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[摘要]法官是我国司法审判工作的执行者，是正义的化身。然而，目前在我国司法实践中法官却面临许多难题，在以纠问制为主的审判模式下，如何界定法官的性质、功能，是一个亟待解决的问题。
[关键词]法官；功能；反思
[中图分类号]D926.2[文献标识码]A[文章编号]1009-2234(2009)05-0084-02
如果我们现在提出“法官是什么”这样一个问题，稍有法律常识的人都会感到十分惊诧。作为现代国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中一个不可或缺的角色，起着无可替代的作用。法官是解决纠纷、裁决案件的审判者，是“正义”的化身。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是采用纠问制审判的大陆法系，都离不开法官的参与。尤其是现在，在法治作为一种优越的社会治理模式被世界各国广泛认可并加以推行的今天，法官更是处在法治建设的前沿位置，但是现在中国法律制度面临一种困境，如何对法官进行定位，这一问题值得我们每一个法律人去深思。
一、中国法律制度的困境
在当代中国，我们需要正确认识中国的具体情况。在宪法对国家机关的权力划分中，理论上而言中国法官只有适用法律的权力，法官审理案件需要“以事实为基础，以法律为准绳”，这里的法律是由立法机关正式制定并加以颁布、执行的规范性法律文件。但是如果要法官严格照搬法律条文进行裁决，绝大多数纠纷难下定论。因为中国的司法机关需要按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则来司法。法治的一个基本的理论预设则是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进去，然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。立法机关颁布的法律通常并不能准确地预测未来可能会发生什么。
由于我们所实行的是大陆法，在这种法律制度下，法律是由、并且只能由立法机关加以制定，法官只能机械地适用法律，而不能对法律进行解释，有权对法律进行司法解释的只有最高人民法院，普通法官是没有这种权力的。但是法律是灰色的。而现实总是在变化之中。一旦法律难以适应现实的需要，人们便会自然而然地呼吁：立法部门应当及时地清理过时的法律。应当及时地制定颁布与新形势、新情况相适应的法律。
然而，假如将这一庞大的任务强加于立法机关。即使立法机关是一个负责任的机关，那么，它也会对这一情况心有余而力不足。它是无法适应这样繁重的立法、清理过时法律的活动的。现实情况也证明了这一点。当代的社会是一个急剧变动的社会，而法律需要有稳定性，這样的法律势必难以和日益变化的现实相适应。因此。我们的社会存在一种“法律匮乏症”；无论是立法者还是法官，无论是当事人还是新闻媒体，人们总是感到有无数法律亟待制定，刚颁布没有几年的法律，又需要对它加以修改；和现实完全脱节的法律，需要对它及时地加以清理，即使大体上有效的法律，人们也会发现该法律似乎有各种各样的漏洞，但也只能将就了。当然，法官很苦恼：严格依法裁决，有时显然会得出荒唐的结果；但自行根据现实情况对法律做出解释，又显然不合程序。一旦案件发生，当事人同样感到苦恼，因为法官依据法律条文做出的判决与现实大相径庭，让人哭笑不得。此时，我们可能需要反思这样的问题，即究竟什么是法律?究竟应该由谁制定法律?法官的功能和作用又是什么?
