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[摘 要] 浮动抵押作为一种非典型担保制度，能够更大限度地满足社会对融资与投资的需求。本文得出以下结论:浮动抵押制度能够增强债务人举债和偿债能力，符合现代担保法的发展规律，具有其他担保形式不可替代的功能，应当纳入我国担保法体系;可以通过精心的立法设计，最佳地平衡当事方的权利义务，使其最大限度地增强企业担保实力、降低银行贷款风险、促进资金融通，更好地服务现代化建设。
[关键词] 浮动抵押 物权法 融资
浮动抵押(floating charge)是一种融资担保制度，又被称作企业担保。它起源于英格兰衡平法系，是指在企业现有和将来所有财产上设立的抵押。该制度诞生后先后被美国、加拿大、荷兰等英美法系国家移植。由于英美法系特有的判例法传统，浮动抵押制度迄今没有权威的定义。法学家和法官更多的是在判例中对其区别于其他制度的特征进行描述。
一、浮动抵押的优越性
浮动抵押制度被誉为“最具包容性且最便利”的融资担保形式，具有固定担保所无法比拟的优势。
1.充分利用了抵押人的资产，扩大了抵押标的的范围，增加了担保能力。对抵押人而言，将能争取到更多的资金用于生产经营;对于抵押权人而言，将使自己的债权得到更大范围的保证。
2.有利于提高经济流转的效率。市场经济的财产法律制度，既要对财产的归属关系加以确定，又要对财产的流转起到促进的作用。虽然后者在很大程度上是由大陆法中的债权法体系所体现，现代物权法,尤其是二战之后担保物权法的勃兴,则从另一个侧面保障并促进了经济的流转,使商业融资和借贷可以充分发展。
3.手续简便，节约成本。浮动抵押不需要像财团抵押那样，在设立时耗费大量的时间来制作财团目录，财团抵押设立后，财产的流入流出都要履行法定的变更登记手续。从设立浮动抵押制度的国家的实践看，设立浮动抵押时，抵押双方当事人达成合意后，只需进行一次概括登记，浮动抵押就可生效。相比较而言，浮动抵押的设立过程不仅可以节省双方当事人时间，而且可以节约大量的成本支出。
4.有利于增强企业的举债能力和偿债能力。在固定抵押中，银行通常根据抵押人现存中那些能够及时变现的财产价值来决定发放贷款的额度和比例，对于企业的原材料、折旧较快的机器设备、无形资产及其他处于生产经营活动中的流动资产，银行往往不愿意将其纳入抵押财产的范围，这就影响了抵押人可能获得的贷款额度。在浮动抵押中，可抵押财产范围的扩大以及将企业现有及将来取得的所有财产抵押，可以使企业的整体价值远远大于企业所有的单个财产的价值之和。而且，浮动抵押设定后，债务人仍然保有对抵押物的处分权，可以在正常经营中充分发挥抵押物的使用价值和交换价值，实现有限资源产出的最大化。
5.具有项目融资和资产证券化领域的强大功能。项目融资是指向一个经济实体提供贷款时，贷款人查看该经济实体的现金流和收益，将其视为偿还债务的资金来源，并将该经济实体的资产视为这笔贷款的担保物。项目公司往往没有足够的动产或不动产为巨额贷款作担保，而项目本身却有较好的收益前景，贷款人也乐于在整个项目资产上设立浮动抵押。资产证券化(Asset securitization)自20世纪70年代以来在美国诞生以来迅速向全球发展。目前，美国和欧洲己经形成了相当规模的资产证券化市场，南美和亚洲许多新兴市场国家也开始进行了一些卓有成效的实践。在资产证券化的各种类型中，抵押债权的发行占有很大比例。资产证券化主要涉及两个方面的内容:一是必须由现实资产和未来可逾期资产支撑来发行证券;二是必须把这些资产通过风险隔离机制转移给某个特殊的实体，使资产与发起和持有这些资产的机构的风险相隔离，以减少资产风险。而浮动抵押制度的出现和运用，则使浮动抵押债券的产生具备了先决条件。
