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摘 要：人们似乎已经产生了一个思维定式，即离婚行为绝对有效。然而生活中，各种离婚案件千奇百怪，其中就包括近年来屡见不鲜的“假离婚”案件。这类案件鲜为人所关注，立法方面也几乎未有所涉及。本文将围绕这类案件进行分析，试图从法律角度寻求规制方法。
关键词：虚假离婚 通谋离婚 欺诈离婚 无效 可撤销
裴多菲在其箴言诗《自由与爱情》中留下了令人广为传颂的诗句：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”这位著名的匈牙利诗人将爱情看得比生命更重要，但与自由相比，爱情却又显得一文不名。倘若爱情与自由能够相互结合在一起，恐怕他更会将一切抛诸于脑后。这二者的结合，便是婚姻自由。
一、离婚自由之含义
在罗马法中，结婚能力更多地表现为对父权的从属性，即“如果当事人任何一方处于父权之下，不问其年龄，均需获得父亲的同意”。[1]只是到了近现代，婚姻自由才成为婚姻法的一项基本原则，其包含结婚自由与离婚自由两方面。
在西方国家，法律对结婚自由可谓关怀备至；而在离婚自由方面，若不考虑协议离婚这种方式，则各国法律规定均较为慎重，甚至在德国，根本不承认协议离婚的效力，因而离婚只能经过法院的判决而获准。[2]我国《婚姻法》在第三条、第五条等法律条文中也对婚姻自由进行了充分保障，而对离婚自由，和西方国家相类似，若不考虑第三十一条之情形，以诉讼方式离婚的条件仍难谓“自由”。
可见，在没有越过道德底线之时，法律几乎不会对结婚进行干预；相反，在离婚之诉中，当事人却承担着判决不准离婚之风险。因此，笔者认为，离婚自由更多针对协议离婚而言，即订立离婚协议，通过行政手段解除婚姻的自由。
二、虚假离婚之目的与界定
夫妻双方若感情极好，本无离婚理由；如已毫无感情，完全可以真正解除夫妻关系，何故虚假离婚？在回答这一问题之前，有必要弄清虚假离婚是何含义。
笔者以为，虚假离婚中的“假”系对人的主观作出的评价。故以夫妻双方的主观态度为标准，虚假离婚可以分为两类：第一类是双方都具有假离婚的意图；第二类是一方为达到真离婚的目的，以承诺先离婚再复婚的手段诱骗对方。正如学者所言，“虚假离婚包括两种情形：一是通谋离婚，二是欺诈离婚。”[3]
（一）通谋离婚之目的
夫妻为实现一方或（更多的是）双方的利益，可能相互串通签订虚假的离婚协议。这些利益包括：获得额外的房屋拆迁安置补偿抑或农村征地安置补偿、规避计划生育政策、逃避债务、骗取最低生活保障金、骗取出国或进城就业的机会、使与婚外异性同居合法化等。另外，在国家对楼市进行调控之初，为规避“认户不认人”的二套房贷政策漏洞，或为购买限购房或承租廉租房等，不少夫妻选择虚假离婚，导致“离婚潮”的出现，使其成为了社会关注的焦点。
（二）欺诈离婚之目的
欺诈一方的主要目的与通谋离婚之目的类似，但多是为了取得专属利益。其常采用各种手段充当诱饵，诱使对方签订离婚协议。在此意义上讲，受欺诈一方往往是受害者；但是，在其被欺诈方说服并一同实施虚假离婚行为时，主观却存通谋之故意，因而在此意义上讲，其又欺骗了婚姻登记机关。
可见，当事人由于利益所趋才会弃婚姻于不顾，利用虚假的离婚协议，实施虚假的离婚行为，规避法律或政策以获得心中所求。
三、我国法律对虚假离婚的态度
由于各国法律普遍规定了不被认可的婚姻的具体情况，因而判断已缔结婚姻的效力并不困难；但在离婚制度中，法律将关怀的目光更多地投向了诉讼中财产的分割以及抚养权的分配上面，很少对离婚行为本身的效力加以考虑。因此在“虚假离婚”个案中，如需较好地权衡各利害关系人之利益，则有必要针对法律的空白，对该行为的效力进行评价。
（一）虚假离婚效力之相关学说
1、形式意思说
又称肯定说，认为不论当事人内心之真实想法如何，仅以公示内容作为判断标准。一旦婚姻关系的解除在登记机关进行了公示，则必然产生公信效力，因此，即便该离婚行为系虚假而为之，也应对其效力予以肯定。此说尊重了当事人的“婚姻自由”，但却极有可能损害信赖第三人之利益。
2、实质意思说
又称否定说，认为离婚需要具有真实意思及公示的形式。当事人即便在形式上通过公示解除了婚姻关系，但若并不具有离婚的真实意思，也不能使身份关系归于消灭，故虚假离婚应属无效或可撤销。此学说有利于保障信赖第三人之利益，却似与“婚姻自由”相互违背。
