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【摘要】由于我国的死刑复核程序是二审之后的特殊程序，不论是立法上还是司法实践中，对律师在这一程序中所享有的权利均无明确的规定，因此律师在面临这一程序时总是有种心有余而力不足的无奈，这也导致了我国律师在死刑复核程序中参与度低，能够起到的辩护作用有限。今年刑事诉讼法进行修改，在死刑复核程序中专门规定了律师在这一程序中应当进行的活动，在这样的修改之后，律师参与死刑复核程序的状况令人期待。
【关键词】死刑复核程序；律师辩护权；新《刑事诉讼法》
一、我国目前律师介入死刑复核程序的现状
依照我国现行的法律，死刑复核并不是审判程序，而是一种内部行政审批程序。控辩双方基本无法介入，法官以阅卷的形式审查案件，在必要时提审被告人，这种程序几乎是封闭的，不具有公开性和透明性。这种非审判性的诉讼程序使得律师的辩护权在死刑复核程序中无法得到保障。
（一）律师没有知情权
《律师参与死刑复核程序实证报告》显示：“律师无从知道案件是否已经移送到最高人民法院，也无从得知最高人民法院的哪位法官是该案承办法官。”如果律师通过信函或电话咨询的方式，询问谁是承办法官，通常得到的回答是“不允许对外透露”。
（二）律师的会见权受限制
由于我们目前的刑事诉讼程序还未做到“人随案走”，死刑复核程序中的被告人往往还羁押在基层看守所中。如果律师直接向最高人民法院提出会见申请，通常会因没有法律规定被驳回，而如果律师能“搞定”被告人的在押单位，就有机会见到被告人。
（三）律师的调查取证难
死刑复核程序中的辩护律师一般都是从被告人家属处得知案件证据，如果律师自己有能力调查取证，最高人民法院一般不会对其取证行为进行干涉，但是律师如果能力不够，申请最高人民法院调查取证，最高院也会以没有法律规定为由拒绝。
（四）律师阅卷难
如果代理死刑复核案件的律师是该被告人在先前程序中委托的律师，那么律师对于案件的来龙去脉还算是比较了解，如果该律师是刚刚接手案件，那么想在最高人民法院调取案卷进行查阅几乎就是不可能完成的任务。（五）律师提出辩护意见难
“按照正常的程序，代理死刑复核程序的律师想要见到承办法官来发表辩护意见，应当向最高人民法院信访接待室提出申请，然后等待其通知。但是，信访接待室每个人每个月职能登记约见一次，在实践中，律师经常遇到相关法官赴外地办案而无法接待的尴尬局面。而且最高人民法院信访接待室每周只有四天上班，每天都要接待来自全国各地的上访人员，律师们只好排在长长的人群中耐心等待，面见法官之路艰辛而漫长。由于正常程序通道不畅，代理律师不得不“另辟蹊径”，通过所谓的内部关系来联系承办法官。这无形中为司法腐败的滋生提供了温床，增大了暗箱操作的可能性。”［1］律师即使有幸当面向承办法官表达意见，通常也都是一种非正式的谈话，甚至有时还会被电话谈话替代。［2］
二、死刑复核程序律师参与率低的原因
（一）死刑复核程序的“特殊性”
最高人民法院现行的死刑核准程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征就是通过秘密、书面和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”；即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式或者干脆采取审阅其书面意见的方式；即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式；即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面地“调查取证”，并自行决定证据的取舍，最高人民法院的法官不会允许控辩双方参与死刑复核的裁判过程，而是将有关问题和疑点上报最高人民法院的庭长、主管院长或者审判委员会以求得到终局的裁判意见。［3］
（二）缺失死刑复核程序中律师辩护权的法律规定
