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【摘要】中国农村承包土地经营权流转制度改革在探索中发展，也出现了一些急需解决的重大问题。承包土地经营权抵押流转需要完善中国农村社会保障制度，不断完善农村集体土地物权制度，并完善农村承包土地经营权纠纷解决机制，这样才能打造农村承包土地经营权抵押的制度支持体系。
【关键词】承包土地经营权 抵押 制度 完善 【中图分类号】F301 【文献标识码】A
十八届三中全会提出了农村承包土地经营权流转制度改革新的部署。根据会议精神，2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，随后于2015年国务院下发了《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》。依据上述文件，中国人民银行等五部委在2016年3月15日下发了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，并在各试点地区开始落实。从中国的现实出发，需要进一步完善中国农村社会保障制度，在现有物权法律制度基础上，完善承包土地经营权这一用益物权，并改革和完善土地纠纷解决机制。
完善农村社会保障制度是推进承包土地经营权抵押改革的前提
完善的社会保障制度是推动中国农村承包土地经营权流转改革的重要制度基础，有效的社会保障制度为社会经济提供良好的发展空间，是市场经济“优胜劣汰”机制的缓冲器，保障每个市场主体基本生存的物质基础，促进市场经济的良性发展和维护经济公平、安全。
纵观国外社会保障制度的发展，各国相关制度都在近些年做出了切实的改进：英国政府对社会保障的改革取得了显著的效果，包括改革失业保险体系、医疗制度、养老保险体系，加强对弱者的保护，提高管理与服务水平，减少支出漏洞；德国社会保障制度的改革主要是设法增加保险收入、扩大社会基金积累以及尽可能减少保险支出、减轻国家财政负担；美国政府则是有选择地集中解决老年人和贫困人口的基本生活需求。从西方国家社会保障的实践经验来看，有以下几点值得我国借鉴：一是社会保障制度的建立以维护人的基本尊严为出发点；二是着重保护经济弱势群体，尤其是失业者、农民权益等；三是社会保障制度要与本国的经济发展水平相一致，在国家财政的合理承受范围内；四是社会保障制度要正确处理好公平和效率的关系。
而就我国的农村社会保障现状而言，首先，农村最低生活保障的覆盖范围较窄；其次，在实施农村社会保障制度的过程中，政府责任不清晰，职能缺失；再次，农村社会保障管理体制不顺，运行难度高。总之，我国农村社会保障制度仍属于发展完善阶段，而仅仅依靠政府的财政支持是不够的，必须从市场角度加快和加强农村社会保障的公平性和效率性。《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》允许农村承包土地经营权抵押进入市场机制，完善农村土地权利，在促进农村土地流转的同时提高农村的土地利用效率。但不可否认，我国作为农业大国，土地是农民的最重要财产，对社会保障制度尚不发达的农村来说，土地确实对农民具有社会保障功能，从这个角度而言农村承包土地经营权抵押在一定程度上会弱化农村土地的保障功能。因此，农村承包土地经营权抵押的有效实施必须有完备的社会保障制度与之相匹配。
完善承包土地经营权的物权保护法律规则
十八届三中全会、四中全会的文件都明确提出要在我国农村推行“三权分置”的经营模式，与之形成呼应的是，《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》确立了承包土地经营权的流转方式。显然，中央文件中提到的“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”这种三权分置，核心就是要引入经营权。现在要在法律上建立的经营权和相关法律规则，是设置在集体所有权和农户土地承包经营权之上的权利，而这两种权利的全部法律意义必须清晰，尤其是立法者或者决策者对于上述两种权利面临的问题更应该清晰把握。
