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摘 要：网络平台“二选一”行为引发了系列讼争，焦点在于独家交易违法性判断。按照逻辑，平台独家交易违法性分析应以契合网络经济规律的法律标准为指引，以竞争损害为证成条件，以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理由的平衡分析。相比产出和价格，市场的可参与性、可竞争性以及平台的可选择性对消费者更为重要。依此标准观之，独家交易提高了平台竞争对手的成本，导致市场封锁并损害用户自由选择权利。当然，独家交易也能够激发网络效应、生成自然垄断，且有助于防止竞争对手“搭便车”。如竞争损害和正当理由兼而有之，仍需以较小限制替代测试确定违法与否。
关键词：网络平台;独家交易;违法性;正当理由;较小限制替代
中图分类号：DF414 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0156-12
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.13
实践中，网络平台针对用户的独家交易行为靡然成风，涉及电商服务、出行服务、本地生活服务等诸多平台服务领域。由于存在垄断风险，平台独家交易涉讼案件并不少见。比如，在2019年，天猫平台就因“二选一”行为遭遇系列反垄断诉讼，京东指控其“限定商家只能与其交易”，导致“大量商家不能从京东上线或者被迫从京东下线”。①在“奇虎诉腾讯垄断案”（简称“3Q案”）中，法院曾花费大量笔墨界定相关市场、认定市場支配地位，但对案涉独家交易行为的违法性则轻描淡写。尽管该案被确定为指导性案例，但其指导意义并不完全，特别是在独家交易违法性方面缺乏明确指引。②在“阿里巴巴垄断案”中，国家市场监督管理总局从竞争损害角度分析了阿里巴巴“二选一”行为的违法性，但由于当事人放弃了听证权利且大概率不会提起行政诉讼，我们看不到案涉行为是否存在“正当理由”，③因而该案关于独家交易的违法性仍有进一步讨论的余地。除此之外，平台经济的特有属性也给独家交易违法性的传统分析思维带来影响。国外学者丽娜·汗在其颇具分量的论文《亚马逊的反垄断悖论》一文中就指出，如果只通过产量和价格来衡量竞争，我们会忽视亚马逊平台对竞争的负面影响。参见Lina M. Khan，Amazon’s Antitrust Paradox， 126 Yale Law Journal 710， 710-805 （2017）.因此，分析网络平台独家交易的违法性，并非仅仅在传统标准下分析新的商业模式，还应当对传统标准本身予以反思。
一、网络平台独家交易的违法性认定标准
在早期反垄断实践中，一直存在“保护竞争还是保护竞争者”的争议，但规制机构自20世纪80年代以来就确立了一种新标准：除非存在减少消费者剩余的行为，否则就不干预。世纪之交的“美国诉微软案”进一步澄清了排他行为违法性认定原则：“必须损害竞争，并且因此损害了消费者利益。相反，仅损害一个或数个竞争者的利益不足以构成排他性。”United States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 （D.C.Cir.2001）.欧盟竞争法也更看重消费者福利而非生产者福利。参见[英]西蒙·毕晓普、迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学》，董红霞译，人民出版社2016年版，第30页。总的来讲，坚持消费者福利标准在现代反垄断实践中已成共识。消费者福利描绘的场景引人入胜，但内容难免模糊，因而实践中一个稍微天然的替代说法就是“产出尽可能多，价格尽可能低”[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第82页。。产出和价格分析是典型的芝加哥学派范式，具有结果导向，通常由好的竞争效果推断竞争过程也不错。竞争效果有短期和长期之分，竞争过程有静态和动态之别，相比之下，短期、静态的产出和价格效应更容易判断、预测，因而在依靠事实和证据说话的法律分析中，所谓产出和价格效应无疑带有短期性和静态性。如此一来，对消费者福利的解释也愈发狭窄，并不完全符合反垄断法保护消费者的规范意义。尤其是在网络经济条件下，短期、静态的产出和价格效应可能无法反映平台竞争的真实状况。