1992年最高人民法院研究室公布的《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中提到“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”这样一个电话答复成为了长期阻碍律师在死刑复核程序中发挥作用的绊脚石。虽然《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定了：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附录。辩护人提出书面意见的，应当附卷。实践中，司法机关似乎更喜欢以《电话答复》作为其办案依据。
（三）律师参与刑事诉讼辩护成本过高
律师参与刑事辩护不仅仅要承担巨大的法律风险，而且其收入也远不如非诉律师、经济案件律师。高风险和低收入成为了律师远离刑事案件的主要原因。同时由于我国长期存在的“犯罪分子是人民的敌人，帮助犯罪分子的人也是人民的敌人”思想，刑事辩护律师在工作时会遇到很大阻力，在生活中也会遭遇很多误解。
三、律师在死刑复核程序中应有的地位
《关于律师作用的基本原则》①第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”《保护死刑犯权利的保障措施的实行情况》②第1条就给予被判处死刑的人特别保护，使其有时间准备辩护并为其提供便利，包括在诉讼的每一阶段均有律师充分协助，超过了非死刑案件情况下所给予的保护。上述国际原则均规定了在刑事诉讼的所有阶段，被追诉的人都应当获得律师的帮助，尤其是在可能被判处死刑的案件中更应当如此。
我国现行《刑事诉讼法》规定了对于可能被判死刑的被告人的法律援助制度，在第一审、第二审程序中，法院必须为可能被判处死刑的被告人指定辩护律师，没有辩护律师参与的审判活动在形式上是无效的。死刑复核程序对于被判处死刑的被告人而言，是最后一道可以保障其未受到不公正审判的壁垒，法官所做的最终裁决能够真正决定被告人生或死。我国自古以来就有法律适用时“举轻以明重，举重以明轻”的理念，既然在第一审、第二审程序中都规定了辩护律师应当参与其中，享有充分的辩护权，那么在“最后的审判”中理应允许辩护人为其当事人提供辩护服务，以保障法院最终裁决的公正性。
死刑复核程序作为死刑案件得到公正裁决的最后一道防线，其存在价值就是防止死刑的错误适用，防止冤假错案的发生。［4］鉴于我国目前刑事案件中律师的作用由于种种阻碍无法完全发挥的现状，最高人民法院仅查阅诉讼程序中产生的种种书面材料往往不能够充分接触到辩护律师的意见，在这种情况下做出的裁定并不能真正起到纠正错误的作用。虽然我国目前还不能进行死刑复核程序的诉讼化改造，但辩护律师了解审理案件的合议庭组成人员，会见被告人、阅卷、调查取證并发表有效的辩护意见在我国已经具备了实施的条件，应当在立法中得到体现。四、新《刑事诉讼法》带来的曙光
2012年3月14日，全国人大通过了《刑事诉讼法修正案》，新《刑事诉讼法》在第四章对于死刑复核程序进行了专章规定，其中第240条规定：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
这一规定的出台意味着通过长期的司法实践，立法者已经意识到了，在死刑复核程序中，被告人能否得到律师的帮助，对于法官能都做出正确的决定有重要的影响，律师在死刑复核程序中可以起到重要的作用。
根据新《刑事诉讼法》的规定，法院在死刑复核程序中必须询问被告人。由于被告人往往不具备为自己辩护的能力，在面对强大的国家机关时又经常会因为紧张而无法正常表达意愿，因此这一诉讼阶段的被告人同样需要律师为其提供辩护，否则强大的国家机关和弱势的被告人之间的力量对比会显得过于悬殊，这种对峙产生的法律结果显然是缺乏公正性的。
新《刑事诉讼法》明确规定了如果辩护律师提出了要求，法官就必须听取辩护意见，这一规定意味着，在将来的死刑复核程序中，律师应当有合法的渠道得知审案法官的基本信息，否則律师将失去提出辩护意见的对象；同时，应当存在特定的途径使得律师发表的辩护意可以无障碍地传递给法官，确保法官能够接触到辩护意见并在裁定过程中对辩护意见进行审核。五、对新《刑事诉讼法》实施的担忧
新《刑事诉讼法》虽然表明了律师在死刑复核程序中的作用，但其中仍然缺少律师辩护权的各种明确规定。此前最高人民法院、司法部颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》也有过与新《刑事诉讼法》第240条类似的规定，但正是因为缺乏对具体权利的明确规定，实践过程中律师参与死刑复核程序总是心有余而力不足，对于最终的裁定结果更多的显现出一种无奈。尽管我国刑事诉讼法和相关司法解释在关于死刑辩护的相关问题上稍有涉及，但是辩护权作为一项法定权利，其行使方式和实现途径以法律明示规定为前提，否则，抽象的权利不仅无法明确其内容、范围和行使方式，也会因义务主体的模糊导致权利保障的障碍。［5］