二、法律应从人民的现实生活中而生
在考虑法律是什么时，我们不妨将目光放入另一个领域。那就是对法官规制的没有那么严厉，赋予法官造法权利的普通法身上。去探寻普通法究竟如何对法官创制法律规则加以规制，也许这样我们可以更加清楚的理解究竟何为法律的本质。
普通法的法官在审理一个案件时，不仅是在对具体的纠纷进行裁决，法官也同时是在生成一种新的法律规则：“即使解决纠纷是法院的惟一职能，那么也会出现以司法方式设立法律规则的情况。当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。”
“宣告过的法律”正是普通法赖以存在的基础事实，在英美法系，法律并不等于立法，法律仅仅是为某种程序所承认的。社会中具有正常的理智与情感的普通人在频繁的交换与合作关系中所形成的规则。也就是说，法律其实是普通人在其日常活动中生成的。
这一观点听起来有些令人难以接受。因为我们已经习惯了法律实证主义的法律观。早在中国古代，法家的代表人物就告诉我们“法自王生”，只有君主才可以制订法律，也只有君主制订的规则才是法律。近代以来的法律理论家也一遍又一遍地告诉我们，法律就是国家的立法机构正式颁布制定的规范性法律文件，是主权者的命令，法律体现着国家的意志，是统治者用来维护自己统治利益的工具。如果立法机构没有公布这一规则，世界上就没有法律，社会就处于一种无序的状态，法官也没有判案的依据，当事人同样难以找到解决纠纷的标准。
然而，这样的观念其实跟我们的现实情况难以吻合。众所周知，现实生活中我们制定的法律极为详细，在大多数情况下，不仅仅是当事人甚至是法律工作者也难以正确了解和运用所有的法律。因此在现实生活中，在大部分纠纷发生时，人们并不知道什么法律条文最有利于解决这一纠纷，但在出现纠纷时，当事人双方还是很容易地按照某种规则解决了。而法律实证主义者说，这样的规则是民间习惯，是道德习俗，是常识，它们是社会运转所不可或缺的规则，但它们绝对不是法律，它们不符合法律的基本定义，因为这样的规则没有经过国家颁布这一法定程序。
但这样的规则与法律之间果真有根本性的区别吗?普通法法官对此持否定态度。当然，我们不得不承认从严格意义上来说，普通人在日常活动中所生成的规则，只是创制法律的原材料。法律虽然是通过某种程序被法官所发现和确认的规则，但这并不意味着是法官创造、发明了法律。相反他只是发现、阐明了社会中已经存在的法律，并使其系统化，使其保持前后一致性，并且使其能够普遍地适用于现实生活中的每个人。
也就是说，在普通法制度下，法律规则在法官通过司法程序立法之前就已经存在了，法官只是通过一种理性的过程，将那些人们尽管在遵守但却没有意识到、也难以进行清晰表述的规则，加工为明确的法律。因此，在这样的制度下，人们会清楚地认识到法律本来就在人民中间。一个人根本不需要知道国家究竟制定了多少法律，也无须知道具体的法律条文，而依然能是个守法的好公民，一个具有正常的理智和情感的人所认为正当的事情，大体上就是法律所认可的；而这样的人认为应予惩罚的事情，基本上也是法律应予以禁止的。
三、中国在采用纠问制审判中法官的功能及对其反思
当代中国是以纠问制审判为主，法官在实行案件审理的过程中会积极主动地参与进来。他们会主动参与对案件事实的审查和对证人的询问，但是这样有利于案件的审理 吗?
在回答这个问题之前，我们有必要认识对抗制审问方式的特色。在英美法系，法官以相當消极的方式行使其司法权，没有起诉的案件不能得以受理，起诉来的案件也只能在当事人诉求的范围之内做出裁断。对于案件相关证据的收集完成是当事人以及其律师的任务，在庭审过程中，法官也是“大作壁上观”，只是维持案件审理的基本秩序而已。
相反我们在来看一下在以实行纠问制审判为主的国家，法官的功能又是如何。在纠问制中，法律及其强调法官作为取得案件公正结果的能动的保证人作用，而不那么借重当事人律师的能力。在当代中国民事诉讼领域。法官职能过强、干预过多，当事人作用微弱，缺乏自主；而在刑事诉讼领域，法官在开庭审判前就基于控方提供的材料对案件进行审查、查证和讨论，这样势必造成“先入为主”、“先定后审”，法官在庭审中根据庭前预先调查案情并展示证据证明被告人的罪行，这样势必造成“审判越位”。这些行为都极不利于公正地审理案件。
我们明白对抗制和纠问制都是现代民主法治社会中的诉讼模式，它们都有自己凭借的学理基础，简单地品评孰优孰劣是不可取的。中国实行纠问制为主的审判方式与中国的历史传统和现实状况密切相关。中国自古以来即实行成文法，且司法行政不分，行政官员一般也会兼任本地区的司法官员。在古代中国。在案件审理过程中，是以法官为主加以审判。原告享有的权利很少，被告更是诉讼的客体，几乎没有权利可言。法官在案件审理的过程中，一般会采用严刑逼供的方法，此情此景，采取对抗制的审理方式几无可能。而在中国现代，采取纠问制为主的审判模式，首先源于中国实行法学教育起步较晚，法学教育还处于专业化的初级阶段。实行对抗制审判方式，法官不仅要受过良好的法学教育还需要有比较丰富的司法经验，这样才能保证法官不被律师牵着鼻子走。其次是由于现阶段从事司法行业的人水平参差不齐，我国虽然拥有当今世界最为庞大的一支专业法官队伍，但审判人员的社会背景、文化程度、专业历练等更是参差不齐。如果我们不考虑现状，而单凭理想照搬照抄西方的对抗制审问方式，这样非但难以达到目的，反而会给我们寻求正确的诉讼模式带来困难。
