能获得满足，也会促使一方寻求婚外性补偿。③从心理变化特征看，“异性相吸”的规律不因结婚而消失。中国人婚后对配偶耻于情感表达，情感需求强烈的人经不住婚外情感的吸引。④伦理观念的变化，更多的人认同了婚外恋应当属于个人隐私范围内的事，性权利应当属于自己。认为“为爱而发生性行为是道德的”。 [4]其他原因还包括：社会流动半径增大，相逢意中人的机会大大增加；夫妻长时间时空阻隔；外在压力、约束力减少，经济条件改善等等。
从以上分析我们不难看出，“第三者”的出现固然有其多种多样的成因，但人类的生物学特点——男女性欲强度不同及一夫一妻制度下性压抑的如影随行恐怕是“第三者”出现的内在的推动力。
既然如此，是否运用婚姻法来惩罚“第三者”，就必须进行更审慎的立法价值考量。“所有的法律或应有的法律一般目的都在于增加全民的幸福，因而它首先应尽可能排除任何破坏幸福的事情。换句话说，排除伤害。但是任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。根据功利主义原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以保证排除更大的罪恶。” [5]笔者认为，以法律惩罚“第三者”不符合立法的这一价值取向。
3.1 以法律惩罚“第三者”无根据。在性质上，“第三者”的行为完全不同于“杀人”、“抢劫”等犯罪行为，也不同于“欺诈”、“毁约”等违法行为。因为这些违法犯罪行为都是对社会基本道德的违反，即使在小范围内存在，也会直接威胁到人类基本的生存和生活秩序，必须以强力进行控制。而“第三者”的行为在更大的程度上体现为个人性道德意识问题，充其量只会造成对私人生活秩序的干扰。事实上，只要我们能从“盲目”的“道德的义愤”中走出来，冷静地思考一下，便不难发现：“第三者”之所以“受到痛斥，并非由于人们确信它们伤害社会，而只是由于它们是‘反常的’，而只是由于它们是‘反常的’，是对公认的或正常的性表达方式的偏离”。 [6]
况且，按照社会总体的道德评价标准，“第三者”的行为也并非全部有违道德和正义。有些婚姻原本就没有爱情基础或已经丧失爱情基础，其存在仅仅是“一种外表和骗局”， [7]更是一种“不道德”[8]。当然，不可否认，现实中确有只以个人享乐为目的，恶意破坏他人婚姻的“第三者”，造成了许多婚姻家庭的悲剧。但作为人类社会“整体规范”的法律，只能也只应该以“社会整体”为其根基。否则，必然会在保护一部分人利益的同时，却要牺牲更多人的利益，从而背离“公平”、“正义”的价值取向。
3.2 以法律惩罚“第三者”无效果。虽然“第三者”的行为会在一定的范围内会给个人和社会造成某种伤害，但以法律惩罚并不能有效防止这种伤害的发生。
3.2.1 道德法则是具体个别的，它因每个人、每一情形而有所不同，故是不能编纂的，且只能直觉地予以理解。相反，法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。[9]这便是“个体化道德”与“统一化法律”之间矛盾的不可调和性。它始终存在并作用于人类的文明社会，尤其在“统一化法律”不能代表社会总体道德评价的时候，这种矛盾就会更加激烈，甚至直接导致法律的“施行无效”。对于“第三者”，人们内心的道德评价原本就千差万别，又因“第三者”介入婚姻的具体情况不同而更显复杂。许多“第三者”或有“第三者”的一方配偶并不认为自己的行为是不道德的，相反，却认为自己是在为实现“道德”的婚姻而努力。而当事实确实如此的时候，社会舆论也会对此作出肯定的评价。在这种情况下，另一方配偶所受伤害与“第三者”所获利益究竟哪大哪小，又究竟该舍谁取谁，法律需要一种“尺度”来作出评判。但很显然，这一“尺度”是无法被法条“固定”下来的。没有“固定”的尺度，就很难保证法律的公正实施；而一个不公正的法律，必然会招致人们发自内心的排斥，其“效力”又从何而来?