上开两种学说各有利弊，就连学者也称，“离婚意思究竟应采实质意思说，或应采形式意思说，均各有所据。外国立法例及判解因此而极不统一，有的认为虚假离婚有效，有的认为虚假离婚无效，有的认为虚假离婚为可撤销”。[4]
（二）我国的相关规定
在1994年国务院颁布的《婚姻登记管理条例》第25条中，有如下规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”然而，笔者对这一规定的作用却持保留态度。一方面，该《条例》已被废止，另一方面，学者也有如下的考虑：“这里的‘弄虚作假’实指夫妻一方本不具备法定离婚能力或条件……假造证明具备有关离婚能力、条件的证据的行为”。[5]
由此观之，我国现行《婚姻法》及司法解释，以及有效的行政法规都未能对虚假的离婚行为进行定性。
四、虚假离婚行为效力渊源之探究
对于大陆法系国家和地区而言，在形式上，与婚姻有关的内容全部规定于其民法典之中，或独立成编组成亲属法（如德国、日本以及我国台湾地区），或附属于人法之中（如法国及意大利）；在实质上，由于婚姻制度系属于民法，故其未有规定或规定不明之处，显然适用民法总则的规定（如德国，日本以及我国台湾地区）或须结合整部民法典内容进行解释（如法国及意大利）。 另外，在西方国家中，普遍认为婚姻的缔结系属于契约之一种。康德首先提出的这一理论，首先为法国宪法所倡，随后，“将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，美国的大多数州也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质”，[6]只不过，该特殊契约即便构成不履行，也无法强制执行，亦无法支持支付违约金的请求。即便如此，离婚行为在本质上依旧可以作为（继续性）契约的解除来看待。
如上所述，在多数国家并未对虚假的离婚行为明文规定的情况下，适用民法的一般规定进行处理较为妥当，且该一般规定，不仅限于民法总则，也包括债法原理，归纳于一点便是（具体的离婚）法律行为效力的判断。
自罗马法以来，法律行为可能会因为虚伪的意思表示而变得无效（包括绝对的无效和可撤销），正如法谚所言，“已实施的行为比假装要实施的行为更有效（plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur）”。[7]正因为如此，《德国民法典》第117条第一款对虚伪的意思表示的效力加以否定；在《法国民法典》中，将上述虚伪表示称作一种舞弊，即“某人设法获取某种一般情况下他不能得到的利益，或者逃避他应遵守的一项义务”。[8]日本学者也认为，相手方知表示者之真意，或可以知之之时，其意思表示无效。[9]我国《民法通则》第五十五条第二款、第五十八条第三款及第四款、《合同法》第五十二条第二项及第五十四条第二款明确了民事法律行为应当表意真实。然而，我国《合同法》第二条第二款却明文规定，有关身份关系的契约原则上不适用合同法之规定，这是否意味着身份契约被《合同法》完全排斥在外？笔者不以为然。可以认为，如果婚姻法领域没有任何的规定，那么在符合伦理性要求的条件下，似不宜拘泥于前款规定。
五、立法完善
由于目前我国尚无对虚假的离婚行为进行明文规定，在具体案件中，一方面对该现象并无可援引的直接法律依据，另一方面也对司法实务人员造成了相当的困扰。因此，有必要对该行文加以规制。
有鉴于此，学者在《中国民法典草案建议稿》亲属编部分，于第一千六百九十九条第二项规定离婚的意思表示必须真实。这一规定和现行法相比具有进步意义，但仅此一条规定却有待完善。笔者认为，可以按照以下思路充实立法建议。
（一）当事人均未与第三人再婚
可以认为，此时虚假的离婚行为并未损害信赖第三人之身份利益，但很有可能通损其财产利益。因而，纵使婚姻之解除已为公示，仍可认定该离婚之行为可撤销或无效。故立法此时不妨坚持实质意思说。至于何种情况下绝对否认离婚之效力，何种情况下认定虚假离婚可撤销，尚值得探讨。
1、若属双方通谋离婚之情形，如果该行为被认为有悖于公序良俗，那么法院应当宣告该离婚绝对无效；如果该行为只是损害了特定人之利益，如开发商、债权人等，那么该特定利害关系人有权申请法院撤销该离婚行为。
