一天，居某和朋友特某在新疆新源县则克台镇的一家游戏厅玩游戏，特某向居某借50元钱，居某身上没有钱了，就将自己的信用社活期存折交给特某，告诉了特某存折的密码，委托特某到信用社帮其取1000元。特某取完1000元后发现存折里有两万多元遂产生了非法占有的目的。特某带上存折坐车来到12公里以外的县城信用社另一个网点以居某的名义从存折里取了两万元后潜逃到200公里外的伊宁市。居某等不到特某就去寻找，后报案。三天后特某被公安机关抓获，8600元已被挥霍，其余赃款追回。
　　本案在处理中有三种意见。
　　第一种意见认为特某的行为构成盗窃罪。理由是：特某取得存折并取1000元是基于居某的委托，没有将该款交给居某而潜逃是侵占行为，特某使用密码第二次取两万元超出了居某的授权范围，对居某来说是不知情的，属于以秘密手段实施的非法占有他人财物数额较大的行为，构成盗窃罪。
　　第二种意见认为特某构成侵占罪。理由是：居某将存折交给特某并告知存折的密码，对于特某来说，存折里的钱是即时能够兑现的，相当于将钱交给特某代管。特某基于委托关系取得该款的暂时保管权。特某携款潜逃的行为属拒不交出行为，拒不交出可以是公然的也可以是隐形的，即虽然没有以语言或文字明确表示拒不交出，但从其行为可以推定。代为保管的他人财物拒不交出，数额较大的行为符合《刑法》第二百七十条之规定，构成侵占罪。
　　第三种意见认为特某的行为构成诈骗罪。
　　笔者同意第三种意见。
　　一、本案不构成侵占罪
　　侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者发现的他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。“代为保管”是指行为人基于委托或者合同等关系使他人的财物置于自己的管理之下。行为人占有他人财物的手段并不违法，即占有财物状态的合法性。侵占罪的对象是自己占有或者脱离占有的他人财物，侵占罪所保护的具体法益为财物的本权，即财物本来的所有权，行为人侵犯的是被害人行使财物本来的所有权，该罪的本质特征是将合法持有的他人财物非法据为己有。
　　占有是事实上的支配。刑法上的“占有”包括物理范围内的占有，以及根据社会一般观念可推知财物支配人的状态。本案中，特某对存折的占有并不意味着对存折内钱款的占有。从法律上来说，银行存折只是一种记载着存款人与银行债权债务的凭证，这种债权债务关系具有相对性，存折的现金价值仅在存折所有人和存储的金融机构之间。从占有的意义上来看，对存折的占有不同于对存折上所记载的货币的占有。客户将货币存入银行，银行为客户开具了存折等凭据，双方即形成了一种债权债权关系，银行取得了对货币的占有，同时承担对客户的债务。本案中及时特某取得了对存折的保管也不能认为是对存折内货币的保管。其根据所有人的委托代为取1000元的行为具有合法性，对此款拒不交出的行为应定性为侵占，但对其以所有人名义私自支取的两万元的占有没有合法依据，自然不构成侵占罪。
　　二、本案不构成盗窃罪
　　根据通说，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入室窃取、扒窃财物的行为。这里所指的“秘密”具有特定的含义，首先，该“秘密”仅指针对当时财物的控制人而言的“秘密”，只要没有被财物的控制人发觉，就不影响窃取行为的秘密性。其次，所谓“秘密”只是窃取行为人主观上的自我认识，即行为人自以为财物的控制人不知道或没有发觉而窃取财物的行为，至于客观上财物控制人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。盗窃案件中行为人的窃取行为不需要相对人的帮助。本案中特某基于非法占有的目的，在县城信用社填写了居某的名字要求取款，现金的实际控制人信用社业务员在特某输入正确的密码后将两万元交给了特某，其取得现金得到了现金实际控制人业务员的帮助，显然不符合盗窃罪的构成。
　　三、本案构成诈骗罪
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。本罪的客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有人或者管理人产生错觉，信以为真，“自愿”把财物交出。其基本模式是：行为人实施欺骗行为-对方陷入错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人取得或使第三人取得财产-被害人遭受损失。诈骗罪与盗窃罪的区别在于行为人所取得财物的方式是基于处分权人错误认识而对财物的处分，如果“交付”人不具有处分权限则不能认定為诈骗罪，例如行为人到被害人家中冒充被害人的朋友向其5岁的儿子以被害人的名义拿家中的东西，此时小孩子给行为人物品的行为就不具有处分权。本案中银行对储户的存款是具有处分权限的，正是行为人以被害人的名义冒充被害人取款，银行产生错误认识将存款交给行为人，致使被害人遭受了损失，受骗的是银行，受害人则是存折所有人居某，其行为模式完全符合诈骗罪的构成，是典型的三角诈骗。
　　作者简介
　　新疆新源县人民检察院。