3.2.2 夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利。他们的存在首先是作为一个独立的个体，然后才是婚姻中的一方。男女双方都有权利决定自己爱或不爱，决定使爱情深化或终结。同时，随着社会物质财富的不断增加，物质条件及其派生因素在婚姻中的地位日趋下降，“爱情”已无可质疑地成为了现代婚姻的基础。这样，一旦人们在既存婚姻中已找不到爱情和幸福，就必然会把目标转向婚姻之外，与此对应，也就必然会有“第三者”的产生。所以，要想从根本上杜绝“第三者”，首先要从根本上禁止有配偶的人对婚姻有任何“不忠”的思想或行为。然而，法律“可以强迫一对夫妇履行同居的义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。[10]情感在婚姻之外，“婚外情”就不可避免，“第三者”就不会消失。法律虽有权力作为后盾，但最多也只能达到规范行为的效果。这对于以情感为基础的婚姻来说，实在谈不上有何意义，这种“效果”恐怕也不是立法者所期待实现的。
3.3 以法律惩罚“第三者”无必要。目前之所以存在“第三者”破坏家庭的说法，主要还是因为社会生产力还没有达到能使婚姻完全摆脱物质束缚的程度。尤其是妇女地位低，经济能力弱，离开男性往往会给社会造成很大负担。然而，我们应当能够预见，随着生产力的高度发展，人类素质的全面提高，“第三者”这一概念也终将自行归于消灭。在摆脱了一切经济的、世俗的束缚之后，人们会发自内心地接受“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”，“也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”[11]这一婚姻观念。在这样的理想模式中，可以肯定，首先不会有“无爱”婚姻的存在，夫妻有爱情为基础，自然不会在婚姻之外再寻求“第三者”；其次，一旦婚姻失去爱情的基础，夫妻双方也会自觉自愿地结束婚姻关系，而这种“结束”不会给任何一方带来任何的伤害。最后，摆脱“无爱”的“不道德”的婚姻，去建构“有爱”的、“道德”的婚姻，会被社会所普遍认同，并视之为当然。自然也就不会有所谓“第三者”的出现。
注释：
[1] 有思：《对“一夫一妻”制说YES OR NO?》，http：//women.sohu.com
[2] 代春萍：《试论社会因素对婚姻家庭的作用》，《安徽警官职业学院学报》2003年第2期；《性行为与婚姻制度有何联系?》http：//www.x.com.cn
[3] 杨遂全：《性竞争与基本人权、配偶权的保障》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第286页
[4] 陈新欣：《对婚外恋的认识应全面、客观》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第294页
[5] [英]边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页
[6] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第17页
[7] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1982年版，第184页
[8] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页
[9] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第19页
[10] 梁治平：《文明、法律与社会控制》，载《法辩——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1996年版，第138页
[11] 《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页
收稿日期：2007-10-26
【关键词】一夫一妻；性本能；“第三者”；立法价值
The monogyny biology and the jurisprudence carefully examined
Lan Xiaoyan
【Abstract】Human society’s marital family system to pass through several millenniums evolution，walks today monogamy Shan Ouzhi the society，however the history certainly did not mean to the monogamy system choice this system indestructiblity. Because humanity’s biology characteristic——men and women sexual desire intensity is different，causes the monogamy system the stability to face the nature to constrain and so on the biology challenge. From this embarks，this article attempts on by the legal penalty “the third party” the question proposes the more careful legislation value consideration.
【Key words】Monogamy；Sexual instinct；“Third party”；Legislation value
【中图分类号】C913.1
【文献标识码】A
【文章编号】1005-250X(2007)11-0005-04
木子美事件在网上炒得沸沸扬扬，一时间仁者见仁，智者见智。撇开当事人本身，人们似乎更多关心的是性和爱的话题，质疑的是现存的一夫一妻的婚姻制度是否完美和合理。它是人类迄今为止的最大的进步还是人们不可战胜的宿命?是人们爱情的世外桃源还是灵魂的痛苦羁绊呢?[1]除了以上一个普通社会人的审思，作为法律人的我们又应如何客观地审视一夫一妻制度及其遭遇的“第三者”的挑战?本文力图打通生物学与法理学之间的桥梁，给予一夫一妻制一个较为深刻的认识。
1 一夫一妻制的生物学软肋
人类今天的婚姻关系起源于异性相吸产生的亲合力，现今的形式是被各种性规则操作的结果。正是这些规则的建立和普遍承认，才在人类社会中确立了今天的婚姻制度。纵观人类性关系的规则与制度的演进过程，可发现它呈现一个从异性间无限制性行为时期，到有限制群婚，再到以主夫主妇为特征的结偶婚阶段，又经过以配偶私有化为特征的占有婚阶段，才走到今天一夫一妻单偶婚制社会。
然而，一夫一妻制度是否就是人类历史对婚姻家庭模式的最优选择抑或最理想状态?
