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摘要：2020年12月，一则关于美团配送费杀熟的博客再度引发公众对大数据杀熟的热议。消费者在享受技术便利的同时成为技术欺凌的对象。尽管我国已有相关法律法规在反垄断领域规制杀熟行为，但在非垄断领域仍有适用空白，加之网络平台的技术优势和算法的隐蔽性，消费者知情权和经营者披露义务出现合规困境，又因监管和救济制度供给不足导致消费者合法权益较难受到保护。
关键词：电子商务平台;“大数据杀熟”;监管义务
简单说，“杀熟”是指销售同一类型商品时，卖家对于老顾客的商品要价要高于新顾客。大数据杀熟则是传统杀熟行为在互联网电商平台中的另一种展现。电商平台经营者的杀熟行为通常是在电商平台中产生，利用大数据技术提供算法，将消费者在平台的消费信息收集整理并建模分析，掌握消费者能力、价额敏感度等，从而根据上述信息对消费者实施差别定价行为。从本质角度分析，大数据杀熟为“价格歧视”，由于我国《消费者权益保护法》中没有对“大数据杀熟”相关行为进行明确定义，因此无法将该行为定义为消费欺诈。法律规制的缺失，导致社会对于电商平台经营者大数据杀熟行为的监督管理存在着一定的滞后性。
1.大数据杀熟的法律性质
对于大数据杀熟的定性问题，学界尚未得出统一结论，目前争议较大的主要有以下三种观点：价格歧视说、价格欺诈说以及算法歧视说。主张价格歧视说的学者认为，大数据杀熟行为就是针对相同商品、在同一时间段内，经营者对不同用户给予不同报价的价格歧视行为。经济学理论对价格歧视进行了等级分类：一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视。大数据杀熟行为属于严格意义上的一级价格歧视，即根据不同用户所能负担的最高意愿付价格进行区别定价，实现“千人千价”的理想化结果。主张价格欺诈说的学者认为，大数据杀熟行为的本质是经营者基于故意的主观态度对消费者作出的、违背消费者真实意愿的价格欺骗行为。经营者利用其掌握的信息优势，给予不同消费者符合其能接受的最高报价，消费者基于该虚假报价作出有违真意表示的交易行为，该行为侵犯了消费者的公平交易权。主张算法歧视说的学者认为，大数据杀熟行为以大数据算法为技术支持，属于滥用算法权利的违规行为。算法技术本身应当具有中立性，但由于操作人员的主观意识、利己思维，进行数据操纵是易于操作的;基于算法技术的隐秘性、专业性和针对性，消费者的举证责任难度系数较大，维权成本较高。
2.“大数据杀熟”具有广泛危害性
大数据时代为商家实行区别定价创造了更多可能性。一方面，在筛选识别环节，商家能够记录、收集、观测到更多有关消费者的信息，如收入、职业、性格、爱好、作息规律、消费习惯等等，从而运用人工智能算法技术根据这些多维信息估测不同消费者的支付意愿。高支付意愿的消费者更容易被识别筛选出来。另一方面，在区别定价环节，在线上消费业态中，每个消费者面临不同的商品界面、交易界面，消费者之间被彼此分割开来，使得“千人千面”“千人千价”“即时调价”更为可能。不论对于消费者，还是对于平台企业，抑或对于整个社会福利而言，“大数据杀熟”行为都存在广泛危害性：一方面，消费者为了规避被“杀熟”，要消耗更多时间精力来“反杀熟”。例如：有的消费者为了防止被“杀熟”，在手机上同时安装多个约车APP或外卖APP;有的消费者每次叫外卖或打车前要在不同平台之间反复比较，价比三家之后再做决定;还有消费者发现了小窍门—交替使用不同的约车APP或外卖APP，以便让后台知道自己是有替代选项的。这些五花八门的所谓“反杀熟”手段，会消耗消费者大量时间和精力，实为无奈之举。另一方面，“大数据杀熟”行为也会对平台企业的社会形象造成负面影响，留下滥用消费者个人数据、滥用市场支配地位的印象。与此同时，“大数据杀熟”還会损害社会公平正义，危害商贸流通秩序，抬高经济中流通环节交易费用，从而降低社会整体福利。上世纪八九十年代，我国线下商贸流通市场上曾经有过类似的教训—当时，“看人下菜碟”“量身要价”，欺诈消费者的行为较为普遍。后来经过社会各界的共同努力，“明码标价”才成为一个普遍共识和通行做法。当前，在互联网经济和大数据时代，面对新的挑战，同样也需要社会各界共同努力，构建新的、健康的线上商贸流通秩序。
