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摘要：“情判”作为中国传统诉讼中颇具特色的审判模式，是指司法官在认定案件事实的基础上，根据情或情理作出判决。它与中国传统法律文化相适应，具有鲜明的价值取向。“情判”以和谐为总体价值取向，无讼和追求实体公正则是和谐在情判领域的具体价值取向。在这些取向的指引下，司法官判案时力图做到法顺人情，情法相合。
关键词：情判；价值取向；和谐；无讼；实体公正
作者简介：刘军平，男，法学博士，湘潭大学法学院副教授，从事中国法律史研究。
中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）03-0084-06收稿日期：2010-01-07
中国传统诉讼之“情判”是指中国古代的司法官在司法审判过程中，在认定案件事实的基础上，依据情来作出判决的一种审判模式。情判的主体是各级司法机关，具体来说是指执掌司法审判权力的各级官吏。上至皇帝，下至县令，都有可能成为情判的主体。情判的依据则主要是一个“情”字，即所谓“人情”。①这是极具中国传统诉讼法律文化特质的一种特殊审判制度，与此特殊法律文化背景相适应，“情判”具有鲜明的价值取向。其中，和谐乃是总体价值取向，而无讼和追求实体公正则是和谐在情判领域的具体价值取向。
一、情判的总体价值取向——和谐
据《说文解字》，和谐之意，“和”字从口禾声，意为“相应也”；“谐”字从言皆声，言合也。和谐就是协调的意思。另据《广雅·释诂三》所称：“和，谐也。”关于和谐的概念，本文认为，和谐是指由于人的主观能动性和积极参与，事物内部矛盾呈现良好的对立统一状态，因此使事物能协调地生存与发展。和谐包括人自身的和谐、人与人的和谐、人与社会的和谐及人与自然的和谐。
“和谐”是中国传统文化精神的基本特征和首要价值。中国古代的先哲都对和谐进行了不同的解释。管子、老子、墨子与孔子在思想上都有相似之处，都主张“和”、“和合”或“合和”，即强调以“和”为价值标准。“和”是当时被普遍认同的人文精神。著名学者李约瑟先生在其研究中也指出：“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”［1］（P338）在传统中国的人们看来，人与天是相合的，人类是宇宙的一部分，故人类应当与宇宙保持一致。社会秩序遭到破坏即意味着整个宇宙秩序的损害。由此，“天人合一”成为中国传统哲学的一贯主题，和谐统一一直为人们所强调。在中国传统诉讼中，由于儒家思想的主导地位，儒家所提倡的和谐思想则成为诉讼审判的总体价值取向。儒家的和谐理论是从其对家庭关系这一最基本和最重要的人际关系的观察和思考中得出的。儒家思想的核心是“仁”，它是最早由孔子直接从人的血缘情感出发而提出的一整套处理人际关系的方案。该学说认为“仁者爱人”，并以此为出发点，以“中庸”为路径，以“礼”为人们的行为规范，通过“恕”道来推行人伦教化。在“恕”的适用过程中，它强调：己欲立而立人，己欲达而达人；己所不欲，勿施于人。在家庭关系中，和谐表现为父慈子孝，夫正妻贤，兄友弟恭。按照儒家的看法，只要家庭中的每一个成员都遵守各自的伦理原则，那么这个家庭就是和谐的。孟子又提出“人伦”说：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”（《孟子·滕文公上》）这里将人与人之间的关系概括为五种最典型的关系，即父子、君臣、夫妇、长幼、朋友。在这五者之间，只要实现亲、义、别、序、信，那么就可维系群体生活的和谐，消除对抗与争夺。荀子进一步提出“明分使群”的观点，“人之生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则穷矣。故无分者，人之大害也；有分者，天下之本利也；而人君者，所以管分之枢要也”（《荀子·富国》）。根据他的看法，只要人们各守其分位，各尽其职能，则可使个体协调一致，免于争夺，这也就实现了人际关系的和谐。
在儒家看来，家国一体，家是国的微缩，国是家的扩大。所以，如果把建立一个和谐家庭的伦理原则推而广之到国家中去，就可以建立一个和谐的国家。而这正是儒家的政治理想。在一个和谐的国家中，国家中的“君”如家庭中的“父”，“民”则如“子”。各级官员也往往被视为“父母官”，而当地的百姓则为“父母官”之“子民”。
为实现大同社会的美妙图景，孔子提出了“礼”这一规范。在他看来，礼不仅是治国的根本，还是对人格修养的要求。礼对锻炼人的品格并实现人格和谐具有重要作用。孔子指出：“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞。”（《论语·泰伯》）这是指只有依礼从事，才能立身处世。礼的内在精神是仁，仁的根本要求是“爱人”，即“仁者爱人”。爱人是敬爱其他的生命存在，以爱己之心爱人。仁的根本原则是“恕”：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人，能近取譬，可谓仁之方也。”（《论语·雍也》）通过这种将心比心、以己度人的方式而建立起人与人之间的和谐关系，因为“仁者爱人，礼者敬人。爱人者恒爱之，敬人者恒敬之”（《孟子·离娄下》）。
礼自情出，“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”（《礼记·礼运》）这又把礼与情紧密联系起来了。孔子曰：“礼者，因人之情而为之节文，以为民坊者也。”（《礼记·坊记》）这说明礼的精神在于由人的基本情感（仁爱之心）出发，节制人的不当欲求，使人提防自己的过失。既然如此，在司法审判尤其是中国传统之“情判”中更应遵循情的内在要求，而以实现和谐为自己的最高价值取向。