日本学者大井正认为：“无论哪一种形式的婚姻，都不可能除去或无视性交行为。”“如果从发生学理论来看，性行为不仅是婚姻的基础，也是婚姻的主要内容。这是性行为与婚姻的本质联系”。这无疑是问题的一个合理的侧面。但另一个侧面则是，性行为与婚姻不仅具有本质的联系，也同时具有尖锐的冲突。人虽自动物界中脱颖而出，但人类仍属动物。人的生理本能，至今仍与许多动物颇具相似之处。如为保障繁衍，雄性性欲保持较长时期的旺盛，以保证供应雌性受孕之需；而雌性则在受孕后，生理与心理都极大地转入哺育后代的过程，性欲减弱，以保证子代受到尽可能完善的照料(大致如此，当然也有特例与变异)。从这方面看，人类的一夫一妻婚制，是违拗人的生理本能的。首先，夫妇间纯属自然的性欲要求的强度差异被“忽略”不计了，其差异在妻子进入哺乳期以至更年期以后更加明显。这个简单而自然的事实，人们常常不愿承认或视而不见。其次，一些非生理因素，如长期两地分居；或夫妇一方残疾或重病在身；夫妇中一方情感衰退而性欲淡漠等等，都令人类在一夫一妻的婚制中，抑制着或曰管理着自己的性生理本能。我们不难看出严格的一夫一妻的婚姻制度常常伴着性压抑，婚后肉体上的剥夺和热情的消退，使双方都退回到了淡漠状态，这也可以从一个侧面解释为什么婚外情会象雨后春笋般滋生。
既然如此，为何人类中的大多数(至今已多达几十亿)，仍选择着一夫一妻婚制，而不受种族、国家、气候、地理条件等等的局限，殊途而同归?
2 一夫一妻制度存在的合理性
人类一夫一妻婚制，为什么能在违背人的生理本能的前提下，越千年跨百代而不衰落?面对如此广大而久远的事实(世界性的多世纪的)，十分简要地追溯一下其起因显然是必要的了。在人类发展的初期阶段，由于物质生产改进到田园化水平，剩余产品出现并转化为私有财产；为确保私有财产的血缘传递，一夫一妻婚制被认可和确定了。费孝通先生的《生育制度》对此有过详尽而完善的论述。而一夫一妻婚制的巩固，又反过来刺激着私人财产的积蓄和血缘传递。每一个家庭为子代积蓄财产、纯洁血缘，又为财产的增加而对子代加强教育与强化社会化过程，以利于子代长大后及其为新的子代的成长，得到较优越的地位和尽可能富足一些的物质生活。[2]
另外，从人类的性本能来看，如果男女情感生活、性欲生活都将自由选择，无须固定在某一个人身上，这或许更合于人的本性，但却必然造成无序的性竞争，这将对人类生存及其他生活必要的条件产生严重的危害性后果：①导致部分人或许多人独居(这是性的充分自由竞争所必需的，西方国家现实独身者增多就是明证)，失去日常生活中配偶提供的危急救助，暴病猝死机率增加。②导致人与人之间基本性权利的根本不平等，一部分人的基本人权——性需求根本无法实现。③导致社会的人口延续的萎缩和退化，部分公民丧失生育权等基本人权。由于竞争的完全无序，必然造成一部分人终身无配偶或终身不能过一次性生活，进而使这部分公民因社会地位等因素的影响而终身无生育的机会，基因遗传的基本人权被剥夺。④导致和加剧人际情感和性关系的冲突。人类文明几千年形成了性心理的习惯，即要求性伴侣一定时期内的排他性，这种心理应该说男女完全一样，也是现代爱情产生的基本点。如果性在婚外完全自由，则势必产生相关当事人的情感冲突，增加社会矛盾激化的因素，影响社会其他方面的正常稳定发展。
为了克服上述弊病，消除这些不利于人类社会发展的恶果，人类社会几千年的选择最终抛弃了“性的绝对自由”，确立了一夫一妻的婚姻制度，肯定了每个成年适婚公民的配偶权。 [3]最初这种制度虽说过于禁锢和压抑人性，但经过这几千年的改良，人类在保留和发展这种制度的前提下，逐步获得了某种程度上的性自由。
一夫一妻制度固然有其存在的合理性，却无法避免其与生俱来的生物学挑战。从这个结论出发，我们有必要重新考量以法律捍卫一夫一妻制度的合理性边界的问题，特别是以法律惩罚“第三者”的立法价值的问题。
3 以法律惩罚“第三者”的立法价值评价
要对法律惩罚“第三者”的立法价值作出客观理性的分析和判断，首先有赖于对“第三者”为什么会出现这一问题的回答。