律师如何知悉死刑复核案件的办案人员？在办案时究竟有没有知情权、会见权、阅卷权？对于这些权利的行使有哪些限制？新《刑事诉讼法》对这些具体问题都没有进行规定。律师在刑事诉讼法修订之后能不能真正在死刑复核程序中发挥作用，仍然需要最高人民法院作出进一步的司法解释。如果最高人民法院真正希望死刑复核程序中律师可以发挥其应有的辩护作用，那么在司法解释中就必须对于律师的辩护权作出具体的规定。新《刑事诉讼法》规定了法官必须“听取”律师的辩护意见，这里法官仅仅通过阅卷或者会见律师做到“听”辩护意见还远远不够，重要的是法官对于辩护意见究竟“取”了多少？如果法院只是走程序接收了律师的辩护意见，但是在裁定案件的过程中完全不考虑律师的意见，法律对于这种行为又该如何制约？笔者认为，法院最终的裁定书中必须对合议庭是否采纳律师的意见以及原因进行说明。只有这样，法官才能证明自己的“自由心证”过程是结合了案件事实和律师意见的，在此基础上做出的裁决才是真正公正无误的。也只有这样，才能保证律师在死刑复核程序中真正发挥保护被告人权利的作用。
注释：
①1990年8月27日至9月7日，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过。
②1989年5月24日联合国经济和社会理事会第1989/64号决议。
参考文献
［1］杨明.死刑复核律师遭遇程序困境［J］.瞭望东方周刊，2009-11-10.
［2］高咏.死刑复核程序中的辩护律师［J］.中国刑事法杂志，2010（8）.
［3］陈瑞华.通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考查［J］.法商研究，2007（4）.
［4］谢柯.死刑复核程序中律师辩护的现状与未来［D］.中国政法大学硕士研究生论文，2011.
［5］魏昌东.死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究［J］.南京大学学报（哲社版），2006（6）.
（作者单位：华东政法大学）
【关键词】死刑复核程序；律师辩护权；新《刑事诉讼法》
一、我国目前律师介入死刑复核程序的现状
依照我国现行的法律，死刑复核并不是审判程序，而是一种内部行政审批程序。控辩双方基本无法介入，法官以阅卷的形式审查案件，在必要时提审被告人，这种程序几乎是封闭的，不具有公开性和透明性。这种非审判性的诉讼程序使得律师的辩护权在死刑复核程序中无法得到保障。
（一）律师没有知情权
《律师参与死刑复核程序实证报告》显示：“律师无从知道案件是否已经移送到最高人民法院，也无从得知最高人民法院的哪位法官是该案承办法官。”如果律师通过信函或电话咨询的方式，询问谁是承办法官，通常得到的回答是“不允许对外透露”。
（二）律师的会见权受限制
由于我们目前的刑事诉讼程序还未做到“人随案走”，死刑复核程序中的被告人往往还羁押在基层看守所中。如果律师直接向最高人民法院提出会见申请，通常会因没有法律规定被驳回，而如果律师能“搞定”被告人的在押单位，就有机会见到被告人。
（三）律师的调查取证难
死刑复核程序中的辩护律师一般都是从被告人家属处得知案件证据，如果律师自己有能力调查取证，最高人民法院一般不会对其取证行为进行干涉，但是律师如果能力不够，申请最高人民法院调查取证，最高院也会以没有法律规定为由拒绝。
（四）律师阅卷难
如果代理死刑复核案件的律师是该被告人在先前程序中委托的律师，那么律师对于案件的来龙去脉还算是比较了解，如果该律师是刚刚接手案件，那么想在最高人民法院调取案卷进行查阅几乎就是不可能完成的任务。（五）律师提出辩护意见难