有外国学者也敏锐地注视到了和谐与情的密切关系。美国学者格雷·多西说：“中国人的全面和谐不是抽象的和理性的，它是具体的和情感的。”［2］（P248）关于和谐的促成，“对中国人来说，把握规定性秩序并非基于理性，而是基于感受力。着眼于人类相互间关系，感受力被引向情感态度（emotional attitude）,因为人们相信，与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为，全面的和谐就将被促成”［2］（P250）。格雷还说：“所有的人都能够在某种生活境遇中唤起他或她的情感态度，并且判断这是自私的还是利他的。”［2］（P250）据此，一个君子应当做的是通过示范的作用向其他人展现每一种境遇规定的态度，并因此诱使他们遵从此道。对这种处世方式，格雷评价说：“这种君子据以帮助他人循道而行的方法乃是对于各种情感态度的系统的和内省式的检视，正像‘恕道’（Golden Rule）所提示的那样，通过将情感置于同各个情境相宜的平衡之中，情感态度就变成客观之物。”［2］（P251）
由上述格雷的论述可见，从人之常情出发，通过“恕”道，即推己及人的方式去理解和感受他人和事物，并据以处理生活中的各种问题和矛盾，将达至和谐。反过来说，和谐亦是为人处世的目标与价值取向。司法审判作为人类活动的重要组成部分，自不例外。所以说：“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”（《汉书·刑法志》）
此外，美国学者布迪和莫里斯也指出：“总之，主要是由于‘礼’的影响，中国古代法律中较为严厉、苛刻的规定受到许多例外和特殊情景的限制与缓解，而不像表面看上去那样不近情理。另外，宗族、行会、地方绅士团体和其他法外团体的习惯法（多为不成文形式）也在一定程度限制了官方法律在日常生活中的作用。”［3］（P24）此处所指“礼”的背后，实际上就是情，即民情、人情。
在中国古人看来，律文有限，人情无穷，由中国式道德的“仁”引发出“情”这个关键词，情是审判的追求目的，故应缘情定罪，方可实现整体的和谐。
宋朝吴恕斋曾判有一争产之讼：
切详彦辅、阿陆不义之心，皆有可诛者。……盖彦辅本非笃天伦之爱，不过欲以其孙据有其家赀耳。是彦辅不义之心，失之贪。阿陆不胜其忿，量割田钱，塞其溪壑，宁出家弃屋而不顾，殊不知与其忿嫉，归之僧门，孰若隐人，留遗夫后。楚人亡弓，楚人得之，妇人女子既不晓此，又有沈百三者阴嗾之。是阿陆不义之心，失之吝。诛二人之心，或贪或吝，固皆狥利忘义。……除已拨田亩钱屋与荣哥外，欲告示阿陆，先竭力安葬其夫、其女，仍将见在田产，再拨一半，作尤彬赡坟田，令荣哥为主，不许典卖，目今权责付彦辅父子，为其孙主张，以俟出幼，于理亦顺。所有阿陆身既为尼，屋既为寺，应随身浮财及所余一半田产，合从其便，终老其身。庶几安老怀少，生死各得其宜，否则八岁之孙，无所抚恤以俟其长，八十岁之祖母，无所依倚而速其亡，尤彬亦不安于地下矣，彦辅安乎哉？［4］（P229-230）
此判词读来真令人欷歔不已，颇值今天的司法官借鉴。本案中，司法官的剖析层层深入，条分缕析，事实清楚，说理透彻，情感动人，真是令人佩服。其言词之间充满着对人情、人性的把握与关怀。让人感觉真个是把情、理、法结合得紧密非常，不可分离。此案中讼争围绕尤彬之遗孀阿陆与尤彬之弟彦辅之间展开，后者图谋前者家产，因而提起户绝之讼。司法官在分析之后，指出两人皆有过错，即“诛二人之心，或贪或吝，固皆狥利忘义”，但最主要的乃是彦辅之贪得无厌。由此而忘却了骨肉亲情，导致讼争。这正是古代司法官所不愿看到并极力制止的现象。因为这不但破坏了家庭和谐，还造成了人性的沦丧。对此，唯有从人性、人情出发，进行人伦教化，唤回彼此的真情，方能实现民众教化的目标。故司法官判决将遗孀阿陆所拥有的田产再拨一半给尤彬，由嗣子荣哥为主，不许典卖；另一半则为阿陆终老之用。这样就使得“庶几安老怀少，生死各得其宜”。
中国传统诉讼中处理类似案件的方式似乎与今日之诉讼相差太远，古人判案时并不严格遵循法律来定罪处刑，而且还没有我们今天的程序理念，其做法甚至颇显荒唐可笑，今天的人们习惯将之批驳为人治的表现之一，认为司法官恣意擅断，不合现代法治理念。按今天流行的观点来看，古代的司法审判似乎确实问题多多，缺点不少。但是，事物都是两面的。这种做法也有其一定的优点，即有利于实现个案的公正，可避免法律的呆板与僵硬，从而促进人与人之间关系的协调。情判的目的之一即在于以和谐为总体价值取向，追求实质正义，往往表现为刑罚的个别化。为达到这一目的，司法官并不按照法律条文来审判，而且还常常抛弃对程序的严格遵守。
中国式道德实际上就是儒家所讲的道德，其核心是“仁”，这是儒家道德的最关键之处，人们的一切活动都必须讲“仁”，司法与执法自然也包括在内。司法官讲“仁”，不仅应通晓法律，更应洞察世事人情，体悟人情风俗，即所谓：“世事洞明皆学问，人情练达即文章。”法律条文是有限的，而世事人情则是无限变化的，故司法官在司法审判中应当缘情定罪。古人对此曾有精辟见解： “盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑之际，若能用古之法，续时之宜，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而无失矣，事无失则刑不滥矣。”（《宋史·刑法志二》）对于中国传统诉讼审判中情与和谐的关系，有学者指出：“情理这一价值取向，代表的是一种全面考虑、兼顾无偏的思维方式；而在直觉思维中，其本身是一个浑然一体的综合概念，是一种和谐的状态。”［5］（P61）