把产出和价格看作反映消费者福利的手段，而不是将二者等同视之，这一点对平台竞争分析非常重要。第一，相比短期的产出和价格效应，网络平台更关注长期增长。平台对用户、交易的集聚充分反映了需求方规模经济，也即平台的网络价值伴随用户规模的增加而提高。人们加入甲平台而不是乙平台是因为前者比后者拥有更多的用户。参见[美]卡尔·夏皮罗、哈尔·瓦里安：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第158页。为此，平台往往采取“用户友好型”竞争策略鼓励他们加入网络。同时，由于存在交叉网络外部性，平台还面临双边用户谁先加入的“鸡蛋相生”问题，参见[法]让·梯若尔：《创新、竞争与平台经济》，寇宗来、张艳华译，法律出版社2017年版，第173页。因而平台通常对价格敏感度高的消费者实施价格补贴。从短期来看，消费者能够享受低价甚至免费服务，但从长期来看，平台具备市场力量后存在收割用户红利的动机和潜在风险，这在网约车、外卖等服务平台的竞争中已有见证。因此，如果只关注网络平台的短期价格效应，可能会忽视平台行为长期的掠夺性，由此产生假阴性错误认知。第二，相比作为竞争结果的产出和价格，平台经济更需要有序的竞争过程。强调过程不仅在于它是竞争最好的守护者，还在于它内涵更为丰富的价值观，具有独立存在的意义。参见朱战威：《植入与冲突：反垄断法中经济学的功能边界》，载《北方法学》2021年第4期，第95页。生态化是迄今对平台经济最精准的描述：各方主体在平台组织下共同参与、共同分享，进而实现资源优化配置。良好的平台生态对内需要公平，对外需要开放。对内公平意在强调平台不得利用市场力量剥削用户，对外开放则是指平台不应设置壁垒、排斥竞争，这一过程与追求经济平等和民主的反垄断法传统价值观尤为契合。第三，相比传统经济，平台竞争对手的市场监督功能格外重要。在传统经济中，受到物质资料生产成本和规模效应递减的约束，经营者很难独占市场。但在网络经济中，平台竞争被形象地描述为“胜者全得，败者全无”，经营者进行的是一场追求独占市场的竞争。在这一过程中，只要有竞争对手在，经营者就会继续为争夺用户而竞争。相反，如果平台垄断市场，消费者不仅失去选择自由，还可能会为之前享受的免费服务买单。竞争对手不失为优秀的市场监督员，能够督促经营者采取有利于消费者的竞争策略。所以说，合理的市场结构和适当的平台数量对消费者最为有利。在这种情况下，消费者既能享受网络规模效应，又能享受平台竞争衍生的低价服务和自由选择。 由此看来，短期的产出和价格效应并不能全面、准确反映网络平台竞争的特点，平台独家交易违法性认定标准应适当修正。关于产出和价格，应当更加关注其长期效应。除竞争效果以外，更应当关注平台竞争过程和动态。毕竟，反垄断法的任务之一就是防止动态竞争过程被破坏，与产出和价格相比，市场的可参与性、可竞争性以及高集中度市场中的多样性同样重要。
二、違法性证成：网络平台独家交易的竞争损害
（一）市场封锁效应
经营者人为制造壁垒，排除、限制竞争对手参与竞争，市场封锁效应由此产生。欧盟委员会曾指出，占支配地位的企业通过自身行为让具有网络效应的市场向己方倾斜或进一步巩固其在该市场的地位，会导致反竞争封锁。参见《欧盟委员会适用欧共体条约第82条执法重点指南》。网络平台独家交易产生的效果就是如此。
网络平台以纵向的独家交易合同为手段，通过市场力量的杠杆作用影响平台之间的横向竞争。平台独家交易也利用了杠杆作用，并且是“三重杠杆”，因而市场封锁效应可能会进一步叠加。第一重杠杆作用指的是网络平台对A侧用户的圈定。网络平台的商业模式呈现双边市场组织结构。为便于论述，笔者将平台施加独家交易限制的一边用户称为A侧用户，比如电子商务平台内经营者;将平台另一侧用户称为B侧用户，比如电子商务平台中的消费者。平台凭借网络规模效应获得流量优势，对用户而言，这是不可或缺的商业基础设施。因此，当用户遭遇“二选一”时，也就只能选择具备市场力量的平台。这类只能或只愿在一个平台注册的用户被称为单归属用户，而在多个平台注册或者可在多平台间自由转换的用户则被称为多归属用户。