3.电子商务平台监管的规制困境
3.1对经营者的定价行为监管困难
电子商务能够快速发展的原因之一在于其无限性，即电商经营者、面向的消费者均不受范围的限制，这一特点使得电子商务行业避免了地域、受众、时间因素等实体产业的经营困境，但同时造成行业监管的难题。电子商务行业的运营基础在于数据管理，由于数据的数量规模庞大，即使是电子商务平台也难以做到一一监管，这就让电商经营者有漏洞可寻，发生大数据杀熟等一系列运用大数据操作的不规范行为。由于大数据算法具有专业性强、数据更替快、难以保存等特点，电子商务平台对于经营者的定价行为无法实时监控。
3.2大数据背景下个人信息保护力不足
通常说，软件或者平台对用户个人信息收集时，会向用户说明信息收集类型、收集方式、信息用途等，同时要经用户同意之后才能够进行相关信息的收集。上述规则设置的初衷是让用户明确个人信息的具体取向。然而，随着大数据技术在电商平台的广泛运用，尽管该规则仍然在用户首次使用平台时向用户展示，但是经营者为了在遵守规则的基础上收集用户的信息，往往将隐私条款的内容设置过于复杂，致使用户需要花费大量的时间和精力阅读具体条款。但是，实际生活中大多数用户采取直接点击同意的方式。假设不同意则无法使用该软件或者平台。换句话说，经营者提供的“隐私条款”成为与用户之间的摆设，并不能起到保护用户个人信息的功能。特别是大数据背景下，经营者对于用户个人信息的收集和用途不再是传统相对单一化，而是深入挖掘个人信息，创设“大数据画像”，将用户经济、喜好、信用、健康等各个方面分析预测，以实现对用户的精准化营销。
3.3消费者知情权、经营者披露义务与个人信息保护存在合规冲突
关键词：电子商务平台;“大数据杀熟”;监管义务
简单说，“杀熟”是指销售同一类型商品时，卖家对于老顾客的商品要价要高于新顾客。大数据杀熟则是传统杀熟行为在互联网电商平台中的另一种展现。电商平台经营者的杀熟行为通常是在电商平台中产生，利用大数据技术提供算法，将消费者在平台的消费信息收集整理并建模分析，掌握消费者能力、价额敏感度等，从而根据上述信息对消费者实施差别定价行为。从本质角度分析，大数据杀熟为“价格歧视”，由于我国《消费者权益保护法》中没有对“大数据杀熟”相关行为进行明确定义，因此无法将该行为定义为消费欺诈。法律规制的缺失，导致社会对于电商平台经营者大数据杀熟行为的监督管理存在着一定的滞后性。
1.大数据杀熟的法律性质
对于大数据杀熟的定性问题，学界尚未得出统一结论，目前争议较大的主要有以下三种观点：价格歧视说、价格欺诈说以及算法歧视说。主张价格歧视说的学者认为，大数据杀熟行为就是针对相同商品、在同一时间段内，经营者对不同用户给予不同报价的价格歧视行为。经济学理论对价格歧视进行了等级分类：一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视。大数据杀熟行为属于严格意义上的一级价格歧视，即根据不同用户所能负担的最高意愿付价格进行区别定价，实现“千人千价”的理想化结果。主张价格欺诈说的学者认为，大数据杀熟行为的本质是经营者基于故意的主观态度对消费者作出的、违背消费者真实意愿的价格欺骗行为。经营者利用其掌握的信息优势，给予不同消费者符合其能接受的最高报价，消费者基于该虚假报价作出有违真意表示的交易行为，该行为侵犯了消费者的公平交易权。主张算法歧视说的学者认为，大数据杀熟行为以大数据算法为技术支持，属于滥用算法权利的违规行为。算法技术本身应当具有中立性，但由于操作人员的主观意识、利己思维，进行数据操纵是易于操作的;基于算法技术的隐秘性、专业性和针对性，消费者的举证责任难度系数较大，维权成本较高。