由此可见，在以“仁”为核心的儒家道德熏陶下，中国社会的理想目标是和谐融洽。而“和谐”亦成为情判所追求的最高价值取向。而今日之提倡建立和谐社会，是否也从另一个侧面证明了中国法律及实践中“情”的缺失和“情判”复兴之可能性？
二、情判的具体价值取向之一——无讼
每当说起无讼一词时，人们首先想到的可能就是孔子的那句名言：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”（《论语·颜渊》）这句话所传达的意思是：“听诉讼审理案子，我也和别人一样，目的在于使诉讼不再发生。”孔子此语是古代中国“无讼”理想的经典写照。在他看来，在司法审判中，司法官应当尽量消除矛盾与讼争，使之不再发生。在他心目中，无讼的最高境界是根本就没有讼争，使所谓的“讼”根本无从提起，这虽然不可能实现，却成为后世儒家司法官的最高追求，以至成为司法审判（情判）的内在精神与价值取向。
无讼作为情判的具体价值取向，可以说是前述“和谐”价值取向在司法领域的最突出表现。由于中国古代的人们认为人与宇宙从整体上应当是保持一致的，所以一直致力于追求人与自然的和谐、人与社会的和谐、人与人之间的和谐以及人自身的和谐。以这样的和谐思想适用于诉讼审判领域，必然体现为“无讼”的价值追求。不仅孔子曾有上述关于无讼的经典名言，其他先哲也对此有过论述。如老子称：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”（《老子》第二十五章）这一论断将人与自然视为一个整体，认为只有维持彼此之间的和谐一致，才能够成就人类的幸福与世界的太平。《周易》亦称“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。（《周易·讼卦》）
应当指出的是，就“无讼”的内在精神而言，其实它并非仅仅是儒家的追求，与儒家存在诸多对立的法家和道家同样向往之，只不过他们的出发点与解决办法不太一样，而目标则是共同的。儒家主张人性本善，在审判中自应以教化为先，提倡礼义，法只是弥补礼所不及。道家解决问题的方法更干脆，只要弃绝仁、义、礼、智，使民无知无欲，回复自然，人们之间就无所纷争了。法家则认为人性本恶，故应制定明确的法律规定，并以刑、赏为手段，去减少乃至消灭讼争。
尽管儒家、道家和法家的观点和看法不尽一致，但其共同之处都在于使民无争，实现无讼，进而达至最终的和谐。但我们应注意到，由于儒家思想的主导地位，中国的法律逐渐实现了儒家化，这就使得儒家思想在传统诉讼中的指导地位更加明显。
宋朝蔡久轩曾判有一案，其判词标题即为“俾之无事”：
果能消争融隙，变阋为怡，此正当职之本心。……兄弟叔侄交争兴讼，此风俗大不美也。徽为江东名郡，而有此不美，此观风问俗者之罪也。委曲劝谕，导以天理，今若沔、若泾、若庸赍到兄弟连押里办祥葬合同文字及无争状赴司，则其兄弟之间，退省静思，良心善性固未泯没也。人谁无过，过而能改，即是好人。案印给合同文字，付各人收执，其大、其毅特与行下免追。仍请若泾、若庸、若沔兄弟念同气之亲，思鹡鸰之义，勿信嗾使教唆之言，辄兴伤风败俗之讼。若再来紊烦，必将无理之人重置典宪，各请改过，毋贻后悔，再责向后再讼罪罚状入案讫，并放。［4］（P367-368）
此题目甚有意思。“无事”乃是本案中司法官所追求的目标。兄弟叔侄相讼乃伤风败俗之事也，所以司法官必须“了事”，才能实现“无事”。说到底，这还是体现了中国传统诉讼中追求“无讼”的价值取向。如作者所说：“果能消争融隙，变阋为怡，此正当职之本心”，当事人如若再行诉讼，司法官必将对其予以重惩。
胡石壁也曾断有一案：
词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多；不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所败，横逆之来，逼人已甚，不容不一鸣其不平，如此而后与之为讼，则曲不在我矣。今刘纬自是姓刘，乃出而为龚家论诉田地，可谓事不干己。想其平日在乡，专以健讼为能事。今事在赦前，固难追断，然若不少加惩治，将无以为奸狡者之戒。从轻决竹篦十下。……户婚之法，不断则词不绝，龚孝恭杖八十，刘良臣照契管业。［4］（P123）
这真是好一段精彩绝伦的教化文字。判词开端列举了兴讼的种种弊端与不良后果，“荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚”等等，可谓不胜枚举。词语之间清晰地表达了司法官追求“无讼”境界的思想，并表达了在何时方可因迫不得已的情况而兴讼。判词最后，对所谓“专以健讼为能事”的刘纬给予惩处，以打击此类无端兴讼之行为。
情判往往并不一定要分出个谁是谁非，只须妥善调处各方关系，平息讼争即可。而其中平息讼争的重要根据就是各方之间的“情”。而按照儒家的见解，若欲使民无讼，必须对民众加强礼义教化。中国古代统治者对此极为重视。不仅最高统治者多次颁布上谕，宣扬教化，而且中国古代的各级官吏还身体力行，以身作则。有的官员当自己所辖境内出现讼争时，必先反省自责，然后再断。这方面的例子极其丰富。汉时韩延寿之事即为著名事例。在韩延寿任冯翊太守时，有兄弟二人因田产争讼，延寿颇感伤心，闭门思过，使得下属及百姓皆感自责，最终使得这两兄弟自愿平息讼争：
延寿不得已，行县至高陵，民有昆弟相与讼田自言，延寿大伤之，……是日，移病不听事，因入卧传舍，闭阁思过。一县莫知所为，令丞、啬夫、三老亦皆自系待罪。于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争。延寿大喜，开阁延见，内酒肉与相对饮食，厉勉以意告乡部，有以表劝悔过从善之民。（《汉书》卷七十六《赵尹韩张两王传》）
三、情判的具体价值取向之二——追求实体公正