“按照正常的程序，代理死刑复核程序的律师想要见到承办法官来发表辩护意见，应当向最高人民法院信访接待室提出申请，然后等待其通知。但是，信访接待室每个人每个月职能登记约见一次，在实践中，律师经常遇到相关法官赴外地办案而无法接待的尴尬局面。而且最高人民法院信访接待室每周只有四天上班，每天都要接待来自全国各地的上访人员，律师们只好排在长长的人群中耐心等待，面见法官之路艰辛而漫长。由于正常程序通道不畅，代理律师不得不“另辟蹊径”，通过所谓的内部关系来联系承办法官。这无形中为司法腐败的滋生提供了温床，增大了暗箱操作的可能性。”［1］律师即使有幸当面向承办法官表达意见，通常也都是一种非正式的谈话，甚至有时还会被电话谈话替代。［2］
二、死刑复核程序律师参与率低的原因
（一）死刑复核程序的“特殊性”
最高人民法院现行的死刑核准程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征就是通过秘密、书面和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”；即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式或者干脆采取审阅其书面意见的方式；即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式；即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面地“调查取证”，并自行决定证据的取舍，最高人民法院的法官不会允许控辩双方参与死刑复核的裁判过程，而是将有关问题和疑点上报最高人民法院的庭长、主管院长或者审判委员会以求得到终局的裁判意见。［3］
（二）缺失死刑复核程序中律师辩护权的法律规定
1992年最高人民法院研究室公布的《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中提到“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”这样一个电话答复成为了长期阻碍律师在死刑复核程序中发挥作用的绊脚石。虽然《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定了：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附录。辩护人提出书面意见的，应当附卷。实践中，司法机关似乎更喜欢以《电话答复》作为其办案依据。
（三）律师参与刑事诉讼辩护成本过高
律师参与刑事辩护不仅仅要承担巨大的法律风险，而且其收入也远不如非诉律师、经济案件律师。高风险和低收入成为了律师远离刑事案件的主要原因。同时由于我国长期存在的“犯罪分子是人民的敌人，帮助犯罪分子的人也是人民的敌人”思想，刑事辩护律师在工作时会遇到很大阻力，在生活中也会遭遇很多误解。
三、律师在死刑复核程序中应有的地位
《关于律师作用的基本原则》①第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”《保护死刑犯权利的保障措施的实行情况》②第1条就给予被判处死刑的人特别保护，使其有时间准备辩护并为其提供便利，包括在诉讼的每一阶段均有律师充分协助，超过了非死刑案件情况下所给予的保护。上述国际原则均规定了在刑事诉讼的所有阶段，被追诉的人都应当获得律师的帮助，尤其是在可能被判处死刑的案件中更应当如此。
我国现行《刑事诉讼法》规定了对于可能被判死刑的被告人的法律援助制度，在第一审、第二审程序中，法院必须为可能被判处死刑的被告人指定辩护律师，没有辩护律师参与的审判活动在形式上是无效的。死刑复核程序对于被判处死刑的被告人而言，是最后一道可以保障其未受到不公正审判的壁垒，法官所做的最终裁决能够真正决定被告人生或死。我国自古以来就有法律适用时“举轻以明重，举重以明轻”的理念，既然在第一审、第二审程序中都规定了辩护律师应当参与其中，享有充分的辩护权，那么在“最后的审判”中理应允许辩护人为其当事人提供辩护服务，以保障法院最终裁决的公正性。
死刑复核程序作为死刑案件得到公正裁决的最后一道防线，其存在价值就是防止死刑的错误适用，防止冤假错案的发生。［4］鉴于我国目前刑事案件中律师的作用由于种种阻碍无法完全发挥的现状，最高人民法院仅查阅诉讼程序中产生的种种书面材料往往不能够充分接触到辩护律师的意见，在这种情况下做出的裁定并不能真正起到纠正错误的作用。虽然我国目前还不能进行死刑复核程序的诉讼化改造，但辩护律师了解审理案件的合议庭组成人员，会见被告人、阅卷、调查取證并发表有效的辩护意见在我国已经具备了实施的条件，应当在立法中得到体现。四、新《刑事诉讼法》带来的曙光