“第三者”出现的主要原因有：①历史原因造成部分人婚姻质量低下，于是“只要存在没有爱情的婚姻，就会发生没有婚姻的爱情”。②夫妻之间因性欲强弱和性知识、性观念的差异导致性生活不和谐。性需求长期不能获得满足，也会促使一方寻求婚外性补偿。③从心理变化特征看，“异性相吸”的规律不因结婚而消失。中国人婚后对配偶耻于情感表达，情感需求强烈的人经不住婚外情感的吸引。④伦理观念的变化，更多的人认同了婚外恋应当属于个人隐私范围内的事，性权利应当属于自己。认为“为爱而发生性行为是道德的”。 [4]其他原因还包括：社会流动半径增大，相逢意中人的机会大大增加；夫妻长时间时空阻隔；外在压力、约束力减少，经济条件改善等等。
从以上分析我们不难看出，“第三者”的出现固然有其多种多样的成因，但人类的生物学特点——男女性欲强度不同及一夫一妻制度下性压抑的如影随行恐怕是“第三者”出现的内在的推动力。
既然如此，是否运用婚姻法来惩罚“第三者”，就必须进行更审慎的立法价值考量。“所有的法律或应有的法律一般目的都在于增加全民的幸福，因而它首先应尽可能排除任何破坏幸福的事情。换句话说，排除伤害。但是任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。根据功利主义原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以保证排除更大的罪恶。” [5]笔者认为，以法律惩罚“第三者”不符合立法的这一价值取向。
3.1 以法律惩罚“第三者”无根据。在性质上，“第三者”的行为完全不同于“杀人”、“抢劫”等犯罪行为，也不同于“欺诈”、“毁约”等违法行为。因为这些违法犯罪行为都是对社会基本道德的违反，即使在小范围内存在，也会直接威胁到人类基本的生存和生活秩序，必须以强力进行控制。而“第三者”的行为在更大的程度上体现为个人性道德意识问题，充其量只会造成对私人生活秩序的干扰。事实上，只要我们能从“盲目”的“道德的义愤”中走出来，冷静地思考一下，便不难发现：“第三者”之所以“受到痛斥，并非由于人们确信它们伤害社会，而只是由于它们是‘反常的’，而只是由于它们是‘反常的’，是对公认的或正常的性表达方式的偏离”。 [6]
况且，按照社会总体的道德评价标准，“第三者”的行为也并非全部有违道德和正义。有些婚姻原本就没有爱情基础或已经丧失爱情基础，其存在仅仅是“一种外表和骗局”， [7]更是一种“不道德”[8]。当然，不可否认，现实中确有只以个人享乐为目的，恶意破坏他人婚姻的“第三者”，造成了许多婚姻家庭的悲剧。但作为人类社会“整体规范”的法律，只能也只应该以“社会整体”为其根基。否则，必然会在保护一部分人利益的同时，却要牺牲更多人的利益，从而背离“公平”、“正义”的价值取向。
3.2 以法律惩罚“第三者”无效果。虽然“第三者”的行为会在一定的范围内会给个人和社会造成某种伤害，但以法律惩罚并不能有效防止这种伤害的发生。
3.2.1 道德法则是具体个别的，它因每个人、每一情形而有所不同，故是不能编纂的，且只能直觉地予以理解。相反，法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。[9]这便是“个体化道德”与“统一化法律”之间矛盾的不可调和性。它始终存在并作用于人类的文明社会，尤其在“统一化法律”不能代表社会总体道德评价的时候，这种矛盾就会更加激烈，甚至直接导致法律的“施行无效”。对于“第三者”，人们内心的道德评价原本就千差万别，又因“第三者”介入婚姻的具体情况不同而更显复杂。许多“第三者”或有“第三者”的一方配偶并不认为自己的行为是不道德的，相反，却认为自己是在为实现“道德”的婚姻而努力。而当事实确实如此的时候，社会舆论也会对此作出肯定的评价。在这种情况下，另一方配偶所受伤害与“第三者”所获利益究竟哪大哪小，又究竟该舍谁取谁，法律需要一种“尺度”来作出评判。但很显然，这一“尺度”是无法被法条“固定”下来的。没有“固定”的尺度，就很难保证法律的公正实施；而一个不公正的法律，必然会招致人们发自内心的排斥，其“效力”又从何而来?