对于实体公正有两种不同理解：实体一般公正和实体个别公正。前者是指立法者对人民实体权利和义务的公正分配，后者指司法者根据实体一般公正的要求，通过在诉讼中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果。［6］（P177）实体个别公正是诉讼审判中的追求目标。
但是，在诉讼审判中，如何实现实体公正却是一个非常重大的问题。这又涉及判断实现实体公正的标准是什么的问题。现代诉讼理论认为，判断标准有二：事实认定真实和法律适用正确。在中国传统诉讼中的判断标准却不太一样。事实的认定固然重要，但在中国传统诉讼中，它却不是最重要的衡量标准。决定是否实现实体公正的最重要标准乃是情或情理。由于中国传统诉讼“趋善抑真”的价值取向，当情与法或善与真发生冲突时，法便要让位于情，真要让位于善。［7］案件的绝对真实并非法官关注的重点，也许可以说传统诉讼追求的只是一种“近似真实”，它可能是绝对真实，也可能与绝对真实有一段距离。中国古代的法律往往并不关心权利在人们之间的具体分配，而仅仅关注权利分配的既成事实，维护原有秩序的稳定。通常说法律的重要功能之一为“定纷止争”，但本人认为，在这四个字中，重心其实在于后两个字，即“止争”，前两个字“定纷”实际上是为后两个字“止争”服务的。人们经常说，中国人“厌讼”，而西方人“好讼”。这表面上是对于诉讼的喜恶态度不同而已，其实，从深层次的原因来看，乃是价值目标上的差异。中国人文化心理上是“厌讼”，百姓在实际生活中是“惧讼”，官府在处理民间纠纷时则力图“息讼”，从而最终实现“无讼”的目标。由此来看，西方人表面上是“好讼”，其实不过是为了争取属于自己的那份权利，说到底也是为了平平安安过日子，达至“止争”、“无讼”的境界。这么一来，似乎中西之间又是殊途同归了。
自古以来，无论中外，在解决实现实体公正这个问题的思路上存在很大不同。但是，在形式上却大多是围绕着审判主体在诉讼审判中的地位与作用而展开的。对此，历史上曾出现过不同的解决方案。现代诉讼理论认为主要有这么三种不同的解决办法：绝对的自由裁量主义、绝对的严格规则主义和前述两者的结合。［6］（P181）这仅仅是对实现实体公正解决思路的一种描述方式，但本文却并不打算循此一思路，而打算采取另一种思路。
前述思路是围绕着审判主体在诉讼审判中的地位与作用而展开的，其重心在于作为司法审判主体的人。本人认为，从人的角度来看待司法审判中的实体公正问题固然可以，但从审判依据的角度来看却也是一个不错的选择，而且似乎更显直接。
从审判依据角度来看，诉讼审判的判决依据大致可分为法与情两类。一般而言，法由人制定，本身就应该体现实体公正的内蕴，但由于种种因素，立法并不一定能体现立法之初对实体公正的期望。这就必须在司法审判时引入“情”这一关键性因素。只有情才能避免法的僵硬，赋予诉讼审判以更多的灵活性，从而弥补立法和司法之间在时序上或逻辑顺序上的差异。以情为媒介，通过司法官的主观能动作用，能将立法意图确立的一般公正，转化为司法适用中的个别公正。在中国传统诉讼审判中，人们认为，“由于法律包容了‘情’，才使得法律有了‘活力’”，“法律考虑‘情’的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度”［8］（P313-314）。所以司法官应当仔细了解每一件案子中的“情”，并将之与相应的法律规定进行对照，选择最合适的法律条文据以作出判决，当没有合适的法律条文可资引用时，司法官便应依据自己的判断，在“情”的基础上作出他认为最合乎正义的判决。这就是所谓：“议刑之际，若能用古之法，续时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜知，然后法无废而无失矣，事无失则刑不滥矣。”（《刑统赋疏》）
在中国传统诉讼中，立法的局限性、法律的局限性、单一制集权国家的政治法律传统等因素对诉讼审判中的实体公正的实现造成了障碍。［9］面对此一困难，中国传统诉讼审判中恰当地引入了情的因素，以弥补这一缺陷。情的引入使得中国传统诉讼审判自古以来就有追求实质正义的取向，这往往表现为具体情况具体分析，即刑罚（判决）的个别化。正是由于情判往往超越法律正义而追求实质正义，因而出现刑罚的个别化。在司法实践中，这具体表现为在司法审判中经常性地改变刑罚，也只有通过这一手段，“情”才得以被考虑。美国学者布迪和莫里斯认为，由于自然和谐包括道德秩序和物质秩序两个方面，而犯罪则是对此秩序的破坏，因此：“当犯罪行为发生后，若要恢复自然的和谐状态，只能对该犯罪施以适当的惩罚。但是，若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为，这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。”［3］（P312）由此可见，在传统的诉讼观念中，实行刑罚的个别化具有极端的重要性。
刑罚的个别化在传统立法中突出地表现为各种例（敕）的编纂。这一现象发展到高潮是在清朝。例在清代法律上的地位极其重要，不但数量繁多，而且效力极高。以至时人胡林翼议曰：“大清律易遵而例难尽悉，刑律易悉而吏部处分例难尽悉。此不过专为书吏生财耳，于实政无丝毫之益。夫疆吏殚竭血诚以办事，而部吏得持其短长，岂不令英雄短气乎？”（《皇朝经世文编》卷二十二）由于例的重要性，甚至导致乾隆四十四年明确规定：“既有定例，则用例不用律。”有例即照例行，如无例可循，方可照律行事。