就集体所有权来说，我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，以及涉及土地的各种法律比如《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》等都有明确的规定，虽然这些法律制定的时间有所不同，但是都把这种权利定义为我国农村集体经济组织享有的所有权。值得注意的是，2007年《物权法》特别强调，该权利是农村集体经济组织的“成员集体”享有的权利，相比以前的法律规定，该法强调了集体成员集体所享有的权利，主要是他们作为共同体享有的关于土地所有权如何行使的一系列重要的决定权。在理解“三权分置”问题时，不可避免地要面临农村集体组织形态及其所有权的法律问题。但是关于农村土地的集体所有权，事实上我国法律从来没有十分明确地规定它的法律定义。而且如上所述，《物权法》的规定和其他法律的规定还略有差异。最关键的是“农民集体”或“农村集体经济组织”的法律主体形态，现行法律均无明确规定。
基于我国目前农村土地制度现实的考量，农村集体经济组织法人化的改革思路更加符合目前中国农村土地主体制度发展的实践，在操作上也更加有经验可资借鉴，更加切实可行。但是对于法人化改革思路还要注意以下问题。首先，基于私权保护理念改革我国农村集体经济组织形式已经成为理论界多数人的共识，只有基于私权保护理念，明晰集体经济组织所有权关系，中央文件中保护农民权益的改革思路才有可能成为现实。其次，我们要进一步研究在集体经济组织法人化设计的条件下，如何发挥农村集体经济组织的制度效用，申言之，我们需要在中国农村经济改革的背景之下，革除过去集体经济组织的弊处，发挥集体经济组织的制度优越性。
笔者认为，发挥集体经济组织的功能，展现农村集体经济组织的制度活力，需要从以下方面入手：第一，区分集体经济组织和村民自治组织，明确集体经济组织的经济功能。第二，完善和发展农村双层经营体制，为当前改革提供坚实的理论支撑。党的十八大报告提出了构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系，十八届三中全会的文件中所提出的各项具体土地改革措施，都是在土地公有制的前提下展开的，这是新一轮土地改革的政治基础和经济逻辑。但是实践中因为集体经济组织虚化而在理论界产生否定农村双层经营体制的倾向，值得商榷。因此即便采用法人化思路，制度设计中我们仍要重视作为土地的所有权人，如何行使所有权人的权利，又如何能够良好地履行集体所有土地所担负的职责，最大程度地发挥承包土地经营权的经济价值。 就承包土地经营权而言，这一土地使用权制度是在改革开放以后形成的民事权利制度，自《民法通则》之后，我国历次涉及土地以及其他自然资源的法律都会涉及，而且规定的内容和精神也一致。这些法律和政策所体现的指导思想是，该权利是农民家庭或者个人赖以谋生和获得发展的基本权利，因此必须在法律上予以充分承认和保护。因此我们在就承包土地经营权抵押流转进行制度设计时，首先要从以下三个方面，对承包土地经营权本身有准确的认识，并以此为基础进行制度设计：一是要明确承包土地经营权与上述集体所有权的关系。从法理的角度来说，二者地位本身并不矛盾，现在有观点提出农民的土地承包经营权的政治定位必须低于集体所有权，这种认识值得商榷。实质上，不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。二是要明确承包土地经营权是一种特别的所有权类型，是一种准所有权。三是要进一步明确承包土地经营权自身的法律特征，包括主体方面、权利客体和权利内容的特征。
建立和完善农村土地纠纷解决机制
根据上述中央规定的农村承包土地经营权抵押贷款试点文件精神，在改革过程中要保证农民权益不受损。实现这一目标，就要求必须建立完善的土地纠纷解决机制。
一是完善现有纠纷解决机制。根据我国现有法律规定，目前有关农村土地使用权纠纷的解决方式有两种，一种是政府处理，另一种是诉讼。政府处理优势在于，土地所有权与使用权的确权是由政府完成的，由其处理会更专业、更有效率。但弊端也非常明显，政府作为确权者，不宜再参与解决争议之中，否则会与自己的确权职责相冲突，且面临着二次确权问题，不利于法院监督。
笔者认为，鉴于上述弊端，并考虑政府确权的非终局性，应当考虑废除宅基地使用权的政府处理方式。当前，诉讼机制的完善还要解决以下问题：一是司法权受到非正当干预现象的排除。这会导致法院经常屈从于政府压力，而不能始终贯彻法治原则。相反，保证司法机关的相对独立一定程度上可以减少不公正现象发生。二是完善法官任用制度，提高法官业务水平。目前我国法官水平参差不齐的状况堪忧，加之一些人因为法官待遇不高、工作繁重而不愿选择这一职业，这都会影响审判质量。三是试点建立专门土地法庭。因为土地纠纷专业性和政策性都比较强，纠纷又较多，影响面大，建立专门土地法庭对提升裁判质量、解决社会矛盾、稳定社会关系等都有重要意义。
二是建立民间力量解决农村土地纠纷机制。中国农村以熟人社会为典型特征，因此，构建农村土地使用权纠纷解决机制必须考虑这一社会特征。建立和完善以民间力量解决农村土地纠纷的相关规则和制度，既是构建和谐农村的必要要求，也是高效、便捷、低成本解决日益多样、复杂的农村社会矛盾和纠纷的客观需要，对维护农村地区以及整个社会稳定具有举足轻重的意义。民间纠纷机制主要包括和解、调解和仲裁等形式。