2.“大数据杀熟”具有广泛危害性
大数据时代为商家实行区别定价创造了更多可能性。一方面，在筛选识别环节，商家能够记录、收集、观测到更多有关消费者的信息，如收入、职业、性格、爱好、作息规律、消费习惯等等，从而运用人工智能算法技术根据这些多维信息估测不同消费者的支付意愿。高支付意愿的消费者更容易被识别筛选出来。另一方面，在区别定价环节，在线上消费业态中，每个消费者面临不同的商品界面、交易界面，消费者之间被彼此分割开来，使得“千人千面”“千人千价”“即时调价”更为可能。不论对于消费者，还是对于平台企业，抑或对于整个社会福利而言，“大数据杀熟”行为都存在广泛危害性：一方面，消费者为了规避被“杀熟”，要消耗更多时间精力来“反杀熟”。例如：有的消费者为了防止被“杀熟”，在手机上同时安装多个约车APP或外卖APP;有的消费者每次叫外卖或打车前要在不同平台之间反复比较，价比三家之后再做决定;还有消费者发现了小窍门—交替使用不同的约车APP或外卖APP，以便让后台知道自己是有替代选项的。这些五花八门的所谓“反杀熟”手段，会消耗消费者大量时间和精力，实为无奈之举。另一方面，“大数据杀熟”行为也会对平台企业的社会形象造成负面影响，留下滥用消费者个人数据、滥用市场支配地位的印象。与此同时，“大数据杀熟”還会损害社会公平正义，危害商贸流通秩序，抬高经济中流通环节交易费用，从而降低社会整体福利。上世纪八九十年代，我国线下商贸流通市场上曾经有过类似的教训—当时，“看人下菜碟”“量身要价”，欺诈消费者的行为较为普遍。后来经过社会各界的共同努力，“明码标价”才成为一个普遍共识和通行做法。当前，在互联网经济和大数据时代，面对新的挑战，同样也需要社会各界共同努力，构建新的、健康的线上商贸流通秩序。
3.电子商务平台监管的规制困境
3.1对经营者的定价行为监管困难
电子商务能够快速发展的原因之一在于其无限性，即电商经营者、面向的消费者均不受范围的限制，这一特点使得电子商务行业避免了地域、受众、时间因素等实体产业的经营困境，但同时造成行业监管的难题。电子商务行业的运营基础在于数据管理，由于数据的数量规模庞大，即使是电子商务平台也难以做到一一监管，这就让电商经营者有漏洞可寻，发生大数据杀熟等一系列运用大数据操作的不规范行为。由于大数据算法具有专业性强、数据更替快、难以保存等特点，电子商务平台对于经营者的定价行为无法实时监控。
3.2大数据背景下个人信息保护力不足
通常说，软件或者平台对用户个人信息收集时，会向用户说明信息收集类型、收集方式、信息用途等，同时要经用户同意之后才能够进行相关信息的收集。上述规则设置的初衷是让用户明确个人信息的具体取向。然而，随着大数据技术在电商平台的广泛运用，尽管该规则仍然在用户首次使用平台时向用户展示，但是经营者为了在遵守规则的基础上收集用户的信息，往往将隐私条款的内容设置过于复杂，致使用户需要花费大量的时间和精力阅读具体条款。但是，实际生活中大多数用户采取直接点击同意的方式。假设不同意则无法使用该软件或者平台。换句话说，经营者提供的“隐私条款”成为与用户之间的摆设，并不能起到保护用户个人信息的功能。特别是大数据背景下，经营者对于用户个人信息的收集和用途不再是传统相对单一化，而是深入挖掘个人信息，创设“大数据画像”，将用户经济、喜好、信用、健康等各个方面分析预测，以实现对用户的精准化营销。
3.3消费者知情权、经营者披露义务与个人信息保护存在合规冲突