在实行刑罚（司法）的个别化的时候，为达至实体公正，司法官在司法审判中必须引入情或情理作为判决的依据，是否合乎法律则并不在考虑之列。这种倾向在中国传统诉讼审判中影响极深。司法的个别化又与中国古代的权变哲学密切相关。何谓“权”？因事物情况变化而变化即为“权”。具体到司法实践中就是指为实现实体公正，而根据案件的实际情况，以情或情理去弥补法律之不足。关于权变哲学，先圣孟子曾有精辟论述：
关键词：情判；价值取向；和谐；无讼；实体公正
作者简介：刘军平，男，法学博士，湘潭大学法学院副教授，从事中国法律史研究。
中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）03-0084-06收稿日期：2010-01-07
中国传统诉讼之“情判”是指中国古代的司法官在司法审判过程中，在认定案件事实的基础上，依据情来作出判决的一种审判模式。情判的主体是各级司法机关，具体来说是指执掌司法审判权力的各级官吏。上至皇帝，下至县令，都有可能成为情判的主体。情判的依据则主要是一个“情”字，即所谓“人情”。①这是极具中国传统诉讼法律文化特质的一种特殊审判制度，与此特殊法律文化背景相适应，“情判”具有鲜明的价值取向。其中，和谐乃是总体价值取向，而无讼和追求实体公正则是和谐在情判领域的具体价值取向。
一、情判的总体价值取向——和谐
据《说文解字》，和谐之意，“和”字从口禾声，意为“相应也”；“谐”字从言皆声，言合也。和谐就是协调的意思。另据《广雅·释诂三》所称：“和，谐也。”关于和谐的概念，本文认为，和谐是指由于人的主观能动性和积极参与，事物内部矛盾呈现良好的对立统一状态，因此使事物能协调地生存与发展。和谐包括人自身的和谐、人与人的和谐、人与社会的和谐及人与自然的和谐。
“和谐”是中国传统文化精神的基本特征和首要价值。中国古代的先哲都对和谐进行了不同的解释。管子、老子、墨子与孔子在思想上都有相似之处，都主张“和”、“和合”或“合和”，即强调以“和”为价值标准。“和”是当时被普遍认同的人文精神。著名学者李约瑟先生在其研究中也指出：“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”［1］（P338）在传统中国的人们看来，人与天是相合的，人类是宇宙的一部分，故人类应当与宇宙保持一致。社会秩序遭到破坏即意味着整个宇宙秩序的损害。由此，“天人合一”成为中国传统哲学的一贯主题，和谐统一一直为人们所强调。在中国传统诉讼中，由于儒家思想的主导地位，儒家所提倡的和谐思想则成为诉讼审判的总体价值取向。儒家的和谐理论是从其对家庭关系这一最基本和最重要的人际关系的观察和思考中得出的。儒家思想的核心是“仁”，它是最早由孔子直接从人的血缘情感出发而提出的一整套处理人际关系的方案。该学说认为“仁者爱人”，并以此为出发点，以“中庸”为路径，以“礼”为人们的行为规范，通过“恕”道来推行人伦教化。在“恕”的适用过程中，它强调：己欲立而立人，己欲达而达人；己所不欲，勿施于人。在家庭关系中，和谐表现为父慈子孝，夫正妻贤，兄友弟恭。按照儒家的看法，只要家庭中的每一个成员都遵守各自的伦理原则，那么这个家庭就是和谐的。孟子又提出“人伦”说：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”（《孟子·滕文公上》）这里将人与人之间的关系概括为五种最典型的关系，即父子、君臣、夫妇、长幼、朋友。在这五者之间，只要实现亲、义、别、序、信，那么就可维系群体生活的和谐，消除对抗与争夺。荀子进一步提出“明分使群”的观点，“人之生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则穷矣。故无分者，人之大害也；有分者，天下之本利也；而人君者，所以管分之枢要也”（《荀子·富国》）。根据他的看法，只要人们各守其分位，各尽其职能，则可使个体协调一致，免于争夺，这也就实现了人际关系的和谐。
在儒家看来，家国一体，家是国的微缩，国是家的扩大。所以，如果把建立一个和谐家庭的伦理原则推而广之到国家中去，就可以建立一个和谐的国家。而这正是儒家的政治理想。在一个和谐的国家中，国家中的“君”如家庭中的“父”，“民”则如“子”。各级官员也往往被视为“父母官”，而当地的百姓则为“父母官”之“子民”。
为实现大同社会的美妙图景，孔子提出了“礼”这一规范。在他看来，礼不仅是治国的根本，还是对人格修养的要求。礼对锻炼人的品格并实现人格和谐具有重要作用。孔子指出：“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞。”（《论语·泰伯》）这是指只有依礼从事，才能立身处世。礼的内在精神是仁，仁的根本要求是“爱人”，即“仁者爱人”。爱人是敬爱其他的生命存在，以爱己之心爱人。仁的根本原则是“恕”：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人，能近取譬，可谓仁之方也。”（《论语·雍也》）通过这种将心比心、以己度人的方式而建立起人与人之间的和谐关系，因为“仁者爱人，礼者敬人。爱人者恒爱之，敬人者恒敬之”（《孟子·离娄下》）。
礼自情出，“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”（《礼记·礼运》）这又把礼与情紧密联系起来了。孔子曰：“礼者，因人之情而为之节文，以为民坊者也。”（《礼记·坊记》）这说明礼的精神在于由人的基本情感（仁爱之心）出发，节制人的不当欲求，使人提防自己的过失。既然如此，在司法审判尤其是中国传统之“情判”中更应遵循情的内在要求，而以实现和谐为自己的最高价值取向。