在相同条件下，如果平台两边的市场多归属用户越多，那么替代平台的竞争就越激烈。相反，单归属用户的增加意味着竞争受到压制。由于单归属用户对平台的需求只能由垄断平台满足，该部分需求被称为“不可竞争需求”。进而，平台利用该需求的不可竞争性撬动B侧用户，第二重杠杆作用由此产生。也即，当A侧用户被锁定时，虽然平台未干预B侧用户的选择，B侧用户也会基于双边市场的交叉外部性而选择加入平台。第三重杠杆作用则与B侧用户增加产生的正反馈效应有关。当B侧用户逐渐由多归属性向单归属性转变时，会进一步激励A侧用户参与平台交易。也就是说，在双边市场条件下，平台独家交易的杠杆效应并非单向传导而是双向互动。在三重杠杆作用下，平台市场力量从平台传导至A侧用户，进而影响B侧用户，最终形成平台内的垄断闭环。
按照经验，竞争损害的大小与市场封锁规模和期限有关。比如在“杰斐逊医院案”中，法官们强调，只有当很大一部分市场交易被独家合同冻结在市场之外时，交易才是不合理的限制。参见Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde， 466 U.S. 2 （1984）.在“罗兰机械公司案”中，波斯纳法官认为，少于一年期限的排他合同应被推定为合法。参见Roland Mach. Co. v. Dresser Indus.， Inc.， 749 F.2d 380， 395 （7th Cir. 1984）.上述案件为独家交易提供了安全港：市场封锁率与合同期限。市场封锁率是指经营者通过独家交易控制的市场规模比例。国外通常将这一安全港设为40%，控制少于40%交易量的独家交易合同被认为缺乏足够的排他性。合同期限也会对竞争损害产生影响，比如在“3Q案”中，腾讯的独家交易行为仅持续一天，因而最高人民法院认为，该行为并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。虽然上述两个“安全港”具有广泛的共识，但在平台竞争环境下，这两个标准仍有进一步讨论的余地。
就市场封锁率而言，应当注意以下两点。其一，双边市场组织结构对市场封锁的放大效应不容忽视。正如前述，三重杠杆作用使得市场力量在平台以及A、B侧用户间传递，竞争对手不仅面临A侧用户的显性独家交易，还遭遇B侧用户的隐性独家限制，市场封锁不可谓不严重。因此，低于40%的封锁率也可能产生严重的排他效果。其二，国内平台竞争趋势也预示着市场封锁将日益严重。十余年来，我国各类网络平台从用户规模到交易体量都取得长足发展，但近年来，其用户增长也面临天花板问题。例如，2018年，中国电子商务交易额达到31.63万亿元，网络购物用户达到5.69亿。但同时，两项指标的增长率分别为8.5%、6.8%，均首次跌至个位数。参见商务部电子商务和信息化司：《中国电子商务报告2018》，中国商务出版社2018年版，第1页。数据反映了行业从成长期到成熟期的发展趋势，也意味着平台对用户的争夺将从增量竞争转变为存量竞争，从开发新用户转变为挖掘竞争对手的用户。在无法获取足够的增量用户时，所有平台都面临增长问题。通过独家交易，大平台尚能从竞争对手那里争取用户，而中小平台则面临增量市场和存量市场的双重封锁。
就合同期限而言，短期合同对市场封锁的影响也不应低估。短期合同合法的结论基本源于推定，盖因传统工业时代市场结构相对稳定，短期排他行为不会产生明显的排他效果。但在网络经济条件下，这一推论恐怕未必成立。一方面，平台与用户的独家合同期限本身就不长，甚至电商独家促销合同可能仅限于促销期间。按照传统标准，这些短期合同无疑都是合法的。但另一方面，网络平台吸引用户的正反馈效应极为迅速，实施独家交易的平台能够很快积累大量用户并形成正反馈，而竞争平台用户的流失数量也将成比例增加。回到“3Q案”，虽然腾讯“二选一”行为仅实施一天，但360安全软件的市场份额下降了3.3个百分点，即从74.6%下降至71.3%。如果这一行为持续下去，势必造成更为严重的反竞争效果。由此可见，网络平台竞争中的短期独家合同仍然可能会产生严重后果，因而不能当然认为其“本身合法”。
（二）提高竞争对手成本