3.2.2 夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利。他们的存在首先是作为一个独立的个体，然后才是婚姻中的一方。男女双方都有权利决定自己爱或不爱，决定使爱情深化或终结。同时，随着社会物质财富的不断增加，物质条件及其派生因素在婚姻中的地位日趋下降，“爱情”已无可质疑地成为了现代婚姻的基础。这样，一旦人们在既存婚姻中已找不到爱情和幸福，就必然会把目标转向婚姻之外，与此对应，也就必然会有“第三者”的产生。所以，要想从根本上杜绝“第三者”，首先要从根本上禁止有配偶的人对婚姻有任何“不忠”的思想或行为。然而，法律“可以强迫一对夫妇履行同居的义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。[10]情感在婚姻之外，“婚外情”就不可避免，“第三者”就不会消失。法律虽有权力作为后盾，但最多也只能达到规范行为的效果。这对于以情感为基础的婚姻来说，实在谈不上有何意义，这种“效果”恐怕也不是立法者所期待实现的。
3.3 以法律惩罚“第三者”无必要。目前之所以存在“第三者”破坏家庭的说法，主要还是因为社会生产力还没有达到能使婚姻完全摆脱物质束缚的程度。尤其是妇女地位低，经济能力弱，离开男性往往会给社会造成很大负担。然而，我们应当能够预见，随着生产力的高度发展，人类素质的全面提高，“第三者”这一概念也终将自行归于消灭。在摆脱了一切经济的、世俗的束缚之后，人们会发自内心地接受“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”，“也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”[11]这一婚姻观念。在这样的理想模式中，可以肯定，首先不会有“无爱”婚姻的存在，夫妻有爱情为基础，自然不会在婚姻之外再寻求“第三者”；其次，一旦婚姻失去爱情的基础，夫妻双方也会自觉自愿地结束婚姻关系，而这种“结束”不会给任何一方带来任何的伤害。最后，摆脱“无爱”的“不道德”的婚姻，去建构“有爱”的、“道德”的婚姻，会被社会所普遍认同，并视之为当然。自然也就不会有所谓“第三者”的出现。
注释：
[1] 有思：《对“一夫一妻”制说YES OR NO?》，http：//women.sohu.com
[2] 代春萍：《试论社会因素对婚姻家庭的作用》，《安徽警官职业学院学报》2003年第2期；《性行为与婚姻制度有何联系?》http：//www.x.com.cn
[3] 杨遂全：《性竞争与基本人权、配偶权的保障》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第286页
[4] 陈新欣：《对婚外恋的认识应全面、客观》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第294页
[5] [英]边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页
[6] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第17页
[7] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1982年版，第184页
[8] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页
[9] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第19页
[10] 梁治平：《文明、法律与社会控制》，载《法辩——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1996年版，第138页
[11] 《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页
收稿日期：2007-10-26