我国现阶段实行纠问制为主的审判模式，有其历史传统和现实原因。我们应予以理解，同时也应反思法官在现代情况下是不是可以更有所为。在英美法系国家法官不仅仅在审理案件的过程中适用法律，他们同样有权利去解释法律。在“遵循先例”和“法官造法”的制度下，法官在形成法律方面发挥着重要的作用。英美法系是从律师中任命法官的，这样可以保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，可以使法官具有丰富的办案经验。而在我国，由于我们适用的是成文法，我们要保证立法机关制定、颁布的法律具有最高的权威性，在这样的前提下不允许法官对法律作出自己的解释，法官对法律发展起不到直接的推动作用。尽管司法解释在审判中发挥了重要的作用，已经成为重要的法律渊源，但这种司法解释的权力只是集中在最高法院手中，地方各级法院的法官仍然是“适用法律的机器”。但是，如果遭遇了法律所没有规定情况，那么法官何去何从?如果在此情况下法官们不是坐以待毙，而是采取了另外一种迂回战术，把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转换，从而能够在格式化的法律中找到相应的解决问题的方法，那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法?相反的处理是，如果这时法官因为找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理，那么到底是一种严格恪守法律的合法行为还是一种失职行为?这是在我们国家现行的司法体制及权力格局之下所无法回答也不愿意明确回答的一个问题。
行文至此，基本的态度和立场已经清楚。我们在追问法官是什么的时候，必须认真考虑法官的性质和功能。同时要结合我国现代的立法及司法现实。诚然我们不能再实行过去那种纯粹的纠问制审判方式，在法官适用法律的同时能否给法官们更多的自由裁量权，能否将法官们在司法过程中的智慧集中起来，这样所形成的法律也许比纯粹依靠立法机关制定法律更为优良。
[责任编辑：敖红]
[关键词]法官；功能；反思
[中图分类号]D926.2[文献标识码]A[文章编号]1009-2234(2009)05-0084-02
如果我们现在提出“法官是什么”这样一个问题，稍有法律常识的人都会感到十分惊诧。作为现代国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中一个不可或缺的角色，起着无可替代的作用。法官是解决纠纷、裁决案件的审判者，是“正义”的化身。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是采用纠问制审判的大陆法系，都离不开法官的参与。尤其是现在，在法治作为一种优越的社会治理模式被世界各国广泛认可并加以推行的今天，法官更是处在法治建设的前沿位置，但是现在中国法律制度面临一种困境，如何对法官进行定位，这一问题值得我们每一个法律人去深思。
一、中国法律制度的困境
在当代中国，我们需要正确认识中国的具体情况。在宪法对国家机关的权力划分中，理论上而言中国法官只有适用法律的权力，法官审理案件需要“以事实为基础，以法律为准绳”，这里的法律是由立法机关正式制定并加以颁布、执行的规范性法律文件。但是如果要法官严格照搬法律条文进行裁决，绝大多数纠纷难下定论。因为中国的司法机关需要按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则来司法。法治的一个基本的理论预设则是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进去，然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。立法机关颁布的法律通常并不能准确地预测未来可能会发生什么。
由于我们所实行的是大陆法，在这种法律制度下，法律是由、并且只能由立法机关加以制定，法官只能机械地适用法律，而不能对法律进行解释，有权对法律进行司法解释的只有最高人民法院，普通法官是没有这种权力的。但是法律是灰色的。而现实总是在变化之中。一旦法律难以适应现实的需要，人们便会自然而然地呼吁：立法部门应当及时地清理过时的法律。应当及时地制定颁布与新形势、新情况相适应的法律。
然而，假如将这一庞大的任务强加于立法机关。即使立法机关是一个负责任的机关，那么，它也会对这一情况心有余而力不足。它是无法适应这样繁重的立法、清理过时法律的活动的。现实情况也证明了这一点。当代的社会是一个急剧变动的社会，而法律需要有稳定性，這样的法律势必难以和日益变化的现实相适应。因此。我们的社会存在一种“法律匮乏症”；无论是立法者还是法官，无论是当事人还是新闻媒体，人们总是感到有无数法律亟待制定，刚颁布没有几年的法律，又需要对它加以修改；和现实完全脱节的法律，需要对它及时地加以清理，即使大体上有效的法律，人们也会发现该法律似乎有各种各样的漏洞，但也只能将就了。当然，法官很苦恼：严格依法裁决，有时显然会得出荒唐的结果；但自行根据现实情况对法律做出解释，又显然不合程序。一旦案件发生，当事人同样感到苦恼，因为法官依据法律条文做出的判决与现实大相径庭，让人哭笑不得。此时，我们可能需要反思这样的问题，即究竟什么是法律?究竟应该由谁制定法律?法官的功能和作用又是什么?