有外国学者也敏锐地注视到了和谐与情的密切关系。美国学者格雷·多西说：“中国人的全面和谐不是抽象的和理性的，它是具体的和情感的。”［2］（P248）关于和谐的促成，“对中国人来说，把握规定性秩序并非基于理性，而是基于感受力。着眼于人类相互间关系，感受力被引向情感态度（emotional attitude）,因为人们相信，与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为，全面的和谐就将被促成”［2］（P250）。格雷还说：“所有的人都能够在某种生活境遇中唤起他或她的情感态度，并且判断这是自私的还是利他的。”［2］（P250）据此，一个君子应当做的是通过示范的作用向其他人展现每一种境遇规定的态度，并因此诱使他们遵从此道。对这种处世方式，格雷评价说：“这种君子据以帮助他人循道而行的方法乃是对于各种情感态度的系统的和内省式的检视，正像‘恕道’（Golden Rule）所提示的那样，通过将情感置于同各个情境相宜的平衡之中，情感态度就变成客观之物。”［2］（P251）
由上述格雷的论述可见，从人之常情出发，通过“恕”道，即推己及人的方式去理解和感受他人和事物，并据以处理生活中的各种问题和矛盾，将达至和谐。反过来说，和谐亦是为人处世的目标与价值取向。司法审判作为人类活动的重要组成部分，自不例外。所以说：“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”（《汉书·刑法志》）
此外，美国学者布迪和莫里斯也指出：“总之，主要是由于‘礼’的影响，中国古代法律中较为严厉、苛刻的规定受到许多例外和特殊情景的限制与缓解，而不像表面看上去那样不近情理。另外，宗族、行会、地方绅士团体和其他法外团体的习惯法（多为不成文形式）也在一定程度限制了官方法律在日常生活中的作用。”［3］（P24）此处所指“礼”的背后，实际上就是情，即民情、人情。
在中国古人看来，律文有限，人情无穷，由中国式道德的“仁”引发出“情”这个关键词，情是审判的追求目的，故应缘情定罪，方可实现整体的和谐。
宋朝吴恕斋曾判有一争产之讼：
切详彦辅、阿陆不义之心，皆有可诛者。……盖彦辅本非笃天伦之爱，不过欲以其孙据有其家赀耳。是彦辅不义之心，失之贪。阿陆不胜其忿，量割田钱，塞其溪壑，宁出家弃屋而不顾，殊不知与其忿嫉，归之僧门，孰若隐人，留遗夫后。楚人亡弓，楚人得之，妇人女子既不晓此，又有沈百三者阴嗾之。是阿陆不义之心，失之吝。诛二人之心，或贪或吝，固皆狥利忘义。……除已拨田亩钱屋与荣哥外，欲告示阿陆，先竭力安葬其夫、其女，仍将见在田产，再拨一半，作尤彬赡坟田，令荣哥为主，不许典卖，目今权责付彦辅父子，为其孙主张，以俟出幼，于理亦顺。所有阿陆身既为尼，屋既为寺，应随身浮财及所余一半田产，合从其便，终老其身。庶几安老怀少，生死各得其宜，否则八岁之孙，无所抚恤以俟其长，八十岁之祖母，无所依倚而速其亡，尤彬亦不安于地下矣，彦辅安乎哉？［4］（P229-230）
此判词读来真令人欷歔不已，颇值今天的司法官借鉴。本案中，司法官的剖析层层深入，条分缕析，事实清楚，说理透彻，情感动人，真是令人佩服。其言词之间充满着对人情、人性的把握与关怀。让人感觉真个是把情、理、法结合得紧密非常，不可分离。此案中讼争围绕尤彬之遗孀阿陆与尤彬之弟彦辅之间展开，后者图谋前者家产，因而提起户绝之讼。司法官在分析之后，指出两人皆有过错，即“诛二人之心，或贪或吝，固皆狥利忘义”，但最主要的乃是彦辅之贪得无厌。由此而忘却了骨肉亲情，导致讼争。这正是古代司法官所不愿看到并极力制止的现象。因为这不但破坏了家庭和谐，还造成了人性的沦丧。对此，唯有从人性、人情出发，进行人伦教化，唤回彼此的真情，方能实现民众教化的目标。故司法官判决将遗孀阿陆所拥有的田产再拨一半给尤彬，由嗣子荣哥为主，不许典卖；另一半则为阿陆终老之用。这样就使得“庶几安老怀少，生死各得其宜”。
中国传统诉讼中处理类似案件的方式似乎与今日之诉讼相差太远，古人判案时并不严格遵循法律来定罪处刑，而且还没有我们今天的程序理念，其做法甚至颇显荒唐可笑，今天的人们习惯将之批驳为人治的表现之一，认为司法官恣意擅断，不合现代法治理念。按今天流行的观点来看，古代的司法审判似乎确实问题多多，缺点不少。但是，事物都是两面的。这种做法也有其一定的优点，即有利于实现个案的公正，可避免法律的呆板与僵硬，从而促进人与人之间关系的协调。情判的目的之一即在于以和谐为总体价值取向，追求实质正义，往往表现为刑罚的个别化。为达到这一目的，司法官并不按照法律条文来审判，而且还常常抛弃对程序的严格遵守。
中国式道德实际上就是儒家所讲的道德，其核心是“仁”，这是儒家道德的最关键之处，人们的一切活动都必须讲“仁”，司法与执法自然也包括在内。司法官讲“仁”，不仅应通晓法律，更应洞察世事人情，体悟人情风俗，即所谓：“世事洞明皆学问，人情练达即文章。”法律条文是有限的，而世事人情则是无限变化的，故司法官在司法审判中应当缘情定罪。古人对此曾有精辟见解： “盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑之际，若能用古之法，续时之宜，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而无失矣，事无失则刑不滥矣。”（《宋史·刑法志二》）对于中国传统诉讼审判中情与和谐的关系，有学者指出：“情理这一价值取向，代表的是一种全面考虑、兼顾无偏的思维方式；而在直觉思维中，其本身是一个浑然一体的综合概念，是一种和谐的状态。”［5］（P61）
由此可见，在以“仁”为核心的儒家道德熏陶下，中国社会的理想目标是和谐融洽。而“和谐”亦成为情判所追求的最高价值取向。而今日之提倡建立和谐社会，是否也从另一个侧面证明了中国法律及实践中“情”的缺失和“情判”复兴之可能性？
二、情判的具体价值取向之一——无讼