和解是纠纷当事人通过直接协商和妥协，达成变更实体权利的约定，从而解决纠纷的方式。在有关承包土地经营权抵押的纠纷中，如果涉及邻里，由于当事人之间比较熟悉，彼此掌握的信息也基本对称，此时通过协商是经济、妥贴的方式。当事人应当明白，只有和解是没有成本的纠纷解决方式。双方如能达成和解协议，完全出自意思自治，一般情况下，当事人双方便不会反悔，纠纷从而彻底得以解决。
调解发源于我国，调解制度之所以在中国成为常规的纠纷解决方式，与中国的传统文化有关，主要是人民调解。但调解制度历经社会潮流冲击之后，也应当将现代性因素渗入这一机制。目前该方式缺点已很明显：第一，官方色彩浓厚。第二，在一定程度上名存实亡，很多农民并不知道有人民调解委员会的存在。不过调解也有其不容置疑的优势：一方面，它可以保证一个纠纷在转化成诉讼之前，所有的利益和意见都能得到彻底的考量。另一方面，调解让双方当事人可以不撕破脸皮、保持尊严。这样就有利于贯彻纠纷解决的和谐原则。就调解效力问题，笔者认为，调解之后有书面协议的，应当具有一定的法律执行力。如果不违反法律，当事人也不能提出有力反驳意见，调解协议可以由当事人申请强制执行。对于达成的口头协议，当事人一方如能证明该协议的内容和实际存在，亦可申请强制执行。
三是应当允许农村自发建立土地使用权纠纷仲裁机制。目前的仲裁主要是商事仲裁和劳动仲裁。事实上，仲裁还可以在土地使用权纠纷中发挥作用。农村应当建立一些处理民间纠纷的仲裁机制，当事人可以任意选择自己信任的人来仲裁纠纷。对于仲裁结果，如果当事人都接受，那就应当具备一定的法律效力，即使仲裁结果可能与法律不相一致。例如，在有关外嫁女承包土地使用权纠纷中，如果外嫁女在仲裁中基于习俗同意放弃了自己的继承权，那么就不得再行起诉到法院要求继承权。民间仲裁机制相比于诉讼解决机制，更贴近民情，也更易于为当事人所接受。
（作者单位：北京工商大学法学院）
【参考文献】
①孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》，2016年第7期。
②刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京大学出版社，2011年。
③郑功成：《中国社会保障演进的历史逻辑》，《中国人民大学学报》，2014年第1期。
责编/张寒
【关键词】承包土地经营权 抵押 制度 完善 【中图分类号】F301 【文献标识码】A
十八届三中全会提出了农村承包土地经营权流转制度改革新的部署。根据会议精神，2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，随后于2015年国务院下发了《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》。依据上述文件，中国人民银行等五部委在2016年3月15日下发了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，并在各试点地区开始落实。从中国的现实出发，需要进一步完善中国农村社会保障制度，在现有物权法律制度基础上，完善承包土地经营权这一用益物权，并改革和完善土地纠纷解决机制。
完善农村社会保障制度是推进承包土地经营权抵押改革的前提
完善的社会保障制度是推动中国农村承包土地经营权流转改革的重要制度基础，有效的社会保障制度为社会经济提供良好的发展空间，是市场经济“优胜劣汰”机制的缓冲器，保障每个市场主体基本生存的物质基础，促进市场经济的良性发展和维护经济公平、安全。
纵观国外社会保障制度的发展，各国相关制度都在近些年做出了切实的改进：英国政府对社会保障的改革取得了显著的效果，包括改革失业保险体系、医疗制度、养老保险体系，加强对弱者的保护，提高管理与服务水平，减少支出漏洞；德国社会保障制度的改革主要是设法增加保险收入、扩大社会基金积累以及尽可能减少保险支出、减轻国家财政负担；美国政府则是有选择地集中解决老年人和贫困人口的基本生活需求。从西方国家社会保障的实践经验来看，有以下几点值得我国借鉴：一是社会保障制度的建立以维护人的基本尊严为出发点；二是着重保护经济弱势群体，尤其是失业者、农民权益等；三是社会保障制度要与本国的经济发展水平相一致，在国家财政的合理承受范围内；四是社会保障制度要正确处理好公平和效率的关系。