6.当债务人违约时，如果是普通抵押等担保方式，债权人可以获得的主要救济是出售担保物，这一方面不利于债权的充分受偿，另一方面也可能影响债务人的继续经营，甚至进而引发社会问题。浮动抵押下，抵押权人有权任命接管人经营企业或整体转让，既有利于债权的实现，又有利于社会的安定团结。
二、浮动抵押的局限性
浮动抵押制度因其抵押标的的浮动性和债务人对担保财产的处分权而具有固定财产负担难以比拟的优势。然而，这也成为它局限性的根源。
1.自由处分权的威胁。借款人有权自由处分担保财产是浮动资产的显著特征和优点。然而，这一特征也是贷款人的一大隐患。浮动担保的担保财产的价值一直处于不停的变化之中直到出现某种事由导致浮动担保结晶。通常结晶的时候是借款人财务状况较差的时候，浮动抵押中很大一部分是应收帐款和半制成品，应收帐款未必都能收回，半制成品若不能完工则不值钱或不能出售。到抵押权实现时，企业的财产价值可能大大低于浮动抵押设立时的财产价值，使抵押权人的权益得不到充分保障。如果借款人有刻意的欺诈行为，如借款人以隐匿、低价出售或转让、欺诈的方式处分借款人的资产，折损借款人清偿债务的能力，贷款人的利益就更加难以实现。
2.担保效力较弱。公司清算时，浮动抵押让位于优先债权及其他担保权利受清偿，其效力较弱。但可以通过下列措施增强其担保力:(1)混合抵押，先就公司厂房、设备等固定资产设定固定抵押，再就其余资产或全体资产设定浮动抵押;(2)使用“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。
3.对其他债权的不利影响。浮动抵押优先于无担保债权，因此使其他债权人处于不利地位(最高人民法院1994年7月26日法(94)2号批复认为，在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定该抵押协议无效)，并且总括浮动抵押还可能催生垄断(2000年10月17日中国社科院法学研究所主办的“二十一世纪物权法国际研讨会”上一些日本和台湾的学者提出)。
三、浮动抵押制度移植我国的理性思考
加入WTO五年后的今天，我国的经济已逐渐融入世界经济体系中，世界经济的一体化必然带动各国法律制度的接轨。浮动抵押作为一种强有力的融资担保制度几乎被世界主要经济强国所接受。我国设立浮动抵押制度的必要性主要体现在以下几方面。
1.整理物权体系、适用社会发展的需要。物权法定主义是物权法的一项重要原则，是指物权种类和内容由法律直接规定，不允许当事人随便创设物权法没有规定的物权类型，即“类型强制”；不允许当事人随意创设与物权法内容不一致的物权，即“类型固定”。我国现行担保法只对抵押的一般问题和最高额抵押作了规定。随着经济的发展及我国经济与国际的接轨，现有融资担保方式已经不能满足企业融资需求，作为一种新的、更有效的担保方式，浮动抵押被广泛地应用到实践中来。但是，由于现行民法中对浮动抵押制度缺乏明确的规定，浮动抵押制度成为一种和物权法定原则相冲突的没有合法身份的担保方式，在纠纷的解决机制表现出明显的不足。因此，我们的担保法应尽快出现浮动抵押制度的应对措施，使其规范化，更好的服务于经济建设的需要。
2.避免与物权法定原则的冲突的需要。物权的重要原则之一就是物权法定原则，其内容包括物权的种类和类型由法律规定，非法律规定的即为违法，不产生效力，不受法律保护。这是强行性规范，不得由当事人依自由意志变更。物权法定原则无疑对保护交易安全，维护社会公益起到了很大的作用，但是僵化的法定主义也限制了民事主体的主动性、积极性和创造性。一些现实中存在而法无明文规定的抵押类型不受法律保护，产生了物权法定主义的僵化与社会变迁的冲突。显然，法在此时显示了它的滞后性，对其进行修改也势在必行。考虑到浮动抵押的存在与物权法定的冲突，我们有必要对这种存在于现实中的制度予以明确的回应，慎重地对它进行制度建设，以利于交易人乃至司法机关的法律适用，预防和解决纠纷。