2、若属欺诈型离婚，一般系为达到某种专属经济利益，可能并不足以影响到公序良俗，那么此时赋予被欺诈一方撤销权不失为一种很好的选择；当然，若该欺诈行为已经足以影响到公序良俗，任何人均得向法院申请该离婚绝对无效。
（二）虚假离婚当事人双方或一方已再婚
此时，无论是通谋离婚，还是欺诈离婚，势必牵涉利益巨大，倘若再强调实质意思主义，未免有失偏颇。因而应当尊重公示公信，认离婚有效。
六、结语
虚假离婚现象如今已并不少见，似乎在向人们的传统道德进行挑衅，但法律在此领域依然空白，如再不加以规范，难免为追逐私利之人有机可乘，对整个社会造成不良影响。但立法究竟如何选择，仍是一个值得继续探讨的话题。
（作者单位：西南政法大学民商法学院）
参考文献：
[1][英] 巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2010年版，第74页.
[2]陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第401页.
[3]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第162页.
[4]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第163页.
[5]张力：“试论对假离婚效力的法律规制”，《甘肃政法成人教育学院学报》，2001年12月第4期，第28页.
[6]巫昌祯：《婚姻法与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第106页.
[7][意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第69页.
[8][法] 雅克·盖斯旦，古勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，北京：法律出版社，2004年版，第749页.
[9][日] 富井政章：《民法原论（第1卷）》，陈海瀛，陈海超译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第248页.
关键词：虚假离婚 通谋离婚 欺诈离婚 无效 可撤销
裴多菲在其箴言诗《自由与爱情》中留下了令人广为传颂的诗句：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”这位著名的匈牙利诗人将爱情看得比生命更重要，但与自由相比，爱情却又显得一文不名。倘若爱情与自由能够相互结合在一起，恐怕他更会将一切抛诸于脑后。这二者的结合，便是婚姻自由。
一、离婚自由之含义
在罗马法中，结婚能力更多地表现为对父权的从属性，即“如果当事人任何一方处于父权之下，不问其年龄，均需获得父亲的同意”。[1]只是到了近现代，婚姻自由才成为婚姻法的一项基本原则，其包含结婚自由与离婚自由两方面。
在西方国家，法律对结婚自由可谓关怀备至；而在离婚自由方面，若不考虑协议离婚这种方式，则各国法律规定均较为慎重，甚至在德国，根本不承认协议离婚的效力，因而离婚只能经过法院的判决而获准。[2]我国《婚姻法》在第三条、第五条等法律条文中也对婚姻自由进行了充分保障，而对离婚自由，和西方国家相类似，若不考虑第三十一条之情形，以诉讼方式离婚的条件仍难谓“自由”。
可见，在没有越过道德底线之时，法律几乎不会对结婚进行干预；相反，在离婚之诉中，当事人却承担着判决不准离婚之风险。因此，笔者认为，离婚自由更多针对协议离婚而言，即订立离婚协议，通过行政手段解除婚姻的自由。
二、虚假离婚之目的与界定
夫妻双方若感情极好，本无离婚理由；如已毫无感情，完全可以真正解除夫妻关系，何故虚假离婚？在回答这一问题之前，有必要弄清虚假离婚是何含义。
笔者以为，虚假离婚中的“假”系对人的主观作出的评价。故以夫妻双方的主观态度为标准，虚假离婚可以分为两类：第一类是双方都具有假离婚的意图；第二类是一方为达到真离婚的目的，以承诺先离婚再复婚的手段诱骗对方。正如学者所言，“虚假离婚包括两种情形：一是通谋离婚，二是欺诈离婚。”[3]