每当说起无讼一词时，人们首先想到的可能就是孔子的那句名言：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”（《论语·颜渊》）这句话所传达的意思是：“听诉讼审理案子，我也和别人一样，目的在于使诉讼不再发生。”孔子此语是古代中国“无讼”理想的经典写照。在他看来，在司法审判中，司法官应当尽量消除矛盾与讼争，使之不再发生。在他心目中，无讼的最高境界是根本就没有讼争，使所谓的“讼”根本无从提起，这虽然不可能实现，却成为后世儒家司法官的最高追求，以至成为司法审判（情判）的内在精神与价值取向。
无讼作为情判的具体价值取向，可以说是前述“和谐”价值取向在司法领域的最突出表现。由于中国古代的人们认为人与宇宙从整体上应当是保持一致的，所以一直致力于追求人与自然的和谐、人与社会的和谐、人与人之间的和谐以及人自身的和谐。以这样的和谐思想适用于诉讼审判领域，必然体现为“无讼”的价值追求。不仅孔子曾有上述关于无讼的经典名言，其他先哲也对此有过论述。如老子称：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”（《老子》第二十五章）这一论断将人与自然视为一个整体，认为只有维持彼此之间的和谐一致，才能够成就人类的幸福与世界的太平。《周易》亦称“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。（《周易·讼卦》）
应当指出的是，就“无讼”的内在精神而言，其实它并非仅仅是儒家的追求，与儒家存在诸多对立的法家和道家同样向往之，只不过他们的出发点与解决办法不太一样，而目标则是共同的。儒家主张人性本善，在审判中自应以教化为先，提倡礼义，法只是弥补礼所不及。道家解决问题的方法更干脆，只要弃绝仁、义、礼、智，使民无知无欲，回复自然，人们之间就无所纷争了。法家则认为人性本恶，故应制定明确的法律规定，并以刑、赏为手段，去减少乃至消灭讼争。
尽管儒家、道家和法家的观点和看法不尽一致，但其共同之处都在于使民无争，实现无讼，进而达至最终的和谐。但我们应注意到，由于儒家思想的主导地位，中国的法律逐渐实现了儒家化，这就使得儒家思想在传统诉讼中的指导地位更加明显。
宋朝蔡久轩曾判有一案，其判词标题即为“俾之无事”：
果能消争融隙，变阋为怡，此正当职之本心。……兄弟叔侄交争兴讼，此风俗大不美也。徽为江东名郡，而有此不美，此观风问俗者之罪也。委曲劝谕，导以天理，今若沔、若泾、若庸赍到兄弟连押里办祥葬合同文字及无争状赴司，则其兄弟之间，退省静思，良心善性固未泯没也。人谁无过，过而能改，即是好人。案印给合同文字，付各人收执，其大、其毅特与行下免追。仍请若泾、若庸、若沔兄弟念同气之亲，思鹡鸰之义，勿信嗾使教唆之言，辄兴伤风败俗之讼。若再来紊烦，必将无理之人重置典宪，各请改过，毋贻后悔，再责向后再讼罪罚状入案讫，并放。［4］（P367-368）
此题目甚有意思。“无事”乃是本案中司法官所追求的目标。兄弟叔侄相讼乃伤风败俗之事也，所以司法官必须“了事”，才能实现“无事”。说到底，这还是体现了中国传统诉讼中追求“无讼”的价值取向。如作者所说：“果能消争融隙，变阋为怡，此正当职之本心”，当事人如若再行诉讼，司法官必将对其予以重惩。
胡石壁也曾断有一案：
词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多；不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所败，横逆之来，逼人已甚，不容不一鸣其不平，如此而后与之为讼，则曲不在我矣。今刘纬自是姓刘，乃出而为龚家论诉田地，可谓事不干己。想其平日在乡，专以健讼为能事。今事在赦前，固难追断，然若不少加惩治，将无以为奸狡者之戒。从轻决竹篦十下。……户婚之法，不断则词不绝，龚孝恭杖八十，刘良臣照契管业。［4］（P123）
这真是好一段精彩绝伦的教化文字。判词开端列举了兴讼的种种弊端与不良后果，“荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚”等等，可谓不胜枚举。词语之间清晰地表达了司法官追求“无讼”境界的思想，并表达了在何时方可因迫不得已的情况而兴讼。判词最后，对所谓“专以健讼为能事”的刘纬给予惩处，以打击此类无端兴讼之行为。
情判往往并不一定要分出个谁是谁非，只须妥善调处各方关系，平息讼争即可。而其中平息讼争的重要根据就是各方之间的“情”。而按照儒家的见解，若欲使民无讼，必须对民众加强礼义教化。中国古代统治者对此极为重视。不仅最高统治者多次颁布上谕，宣扬教化，而且中国古代的各级官吏还身体力行，以身作则。有的官员当自己所辖境内出现讼争时，必先反省自责，然后再断。这方面的例子极其丰富。汉时韩延寿之事即为著名事例。在韩延寿任冯翊太守时，有兄弟二人因田产争讼，延寿颇感伤心，闭门思过，使得下属及百姓皆感自责，最终使得这两兄弟自愿平息讼争：
延寿不得已，行县至高陵，民有昆弟相与讼田自言，延寿大伤之，……是日，移病不听事，因入卧传舍，闭阁思过。一县莫知所为，令丞、啬夫、三老亦皆自系待罪。于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争。延寿大喜，开阁延见，内酒肉与相对饮食，厉勉以意告乡部，有以表劝悔过从善之民。（《汉书》卷七十六《赵尹韩张两王传》）
三、情判的具体价值取向之二——追求实体公正
对于实体公正有两种不同理解：实体一般公正和实体个别公正。前者是指立法者对人民实体权利和义务的公正分配，后者指司法者根据实体一般公正的要求，通过在诉讼中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果。［6］（P177）实体个别公正是诉讼审判中的追求目标。