二、法律应从人民的现实生活中而生
在考虑法律是什么时，我们不妨将目光放入另一个领域。那就是对法官规制的没有那么严厉，赋予法官造法权利的普通法身上。去探寻普通法究竟如何对法官创制法律规则加以规制，也许这样我们可以更加清楚的理解究竟何为法律的本质。
普通法的法官在审理一个案件时，不仅是在对具体的纠纷进行裁决，法官也同时是在生成一种新的法律规则：“即使解决纠纷是法院的惟一职能，那么也会出现以司法方式设立法律规则的情况。当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。”
“宣告过的法律”正是普通法赖以存在的基础事实，在英美法系，法律并不等于立法，法律仅仅是为某种程序所承认的。社会中具有正常的理智与情感的普通人在频繁的交换与合作关系中所形成的规则。也就是说，法律其实是普通人在其日常活动中生成的。
这一观点听起来有些令人难以接受。因为我们已经习惯了法律实证主义的法律观。早在中国古代，法家的代表人物就告诉我们“法自王生”，只有君主才可以制订法律，也只有君主制订的规则才是法律。近代以来的法律理论家也一遍又一遍地告诉我们，法律就是国家的立法机构正式颁布制定的规范性法律文件，是主权者的命令，法律体现着国家的意志，是统治者用来维护自己统治利益的工具。如果立法机构没有公布这一规则，世界上就没有法律，社会就处于一种无序的状态，法官也没有判案的依据，当事人同样难以找到解决纠纷的标准。
然而，这样的观念其实跟我们的现实情况难以吻合。众所周知，现实生活中我们制定的法律极为详细，在大多数情况下，不仅仅是当事人甚至是法律工作者也难以正确了解和运用所有的法律。因此在现实生活中，在大部分纠纷发生时，人们并不知道什么法律条文最有利于解决这一纠纷，但在出现纠纷时，当事人双方还是很容易地按照某种规则解决了。而法律实证主义者说，这样的规则是民间习惯，是道德习俗，是常识，它们是社会运转所不可或缺的规则，但它们绝对不是法律，它们不符合法律的基本定义，因为这样的规则没有经过国家颁布这一法定程序。
但这样的规则与法律之间果真有根本性的区别吗?普通法法官对此持否定态度。当然，我们不得不承认从严格意义上来说，普通人在日常活动中所生成的规则，只是创制法律的原材料。法律虽然是通过某种程序被法官所发现和确认的规则，但这并不意味着是法官创造、发明了法律。相反他只是发现、阐明了社会中已经存在的法律，并使其系统化，使其保持前后一致性，并且使其能够普遍地适用于现实生活中的每个人。
也就是说，在普通法制度下，法律规则在法官通过司法程序立法之前就已经存在了，法官只是通过一种理性的过程，将那些人们尽管在遵守但却没有意识到、也难以进行清晰表述的规则，加工为明确的法律。因此，在这样的制度下，人们会清楚地认识到法律本来就在人民中间。一个人根本不需要知道国家究竟制定了多少法律，也无须知道具体的法律条文，而依然能是个守法的好公民，一个具有正常的理智和情感的人所认为正当的事情，大体上就是法律所认可的；而这样的人认为应予惩罚的事情，基本上也是法律应予以禁止的。
三、中国在采用纠问制审判中法官的功能及对其反思
当代中国是以纠问制审判为主，法官在实行案件审理的过程中会积极主动地参与进来。他们会主动参与对案件事实的审查和对证人的询问，但是这样有利于案件的审理 吗?