（一）通谋离婚之目的
夫妻为实现一方或（更多的是）双方的利益，可能相互串通签订虚假的离婚协议。这些利益包括：获得额外的房屋拆迁安置补偿抑或农村征地安置补偿、规避计划生育政策、逃避债务、骗取最低生活保障金、骗取出国或进城就业的机会、使与婚外异性同居合法化等。另外，在国家对楼市进行调控之初，为规避“认户不认人”的二套房贷政策漏洞，或为购买限购房或承租廉租房等，不少夫妻选择虚假离婚，导致“离婚潮”的出现，使其成为了社会关注的焦点。
（二）欺诈离婚之目的
欺诈一方的主要目的与通谋离婚之目的类似，但多是为了取得专属利益。其常采用各种手段充当诱饵，诱使对方签订离婚协议。在此意义上讲，受欺诈一方往往是受害者；但是，在其被欺诈方说服并一同实施虚假离婚行为时，主观却存通谋之故意，因而在此意义上讲，其又欺骗了婚姻登记机关。
可见，当事人由于利益所趋才会弃婚姻于不顾，利用虚假的离婚协议，实施虚假的离婚行为，规避法律或政策以获得心中所求。
三、我国法律对虚假离婚的态度
由于各国法律普遍规定了不被认可的婚姻的具体情况，因而判断已缔结婚姻的效力并不困难；但在离婚制度中，法律将关怀的目光更多地投向了诉讼中财产的分割以及抚养权的分配上面，很少对离婚行为本身的效力加以考虑。因此在“虚假离婚”个案中，如需较好地权衡各利害关系人之利益，则有必要针对法律的空白，对该行为的效力进行评价。
（一）虚假离婚效力之相关学说
1、形式意思说
又称肯定说，认为不论当事人内心之真实想法如何，仅以公示内容作为判断标准。一旦婚姻关系的解除在登记机关进行了公示，则必然产生公信效力，因此，即便该离婚行为系虚假而为之，也应对其效力予以肯定。此说尊重了当事人的“婚姻自由”，但却极有可能损害信赖第三人之利益。
2、实质意思说
又称否定说，认为离婚需要具有真实意思及公示的形式。当事人即便在形式上通过公示解除了婚姻关系，但若并不具有离婚的真实意思，也不能使身份关系归于消灭，故虚假离婚应属无效或可撤销。此学说有利于保障信赖第三人之利益，却似与“婚姻自由”相互违背。
上开两种学说各有利弊，就连学者也称，“离婚意思究竟应采实质意思说，或应采形式意思说，均各有所据。外国立法例及判解因此而极不统一，有的认为虚假离婚有效，有的认为虚假离婚无效，有的认为虚假离婚为可撤销”。[4]
（二）我国的相关规定
在1994年国务院颁布的《婚姻登记管理条例》第25条中，有如下规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”然而，笔者对这一规定的作用却持保留态度。一方面，该《条例》已被废止，另一方面，学者也有如下的考虑：“这里的‘弄虚作假’实指夫妻一方本不具备法定离婚能力或条件……假造证明具备有关离婚能力、条件的证据的行为”。[5]
由此观之，我国现行《婚姻法》及司法解释，以及有效的行政法规都未能对虚假的离婚行为进行定性。
四、虚假离婚行为效力渊源之探究
对于大陆法系国家和地区而言，在形式上，与婚姻有关的内容全部规定于其民法典之中，或独立成编组成亲属法（如德国、日本以及我国台湾地区），或附属于人法之中（如法国及意大利）；在实质上，由于婚姻制度系属于民法，故其未有规定或规定不明之处，显然适用民法总则的规定（如德国，日本以及我国台湾地区）或须结合整部民法典内容进行解释（如法国及意大利）。 另外，在西方国家中，普遍认为婚姻的缔结系属于契约之一种。康德首先提出的这一理论，首先为法国宪法所倡，随后，“将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，美国的大多数州也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质”，[6]只不过，该特殊契约即便构成不履行，也无法强制执行，亦无法支持支付违约金的请求。即便如此，离婚行为在本质上依旧可以作为（继续性）契约的解除来看待。
如上所述，在多数国家并未对虚假的离婚行为明文规定的情况下，适用民法的一般规定进行处理较为妥当，且该一般规定，不仅限于民法总则，也包括债法原理，归纳于一点便是（具体的离婚）法律行为效力的判断。