而就我国的农村社会保障现状而言，首先，农村最低生活保障的覆盖范围较窄；其次，在实施农村社会保障制度的过程中，政府责任不清晰，职能缺失；再次，农村社会保障管理体制不顺，运行难度高。总之，我国农村社会保障制度仍属于发展完善阶段，而仅仅依靠政府的财政支持是不够的，必须从市场角度加快和加强农村社会保障的公平性和效率性。《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》允许农村承包土地经营权抵押进入市场机制，完善农村土地权利，在促进农村土地流转的同时提高农村的土地利用效率。但不可否认，我国作为农业大国，土地是农民的最重要财产，对社会保障制度尚不发达的农村来说，土地确实对农民具有社会保障功能，从这个角度而言农村承包土地经营权抵押在一定程度上会弱化农村土地的保障功能。因此，农村承包土地经营权抵押的有效实施必须有完备的社会保障制度与之相匹配。
完善承包土地经营权的物权保护法律规则
十八届三中全会、四中全会的文件都明确提出要在我国农村推行“三权分置”的经营模式，与之形成呼应的是，《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》确立了承包土地经营权的流转方式。显然，中央文件中提到的“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”这种三权分置，核心就是要引入经营权。现在要在法律上建立的经营权和相关法律规则，是设置在集体所有权和农户土地承包经营权之上的权利，而这两种权利的全部法律意义必须清晰，尤其是立法者或者决策者对于上述两种权利面临的问题更应该清晰把握。
就集体所有权来说，我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，以及涉及土地的各种法律比如《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》等都有明确的规定，虽然这些法律制定的时间有所不同，但是都把这种权利定义为我国农村集体经济组织享有的所有权。值得注意的是，2007年《物权法》特别强调，该权利是农村集体经济组织的“成员集体”享有的权利，相比以前的法律规定，该法强调了集体成员集体所享有的权利，主要是他们作为共同体享有的关于土地所有权如何行使的一系列重要的决定权。在理解“三权分置”问题时，不可避免地要面临农村集体组织形态及其所有权的法律问题。但是关于农村土地的集体所有权，事实上我国法律从来没有十分明确地规定它的法律定义。而且如上所述，《物权法》的规定和其他法律的规定还略有差异。最关键的是“农民集体”或“农村集体经济组织”的法律主体形态，现行法律均无明确规定。
基于我国目前农村土地制度现实的考量，农村集体经济组织法人化的改革思路更加符合目前中国农村土地主体制度发展的实践，在操作上也更加有经验可资借鉴，更加切实可行。但是对于法人化改革思路还要注意以下问题。首先，基于私权保护理念改革我国农村集体经济组织形式已经成为理论界多数人的共识，只有基于私权保护理念，明晰集体经济组织所有权关系，中央文件中保护农民权益的改革思路才有可能成为现实。其次，我们要进一步研究在集体经济组织法人化设计的条件下，如何发挥农村集体经济组织的制度效用，申言之，我们需要在中国农村经济改革的背景之下，革除过去集体经济组织的弊处，发挥集体经济组织的制度优越性。
笔者认为，发挥集体经济组织的功能，展现农村集体经济组织的制度活力，需要从以下方面入手：第一，区分集体经济组织和村民自治组织，明确集体经济组织的经济功能。第二，完善和发展农村双层经营体制，为当前改革提供坚实的理论支撑。党的十八大报告提出了构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系，十八届三中全会的文件中所提出的各项具体土地改革措施，都是在土地公有制的前提下展开的，这是新一轮土地改革的政治基础和经济逻辑。但是实践中因为集体经济组织虚化而在理论界产生否定农村双层经营体制的倾向，值得商榷。因此即便采用法人化思路，制度设计中我们仍要重视作为土地的所有权人，如何行使所有权人的权利，又如何能够良好地履行集体所有土地所担负的职责，最大程度地发挥承包土地经营权的经济价值。 就承包土地经营权而言，这一土地使用权制度是在改革开放以后形成的民事权利制度，自《民法通则》之后，我国历次涉及土地以及其他自然资源的法律都会涉及，而且规定的内容和精神也一致。这些法律和政策所体现的指导思想是，该权利是农民家庭或者个人赖以谋生和获得发展的基本权利，因此必须在法律上予以充分承认和保护。因此我们在就承包土地经营权抵押流转进行制度设计时，首先要从以下三个方面，对承包土地经营权本身有准确的认识，并以此为基础进行制度设计：一是要明确承包土地经营权与上述集体所有权的关系。从法理的角度来说，二者地位本身并不矛盾，现在有观点提出农民的土地承包经营权的政治定位必须低于集体所有权，这种认识值得商榷。实质上，不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。二是要明确承包土地经营权是一种特别的所有权类型，是一种准所有权。三是要进一步明确承包土地经营权自身的法律特征，包括主体方面、权利客体和权利内容的特征。