在回答这个问题之前，我们有必要认识对抗制审问方式的特色。在英美法系，法官以相當消极的方式行使其司法权，没有起诉的案件不能得以受理，起诉来的案件也只能在当事人诉求的范围之内做出裁断。对于案件相关证据的收集完成是当事人以及其律师的任务，在庭审过程中，法官也是“大作壁上观”，只是维持案件审理的基本秩序而已。
相反我们在来看一下在以实行纠问制审判为主的国家，法官的功能又是如何。在纠问制中，法律及其强调法官作为取得案件公正结果的能动的保证人作用，而不那么借重当事人律师的能力。在当代中国民事诉讼领域。法官职能过强、干预过多，当事人作用微弱，缺乏自主；而在刑事诉讼领域，法官在开庭审判前就基于控方提供的材料对案件进行审查、查证和讨论，这样势必造成“先入为主”、“先定后审”，法官在庭审中根据庭前预先调查案情并展示证据证明被告人的罪行，这样势必造成“审判越位”。这些行为都极不利于公正地审理案件。
我们明白对抗制和纠问制都是现代民主法治社会中的诉讼模式，它们都有自己凭借的学理基础，简单地品评孰优孰劣是不可取的。中国实行纠问制为主的审判方式与中国的历史传统和现实状况密切相关。中国自古以来即实行成文法，且司法行政不分，行政官员一般也会兼任本地区的司法官员。在古代中国。在案件审理过程中，是以法官为主加以审判。原告享有的权利很少，被告更是诉讼的客体，几乎没有权利可言。法官在案件审理的过程中，一般会采用严刑逼供的方法，此情此景，采取对抗制的审理方式几无可能。而在中国现代，采取纠问制为主的审判模式，首先源于中国实行法学教育起步较晚，法学教育还处于专业化的初级阶段。实行对抗制审判方式，法官不仅要受过良好的法学教育还需要有比较丰富的司法经验，这样才能保证法官不被律师牵着鼻子走。其次是由于现阶段从事司法行业的人水平参差不齐，我国虽然拥有当今世界最为庞大的一支专业法官队伍，但审判人员的社会背景、文化程度、专业历练等更是参差不齐。如果我们不考虑现状，而单凭理想照搬照抄西方的对抗制审问方式，这样非但难以达到目的，反而会给我们寻求正确的诉讼模式带来困难。
我国现阶段实行纠问制为主的审判模式，有其历史传统和现实原因。我们应予以理解，同时也应反思法官在现代情况下是不是可以更有所为。在英美法系国家法官不仅仅在审理案件的过程中适用法律，他们同样有权利去解释法律。在“遵循先例”和“法官造法”的制度下，法官在形成法律方面发挥着重要的作用。英美法系是从律师中任命法官的，这样可以保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，可以使法官具有丰富的办案经验。而在我国，由于我们适用的是成文法，我们要保证立法机关制定、颁布的法律具有最高的权威性，在这样的前提下不允许法官对法律作出自己的解释，法官对法律发展起不到直接的推动作用。尽管司法解释在审判中发挥了重要的作用，已经成为重要的法律渊源，但这种司法解释的权力只是集中在最高法院手中，地方各级法院的法官仍然是“适用法律的机器”。但是，如果遭遇了法律所没有规定情况，那么法官何去何从?如果在此情况下法官们不是坐以待毙，而是采取了另外一种迂回战术，把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转换，从而能够在格式化的法律中找到相应的解决问题的方法，那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法?相反的处理是，如果这时法官因为找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理，那么到底是一种严格恪守法律的合法行为还是一种失职行为?这是在我们国家现行的司法体制及权力格局之下所无法回答也不愿意明确回答的一个问题。
行文至此，基本的态度和立场已经清楚。我们在追问法官是什么的时候，必须认真考虑法官的性质和功能。同时要结合我国现代的立法及司法现实。诚然我们不能再实行过去那种纯粹的纠问制审判方式，在法官适用法律的同时能否给法官们更多的自由裁量权，能否将法官们在司法过程中的智慧集中起来，这样所形成的法律也许比纯粹依靠立法机关制定法律更为优良。
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