3.完善担保法及物权法体系的需要。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》第三章将抵押的种类仅限于一般抵押与最高额抵押。经过近十年市场经济的发展，担保法中的不足日益显露。表现之一就是我国出现了不同于一般抵押与最高额抵押的抵押形式(如浮动抵押），抵押种类得到了丰富和发展。然而，民法通则与担保法对这些新兴的抵押形式却无相关规定，导致了这些新兴抵押与物权法定原则相冲突，并在纠纷的解决机制上表现出了明显的不足。目前，我国正在进行民法典和物权法的制定，为担保法制和物权体系的完善提供了契机，而对抵押种类的完善毫无疑问应是完善担保法制的一个重要方面。笔者认为，现实生活中出现的浮动抵押符合当今市场经济发展的需要，应将其纳入物权法有关抵押制度的章节中，以期弥补抵押制度的不足，并对担保法制的完善起到些微作用。
4.解决企业的融资难的需要。按我国现行担保法规定，可用于抵押的财产主要是土地使用权和建筑物的不动产。在动产和权利上设定担保权一般要求采用以占有转移为要件的质押。这给固定资产较少的企业(尤其是项目建设)带来了融资的困难。因为，如果以动产质押，企业就失去的质押财产的占有而无从对其使用和收益。贷款过程中，债务人得到的贷款一般要少于担保财产的价值，所以以动产质押的担保方式融资对企业资金融通的意义不大。而且，设立动产质押后，担保权人也不能对担保物进行使用或处分，这又会造成资源的浪费。目前，中小企业的融资难已经成为社会现实。我国中小企业数量众多，涉及的行业广泛，在活跃市场经济、促进就业等方面发挥着重要作用。如果因为融资难而影响中小企业的生存和发展，不仅会影响我国经济发展的速度及在国际竞争中的能力，还可能引发失业等社会问题。所以，我们应重视企业融资难的问题，为各类企业的发展提供良好条件。如果能在现有担保制度的基础上，允许那些信誉度高、管理透明的企业在其整体事业或各种动产、财产权利和未来收益上设定抵押进行融资，将会极大程度地拓宽其融资渠道。在整体事业上设定担保还会发挥企业的规模优势，最大限度的发挥企业资产的利用效率，实现企业融资的最大化，从而增强企业的盈利能力。
5.经济全球化背景下与国际接轨的需要。加入WTO后，我国在经济方面的对外合作不断深入。我国尚有许多大型基础设施建设由于资金不足而不能得以实现。同时由于中国经济的快速增长，许多国际财团希望到中国投资以分享中国经济高速增长的成果。但是，我们在利用外资进行项目建设时，往往不能或不愿意向外方提供巨额的特定担保。如果能允许以合作项目的现金流和将来收益作为偿还贷款的来源，以合作项目的全部财产作为清偿贷款的担保，无疑将是合作双方都能接受的担保方式。这正是浮动抵押制度自诞生以来被广泛接受的原因所在。在实务领域，特别是项目融资中浮动抵押己被广泛采用，相关部门及一些地方政府也出台了一些特许和规范项目融资的规定。这种做法既不符合依法治国的精神，又不利于浮动抵押的设立及纠纷的解决。这种立法上的滞后势必会引起法律适应上的冲突，不利于我国对外经济贸易的合作。在经济全球化的大背景下，国内经济制度和法律制度与国际的接轨将成为我们必然的选择。
如果说以不移转占有为特征的抵押权为担保人用益担保物打开了方便之门,那么浮动担保的创设则更为担保人分担担保物开辟了阳关大道。浮动抵押百余年的发展史证实了其制度的优越性和对当事人权利义务的有效平衡了。当前经济发展更是热望浮动抵押能早日正式进入我国立法体系,并且我国国内业己做好必要的理论和现实准备,应当尽早制定有关浮动抵押的法律,以满足我国经济实践的需要。
参考文献:
[1]孙 鹏 肖厚国:《担保法律制度研究》.法律出版社1998年版
[2]邹海林 常 敏:《债权担保的方式和运用》.法律出版社,1998年版
[3]黄 海 刘小楠:《浮动担保制度对我国的物权立法之借鉴》.载《上海市政法管理干部学院学报》,2001年,9月
[关键词] 浮动抵押 物权法 融资
浮动抵押(floating charge)是一种融资担保制度，又被称作企业担保。它起源于英格兰衡平法系，是指在企业现有和将来所有财产上设立的抵押。该制度诞生后先后被美国、加拿大、荷兰等英美法系国家移植。由于英美法系特有的判例法传统，浮动抵押制度迄今没有权威的定义。法学家和法官更多的是在判例中对其区别于其他制度的特征进行描述。
一、浮动抵押的优越性
浮动抵押制度被誉为“最具包容性且最便利”的融资担保形式，具有固定担保所无法比拟的优势。
1.充分利用了抵押人的资产，扩大了抵押标的的范围，增加了担保能力。对抵押人而言，将能争取到更多的资金用于生产经营;对于抵押权人而言，将使自己的债权得到更大范围的保证。
2.有利于提高经济流转的效率。市场经济的财产法律制度，既要对财产的归属关系加以确定，又要对财产的流转起到促进的作用。虽然后者在很大程度上是由大陆法中的债权法体系所体现，现代物权法,尤其是二战之后担保物权法的勃兴,则从另一个侧面保障并促进了经济的流转,使商业融资和借贷可以充分发展。
3.手续简便，节约成本。浮动抵押不需要像财团抵押那样，在设立时耗费大量的时间来制作财团目录，财团抵押设立后，财产的流入流出都要履行法定的变更登记手续。从设立浮动抵押制度的国家的实践看，设立浮动抵押时，抵押双方当事人达成合意后，只需进行一次概括登记，浮动抵押就可生效。相比较而言，浮动抵押的设立过程不仅可以节省双方当事人时间，而且可以节约大量的成本支出。
4.有利于增强企业的举债能力和偿债能力。在固定抵押中，银行通常根据抵押人现存中那些能够及时变现的财产价值来决定发放贷款的额度和比例，对于企业的原材料、折旧较快的机器设备、无形资产及其他处于生产经营活动中的流动资产，银行往往不愿意将其纳入抵押财产的范围，这就影响了抵押人可能获得的贷款额度。在浮动抵押中，可抵押财产范围的扩大以及将企业现有及将来取得的所有财产抵押，可以使企业的整体价值远远大于企业所有的单个财产的价值之和。而且，浮动抵押设定后，债务人仍然保有对抵押物的处分权，可以在正常经营中充分发挥抵押物的使用价值和交换价值，实现有限资源产出的最大化。
5.具有项目融资和资产证券化领域的强大功能。项目融资是指向一个经济实体提供贷款时，贷款人查看该经济实体的现金流和收益，将其视为偿还债务的资金来源，并将该经济实体的资产视为这笔贷款的担保物。项目公司往往没有足够的动产或不动产为巨额贷款作担保，而项目本身却有较好的收益前景，贷款人也乐于在整个项目资产上设立浮动抵押。资产证券化(Asset securitization)自20世纪70年代以来在美国诞生以来迅速向全球发展。目前，美国和欧洲己经形成了相当规模的资产证券化市场，南美和亚洲许多新兴市场国家也开始进行了一些卓有成效的实践。在资产证券化的各种类型中，抵押债权的发行占有很大比例。资产证券化主要涉及两个方面的内容:一是必须由现实资产和未来可逾期资产支撑来发行证券;二是必须把这些资产通过风险隔离机制转移给某个特殊的实体，使资产与发起和持有这些资产的机构的风险相隔离，以减少资产风险。而浮动抵押制度的出现和运用，则使浮动抵押债券的产生具备了先决条件。
6.当债务人违约时，如果是普通抵押等担保方式，债权人可以获得的主要救济是出售担保物，这一方面不利于债权的充分受偿，另一方面也可能影响债务人的继续经营，甚至进而引发社会问题。浮动抵押下，抵押权人有权任命接管人经营企业或整体转让，既有利于债权的实现，又有利于社会的安定团结。