建立和完善农村土地纠纷解决机制
根据上述中央规定的农村承包土地经营权抵押贷款试点文件精神，在改革过程中要保证农民权益不受损。实现这一目标，就要求必须建立完善的土地纠纷解决机制。
一是完善现有纠纷解决机制。根据我国现有法律规定，目前有关农村土地使用权纠纷的解决方式有两种，一种是政府处理，另一种是诉讼。政府处理优势在于，土地所有权与使用权的确权是由政府完成的，由其处理会更专业、更有效率。但弊端也非常明显，政府作为确权者，不宜再参与解决争议之中，否则会与自己的确权职责相冲突，且面临着二次确权问题，不利于法院监督。
笔者认为，鉴于上述弊端，并考虑政府确权的非终局性，应当考虑废除宅基地使用权的政府处理方式。当前，诉讼机制的完善还要解决以下问题：一是司法权受到非正当干预现象的排除。这会导致法院经常屈从于政府压力，而不能始终贯彻法治原则。相反，保证司法机关的相对独立一定程度上可以减少不公正现象发生。二是完善法官任用制度，提高法官业务水平。目前我国法官水平参差不齐的状况堪忧，加之一些人因为法官待遇不高、工作繁重而不愿选择这一职业，这都会影响审判质量。三是试点建立专门土地法庭。因为土地纠纷专业性和政策性都比较强，纠纷又较多，影响面大，建立专门土地法庭对提升裁判质量、解决社会矛盾、稳定社会关系等都有重要意义。
二是建立民间力量解决农村土地纠纷机制。中国农村以熟人社会为典型特征，因此，构建农村土地使用权纠纷解决机制必须考虑这一社会特征。建立和完善以民间力量解决农村土地纠纷的相关规则和制度，既是构建和谐农村的必要要求，也是高效、便捷、低成本解决日益多样、复杂的农村社会矛盾和纠纷的客观需要，对维护农村地区以及整个社会稳定具有举足轻重的意义。民间纠纷机制主要包括和解、调解和仲裁等形式。
和解是纠纷当事人通过直接协商和妥协，达成变更实体权利的约定，从而解决纠纷的方式。在有关承包土地经营权抵押的纠纷中，如果涉及邻里，由于当事人之间比较熟悉，彼此掌握的信息也基本对称，此时通过协商是经济、妥贴的方式。当事人应当明白，只有和解是没有成本的纠纷解决方式。双方如能达成和解协议，完全出自意思自治，一般情况下，当事人双方便不会反悔，纠纷从而彻底得以解决。
调解发源于我国，调解制度之所以在中国成为常规的纠纷解决方式，与中国的传统文化有关，主要是人民调解。但调解制度历经社会潮流冲击之后，也应当将现代性因素渗入这一机制。目前该方式缺点已很明显：第一，官方色彩浓厚。第二，在一定程度上名存实亡，很多农民并不知道有人民调解委员会的存在。不过调解也有其不容置疑的优势：一方面，它可以保证一个纠纷在转化成诉讼之前，所有的利益和意见都能得到彻底的考量。另一方面，调解让双方当事人可以不撕破脸皮、保持尊严。这样就有利于贯彻纠纷解决的和谐原则。就调解效力问题，笔者认为，调解之后有书面协议的，应当具有一定的法律执行力。如果不违反法律，当事人也不能提出有力反驳意见，调解协议可以由当事人申请强制执行。对于达成的口头协议，当事人一方如能证明该协议的内容和实际存在，亦可申请强制执行。
三是应当允许农村自发建立土地使用权纠纷仲裁机制。目前的仲裁主要是商事仲裁和劳动仲裁。事实上，仲裁还可以在土地使用权纠纷中发挥作用。农村应当建立一些处理民间纠纷的仲裁机制，当事人可以任意选择自己信任的人来仲裁纠纷。对于仲裁结果，如果当事人都接受，那就应当具备一定的法律效力，即使仲裁结果可能与法律不相一致。例如，在有关外嫁女承包土地使用权纠纷中，如果外嫁女在仲裁中基于习俗同意放弃了自己的继承权，那么就不得再行起诉到法院要求继承权。民间仲裁机制相比于诉讼解决机制，更贴近民情，也更易于为当事人所接受。
（作者单位：北京工商大学法学院）
【参考文献】
①孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》，2016年第7期。
②刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京大学出版社，2011年。
③郑功成：《中国社会保障演进的历史逻辑》，《中国人民大学学报》，2014年第1期。
责编/张寒