但是，在诉讼审判中，如何实现实体公正却是一个非常重大的问题。这又涉及判断实现实体公正的标准是什么的问题。现代诉讼理论认为，判断标准有二：事实认定真实和法律适用正确。在中国传统诉讼中的判断标准却不太一样。事实的认定固然重要，但在中国传统诉讼中，它却不是最重要的衡量标准。决定是否实现实体公正的最重要标准乃是情或情理。由于中国传统诉讼“趋善抑真”的价值取向，当情与法或善与真发生冲突时，法便要让位于情，真要让位于善。［7］案件的绝对真实并非法官关注的重点，也许可以说传统诉讼追求的只是一种“近似真实”，它可能是绝对真实，也可能与绝对真实有一段距离。中国古代的法律往往并不关心权利在人们之间的具体分配，而仅仅关注权利分配的既成事实，维护原有秩序的稳定。通常说法律的重要功能之一为“定纷止争”，但本人认为，在这四个字中，重心其实在于后两个字，即“止争”，前两个字“定纷”实际上是为后两个字“止争”服务的。人们经常说，中国人“厌讼”，而西方人“好讼”。这表面上是对于诉讼的喜恶态度不同而已，其实，从深层次的原因来看，乃是价值目标上的差异。中国人文化心理上是“厌讼”，百姓在实际生活中是“惧讼”，官府在处理民间纠纷时则力图“息讼”，从而最终实现“无讼”的目标。由此来看，西方人表面上是“好讼”，其实不过是为了争取属于自己的那份权利，说到底也是为了平平安安过日子，达至“止争”、“无讼”的境界。这么一来，似乎中西之间又是殊途同归了。
自古以来，无论中外，在解决实现实体公正这个问题的思路上存在很大不同。但是，在形式上却大多是围绕着审判主体在诉讼审判中的地位与作用而展开的。对此，历史上曾出现过不同的解决方案。现代诉讼理论认为主要有这么三种不同的解决办法：绝对的自由裁量主义、绝对的严格规则主义和前述两者的结合。［6］（P181）这仅仅是对实现实体公正解决思路的一种描述方式，但本文却并不打算循此一思路，而打算采取另一种思路。
前述思路是围绕着审判主体在诉讼审判中的地位与作用而展开的，其重心在于作为司法审判主体的人。本人认为，从人的角度来看待司法审判中的实体公正问题固然可以，但从审判依据的角度来看却也是一个不错的选择，而且似乎更显直接。
从审判依据角度来看，诉讼审判的判决依据大致可分为法与情两类。一般而言，法由人制定，本身就应该体现实体公正的内蕴，但由于种种因素，立法并不一定能体现立法之初对实体公正的期望。这就必须在司法审判时引入“情”这一关键性因素。只有情才能避免法的僵硬，赋予诉讼审判以更多的灵活性，从而弥补立法和司法之间在时序上或逻辑顺序上的差异。以情为媒介，通过司法官的主观能动作用，能将立法意图确立的一般公正，转化为司法适用中的个别公正。在中国传统诉讼审判中，人们认为，“由于法律包容了‘情’，才使得法律有了‘活力’”，“法律考虑‘情’的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度”［8］（P313-314）。所以司法官应当仔细了解每一件案子中的“情”，并将之与相应的法律规定进行对照，选择最合适的法律条文据以作出判决，当没有合适的法律条文可资引用时，司法官便应依据自己的判断，在“情”的基础上作出他认为最合乎正义的判决。这就是所谓：“议刑之际，若能用古之法，续时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜知，然后法无废而无失矣，事无失则刑不滥矣。”（《刑统赋疏》）
在中国传统诉讼中，立法的局限性、法律的局限性、单一制集权国家的政治法律传统等因素对诉讼审判中的实体公正的实现造成了障碍。［9］面对此一困难，中国传统诉讼审判中恰当地引入了情的因素，以弥补这一缺陷。情的引入使得中国传统诉讼审判自古以来就有追求实质正义的取向，这往往表现为具体情况具体分析，即刑罚（判决）的个别化。正是由于情判往往超越法律正义而追求实质正义，因而出现刑罚的个别化。在司法实践中，这具体表现为在司法审判中经常性地改变刑罚，也只有通过这一手段，“情”才得以被考虑。美国学者布迪和莫里斯认为，由于自然和谐包括道德秩序和物质秩序两个方面，而犯罪则是对此秩序的破坏，因此：“当犯罪行为发生后，若要恢复自然的和谐状态，只能对该犯罪施以适当的惩罚。但是，若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为，这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。”［3］（P312）由此可见，在传统的诉讼观念中，实行刑罚的个别化具有极端的重要性。
刑罚的个别化在传统立法中突出地表现为各种例（敕）的编纂。这一现象发展到高潮是在清朝。例在清代法律上的地位极其重要，不但数量繁多，而且效力极高。以至时人胡林翼议曰：“大清律易遵而例难尽悉，刑律易悉而吏部处分例难尽悉。此不过专为书吏生财耳，于实政无丝毫之益。夫疆吏殚竭血诚以办事，而部吏得持其短长，岂不令英雄短气乎？”（《皇朝经世文编》卷二十二）由于例的重要性，甚至导致乾隆四十四年明确规定：“既有定例，则用例不用律。”有例即照例行，如无例可循，方可照律行事。
在实行刑罚（司法）的个别化的时候，为达至实体公正，司法官在司法审判中必须引入情或情理作为判决的依据，是否合乎法律则并不在考虑之列。这种倾向在中国传统诉讼审判中影响极深。司法的个别化又与中国古代的权变哲学密切相关。何谓“权”？因事物情况变化而变化即为“权”。具体到司法实践中就是指为实现实体公正，而根据案件的实际情况，以情或情理去弥补法律之不足。关于权变哲学，先圣孟子曾有精辟论述：