二、浮动抵押的局限性
浮动抵押制度因其抵押标的的浮动性和债务人对担保财产的处分权而具有固定财产负担难以比拟的优势。然而，这也成为它局限性的根源。
1.自由处分权的威胁。借款人有权自由处分担保财产是浮动资产的显著特征和优点。然而，这一特征也是贷款人的一大隐患。浮动担保的担保财产的价值一直处于不停的变化之中直到出现某种事由导致浮动担保结晶。通常结晶的时候是借款人财务状况较差的时候，浮动抵押中很大一部分是应收帐款和半制成品，应收帐款未必都能收回，半制成品若不能完工则不值钱或不能出售。到抵押权实现时，企业的财产价值可能大大低于浮动抵押设立时的财产价值，使抵押权人的权益得不到充分保障。如果借款人有刻意的欺诈行为，如借款人以隐匿、低价出售或转让、欺诈的方式处分借款人的资产，折损借款人清偿债务的能力，贷款人的利益就更加难以实现。
2.担保效力较弱。公司清算时，浮动抵押让位于优先债权及其他担保权利受清偿，其效力较弱。但可以通过下列措施增强其担保力:(1)混合抵押，先就公司厂房、设备等固定资产设定固定抵押，再就其余资产或全体资产设定浮动抵押;(2)使用“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。
3.对其他债权的不利影响。浮动抵押优先于无担保债权，因此使其他债权人处于不利地位(最高人民法院1994年7月26日法(94)2号批复认为，在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定该抵押协议无效)，并且总括浮动抵押还可能催生垄断(2000年10月17日中国社科院法学研究所主办的“二十一世纪物权法国际研讨会”上一些日本和台湾的学者提出)。
三、浮动抵押制度移植我国的理性思考
加入WTO五年后的今天，我国的经济已逐渐融入世界经济体系中，世界经济的一体化必然带动各国法律制度的接轨。浮动抵押作为一种强有力的融资担保制度几乎被世界主要经济强国所接受。我国设立浮动抵押制度的必要性主要体现在以下几方面。
1.整理物权体系、适用社会发展的需要。物权法定主义是物权法的一项重要原则，是指物权种类和内容由法律直接规定，不允许当事人随便创设物权法没有规定的物权类型，即“类型强制”；不允许当事人随意创设与物权法内容不一致的物权，即“类型固定”。我国现行担保法只对抵押的一般问题和最高额抵押作了规定。随着经济的发展及我国经济与国际的接轨，现有融资担保方式已经不能满足企业融资需求，作为一种新的、更有效的担保方式，浮动抵押被广泛地应用到实践中来。但是，由于现行民法中对浮动抵押制度缺乏明确的规定，浮动抵押制度成为一种和物权法定原则相冲突的没有合法身份的担保方式，在纠纷的解决机制表现出明显的不足。因此，我们的担保法应尽快出现浮动抵押制度的应对措施，使其规范化，更好的服务于经济建设的需要。
2.避免与物权法定原则的冲突的需要。物权的重要原则之一就是物权法定原则，其内容包括物权的种类和类型由法律规定，非法律规定的即为违法，不产生效力，不受法律保护。这是强行性规范，不得由当事人依自由意志变更。物权法定原则无疑对保护交易安全，维护社会公益起到了很大的作用，但是僵化的法定主义也限制了民事主体的主动性、积极性和创造性。一些现实中存在而法无明文规定的抵押类型不受法律保护，产生了物权法定主义的僵化与社会变迁的冲突。显然，法在此时显示了它的滞后性，对其进行修改也势在必行。考虑到浮动抵押的存在与物权法定的冲突，我们有必要对这种存在于现实中的制度予以明确的回应，慎重地对它进行制度建设，以利于交易人乃至司法机关的法律适用，预防和解决纠纷。