自罗马法以来，法律行为可能会因为虚伪的意思表示而变得无效（包括绝对的无效和可撤销），正如法谚所言，“已实施的行为比假装要实施的行为更有效（plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur）”。[7]正因为如此，《德国民法典》第117条第一款对虚伪的意思表示的效力加以否定；在《法国民法典》中，将上述虚伪表示称作一种舞弊，即“某人设法获取某种一般情况下他不能得到的利益，或者逃避他应遵守的一项义务”。[8]日本学者也认为，相手方知表示者之真意，或可以知之之时，其意思表示无效。[9]我国《民法通则》第五十五条第二款、第五十八条第三款及第四款、《合同法》第五十二条第二项及第五十四条第二款明确了民事法律行为应当表意真实。然而，我国《合同法》第二条第二款却明文规定，有关身份关系的契约原则上不适用合同法之规定，这是否意味着身份契约被《合同法》完全排斥在外？笔者不以为然。可以认为，如果婚姻法领域没有任何的规定，那么在符合伦理性要求的条件下，似不宜拘泥于前款规定。
五、立法完善
由于目前我国尚无对虚假的离婚行为进行明文规定，在具体案件中，一方面对该现象并无可援引的直接法律依据，另一方面也对司法实务人员造成了相当的困扰。因此，有必要对该行文加以规制。
有鉴于此，学者在《中国民法典草案建议稿》亲属编部分，于第一千六百九十九条第二项规定离婚的意思表示必须真实。这一规定和现行法相比具有进步意义，但仅此一条规定却有待完善。笔者认为，可以按照以下思路充实立法建议。
（一）当事人均未与第三人再婚
可以认为，此时虚假的离婚行为并未损害信赖第三人之身份利益，但很有可能通损其财产利益。因而，纵使婚姻之解除已为公示，仍可认定该离婚之行为可撤销或无效。故立法此时不妨坚持实质意思说。至于何种情况下绝对否认离婚之效力，何种情况下认定虚假离婚可撤销，尚值得探讨。
1、若属双方通谋离婚之情形，如果该行为被认为有悖于公序良俗，那么法院应当宣告该离婚绝对无效；如果该行为只是损害了特定人之利益，如开发商、债权人等，那么该特定利害关系人有权申请法院撤销该离婚行为。
2、若属欺诈型离婚，一般系为达到某种专属经济利益，可能并不足以影响到公序良俗，那么此时赋予被欺诈一方撤销权不失为一种很好的选择；当然，若该欺诈行为已经足以影响到公序良俗，任何人均得向法院申请该离婚绝对无效。
（二）虚假离婚当事人双方或一方已再婚
此时，无论是通谋离婚，还是欺诈离婚，势必牵涉利益巨大，倘若再强调实质意思主义，未免有失偏颇。因而应当尊重公示公信，认离婚有效。
六、结语
虚假离婚现象如今已并不少见，似乎在向人们的传统道德进行挑衅，但法律在此领域依然空白，如再不加以规范，难免为追逐私利之人有机可乘，对整个社会造成不良影响。但立法究竟如何选择，仍是一个值得继续探讨的话题。
（作者单位：西南政法大学民商法学院）
参考文献：
[1][英] 巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2010年版，第74页.
[2]陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第401页.
[3]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第162页.
[4]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第163页.
[5]张力：“试论对假离婚效力的法律规制”，《甘肃政法成人教育学院学报》，2001年12月第4期，第28页.
[6]巫昌祯：《婚姻法与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第106页.
[7][意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第69页.
[8][法] 雅克·盖斯旦，古勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，北京：法律出版社，2004年版，第749页.
[9][日] 富井政章：《民法原论（第1卷）》，陈海瀛，陈海超译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第248页.