2012年3月14日，全国人大通过了《刑事诉讼法修正案》，新《刑事诉讼法》在第四章对于死刑复核程序进行了专章规定，其中第240条规定：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
这一规定的出台意味着通过长期的司法实践，立法者已经意识到了，在死刑复核程序中，被告人能否得到律师的帮助，对于法官能都做出正确的决定有重要的影响，律师在死刑复核程序中可以起到重要的作用。
根据新《刑事诉讼法》的规定，法院在死刑复核程序中必须询问被告人。由于被告人往往不具备为自己辩护的能力，在面对强大的国家机关时又经常会因为紧张而无法正常表达意愿，因此这一诉讼阶段的被告人同样需要律师为其提供辩护，否则强大的国家机关和弱势的被告人之间的力量对比会显得过于悬殊，这种对峙产生的法律结果显然是缺乏公正性的。
新《刑事诉讼法》明确规定了如果辩护律师提出了要求，法官就必须听取辩护意见，这一规定意味着，在将来的死刑复核程序中，律师应当有合法的渠道得知审案法官的基本信息，否則律师将失去提出辩护意见的对象；同时，应当存在特定的途径使得律师发表的辩护意可以无障碍地传递给法官，确保法官能够接触到辩护意见并在裁定过程中对辩护意见进行审核。五、对新《刑事诉讼法》实施的担忧
新《刑事诉讼法》虽然表明了律师在死刑复核程序中的作用，但其中仍然缺少律师辩护权的各种明确规定。此前最高人民法院、司法部颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》也有过与新《刑事诉讼法》第240条类似的规定，但正是因为缺乏对具体权利的明确规定，实践过程中律师参与死刑复核程序总是心有余而力不足，对于最终的裁定结果更多的显现出一种无奈。尽管我国刑事诉讼法和相关司法解释在关于死刑辩护的相关问题上稍有涉及，但是辩护权作为一项法定权利，其行使方式和实现途径以法律明示规定为前提，否则，抽象的权利不仅无法明确其内容、范围和行使方式，也会因义务主体的模糊导致权利保障的障碍。［5］
律师如何知悉死刑复核案件的办案人员？在办案时究竟有没有知情权、会见权、阅卷权？对于这些权利的行使有哪些限制？新《刑事诉讼法》对这些具体问题都没有进行规定。律师在刑事诉讼法修订之后能不能真正在死刑复核程序中发挥作用，仍然需要最高人民法院作出进一步的司法解释。如果最高人民法院真正希望死刑复核程序中律师可以发挥其应有的辩护作用，那么在司法解释中就必须对于律师的辩护权作出具体的规定。新《刑事诉讼法》规定了法官必须“听取”律师的辩护意见，这里法官仅仅通过阅卷或者会见律师做到“听”辩护意见还远远不够，重要的是法官对于辩护意见究竟“取”了多少？如果法院只是走程序接收了律师的辩护意见，但是在裁定案件的过程中完全不考虑律师的意见，法律对于这种行为又该如何制约？笔者认为，法院最终的裁定书中必须对合议庭是否采纳律师的意见以及原因进行说明。只有这样，法官才能证明自己的“自由心证”过程是结合了案件事实和律师意见的，在此基础上做出的裁决才是真正公正无误的。也只有这样，才能保证律师在死刑复核程序中真正发挥保护被告人权利的作用。
注释：
①1990年8月27日至9月7日，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过。
②1989年5月24日联合国经济和社会理事会第1989/64号决议。
参考文献
［1］杨明.死刑复核律师遭遇程序困境［J］.瞭望东方周刊，2009-11-10.
［2］高咏.死刑复核程序中的辩护律师［J］.中国刑事法杂志，2010（8）.
［3］陈瑞华.通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考查［J］.法商研究，2007（4）.
［4］谢柯.死刑复核程序中律师辩护的现状与未来［D］.中国政法大学硕士研究生论文，2011.
［5］魏昌东.死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究［J］.南京大学学报（哲社版），2006（6）.
（作者单位：华东政法大学）