3.完善担保法及物权法体系的需要。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》第三章将抵押的种类仅限于一般抵押与最高额抵押。经过近十年市场经济的发展，担保法中的不足日益显露。表现之一就是我国出现了不同于一般抵押与最高额抵押的抵押形式(如浮动抵押），抵押种类得到了丰富和发展。然而，民法通则与担保法对这些新兴的抵押形式却无相关规定，导致了这些新兴抵押与物权法定原则相冲突，并在纠纷的解决机制上表现出了明显的不足。目前，我国正在进行民法典和物权法的制定，为担保法制和物权体系的完善提供了契机，而对抵押种类的完善毫无疑问应是完善担保法制的一个重要方面。笔者认为，现实生活中出现的浮动抵押符合当今市场经济发展的需要，应将其纳入物权法有关抵押制度的章节中，以期弥补抵押制度的不足，并对担保法制的完善起到些微作用。
4.解决企业的融资难的需要。按我国现行担保法规定，可用于抵押的财产主要是土地使用权和建筑物的不动产。在动产和权利上设定担保权一般要求采用以占有转移为要件的质押。这给固定资产较少的企业(尤其是项目建设)带来了融资的困难。因为，如果以动产质押，企业就失去的质押财产的占有而无从对其使用和收益。贷款过程中，债务人得到的贷款一般要少于担保财产的价值，所以以动产质押的担保方式融资对企业资金融通的意义不大。而且，设立动产质押后，担保权人也不能对担保物进行使用或处分，这又会造成资源的浪费。目前，中小企业的融资难已经成为社会现实。我国中小企业数量众多，涉及的行业广泛，在活跃市场经济、促进就业等方面发挥着重要作用。如果因为融资难而影响中小企业的生存和发展，不仅会影响我国经济发展的速度及在国际竞争中的能力，还可能引发失业等社会问题。所以，我们应重视企业融资难的问题，为各类企业的发展提供良好条件。如果能在现有担保制度的基础上，允许那些信誉度高、管理透明的企业在其整体事业或各种动产、财产权利和未来收益上设定抵押进行融资，将会极大程度地拓宽其融资渠道。在整体事业上设定担保还会发挥企业的规模优势，最大限度的发挥企业资产的利用效率，实现企业融资的最大化，从而增强企业的盈利能力。
5.经济全球化背景下与国际接轨的需要。加入WTO后，我国在经济方面的对外合作不断深入。我国尚有许多大型基础设施建设由于资金不足而不能得以实现。同时由于中国经济的快速增长，许多国际财团希望到中国投资以分享中国经济高速增长的成果。但是，我们在利用外资进行项目建设时，往往不能或不愿意向外方提供巨额的特定担保。如果能允许以合作项目的现金流和将来收益作为偿还贷款的来源，以合作项目的全部财产作为清偿贷款的担保，无疑将是合作双方都能接受的担保方式。这正是浮动抵押制度自诞生以来被广泛接受的原因所在。在实务领域，特别是项目融资中浮动抵押己被广泛采用，相关部门及一些地方政府也出台了一些特许和规范项目融资的规定。这种做法既不符合依法治国的精神，又不利于浮动抵押的设立及纠纷的解决。这种立法上的滞后势必会引起法律适应上的冲突，不利于我国对外经济贸易的合作。在经济全球化的大背景下，国内经济制度和法律制度与国际的接轨将成为我们必然的选择。
如果说以不移转占有为特征的抵押权为担保人用益担保物打开了方便之门,那么浮动担保的创设则更为担保人分担担保物开辟了阳关大道。浮动抵押百余年的发展史证实了其制度的优越性和对当事人权利义务的有效平衡了。当前经济发展更是热望浮动抵押能早日正式进入我国立法体系,并且我国国内业己做好必要的理论和现实准备,应当尽早制定有关浮动抵押的法律,以满足我国经济实践的需要。
参考文献:
[1]孙 鹏 肖厚国:《担保法律制度研究》.法律出版社1998年版
[2]邹海林 常 敏:《债权担保的方式和运用》.法律出版社,1998年版
[3]黄 海 刘小楠:《浮动担保制度对我国的物权立法之借鉴》.载《上海市政法管理干部学院学报》,2001年,9月