虽然市场封锁效应能够建立起论证平台独家交易违法性的初步证据，但可能还不充分，因为经营者之间凭实力竞争同样会产生市场封锁。问题的关键在于，区分市场封锁是源于优胜劣汰的竞争还是排他性垄断。对此，萨洛普提出了提高竞争对手成本标准——如果独家交易显著提高竞争对手的成本并使经营者获得或保持了垄断力量，它将损害消费者福利。参见[美]罗伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥学派——保守经济分析对美国反托拉斯的影响》，林平、臧旭恒译，经济科学出版社2013年版，第142页。关于网络平台如何通过独家交易提高竞争对手的成本，目前有四种较为典型的解释。 1.提高竞争对手的分销成本
经营者能够通过控制市场最有效的分销渠道来提高竞争对手的分销成本。即便一直持保守立场的博克也承认，切断竞争对手进入最有效分销系统的路径将产生反竞争效果。参见Robert H. Bork，The Antitrust Paradox： A Policy at War With Itself， Free Press， 1993， p.156.这方面，微软和网景浏览器大战堪为范例。20世纪90年代，为防止网景浏览器迅速增长带来的威胁，微软开发了IE浏览器并提出一个市场封锁计划，意图将网景流放到微软限定的狭小市场。除了将IE与视窗系统捆绑销售以外，该计划还包括要求硬件制造商不得移除IE浏览器或使用其他替代浏览器，要求互联网服务供应商不得分发、促销、应用网景浏览器。因此，美国司法部认为，微软从最有效的分销渠道中将浏览器竞争对手排挤出去，因而使得竞争对手不得不使用成本更高但更低效的分销渠道。法院进一步确认，微软的独家合同关闭了浏览器分发的大部分可用机会，取得对浏览器有效分发渠道相当大的控制权，试图非法保护其在个人计算机操作系统市场中的市场势力。参见[美]加里·L·里巴克：《美国的反省：如何从垄断中解放市场》，何华译，东方出版社2011年版，第146页。
2.阻碍竞争对手实现规模经济
垄断平台通过独家交易迫使用户参与自己的网络，导致小规模竞争对手无法获得足够的用户以突破临界容量，因而借此提高其成本，放缓或阻止其有效市场进入。近年来，外卖服务平台美团在与饿了么、百度外卖等对手的竞争中屡屡实施“二选一”行为，有学者评价该行为“间接提高了其他平台的交易成本，减少了它们的交易机会”王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，载《现代法学》2020年第3期，第156页。。更进一步讲，该交易成本的提高源于相关平台难以获得有效商户规模，无法激发网络效应。美国联邦贸易委员会在一项针对谷歌商业行为的调查中也指出，谷歌与前5大公司中的4家以及前20大公司中的12家签订了独家限制性协议，其目的可能是阻止微软取得关键规模，进而损害其在搜索服务市场开展有效竞争的能力。参见[美]莫里斯·E·斯图克、艾伦·P·格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第197页。传统上我们把网络效应与用户规模经济等同视之。在数字经济领域，网络效应还与数据规模有关：越多人提供数据，平台越能够提升产品或服务质量，进而吸引更多用户，持续发生正反馈效应。搜索引擎服务市场已经呈现出这种“数据驱动型”网络效应，比如人们越频繁地使用某一搜索服务，该平台提供的服务就越精准、越普遍。谷歌通过独家交易限制微软获得足够多的业务需求，建立起初步的用户规模壁壘，较低的业务量会进一步削弱微软的搜索服务质量，使其与谷歌的差距拉大，因此，网络平台面临的数据规模壁垒也不可小视。
3.增加用户在平台间的转移成本
用户转移成本在平台竞争中较为普遍，比如用户已习惯使用某一平台，转换到另一平台需要重新学习，那么这一转换就存在成本。以“3Q案”为例，相比360安全软件，用户在腾讯QQ软件中沉淀了更多的时间和情感成本，也面临更高的转换成本，这恰恰是腾讯市场力量的真正来源。参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，载《法学评论》2018年第1期，第115页。由于两款软件功能不同，一般情况下，用户的转移成本无非就是同时下载两款软件带来的不便，这是自然现象。但是腾讯采取“二选一”策略，则意味着用户必须放弃其中一款软件的既得利益，转移成本陡然增加，360软件则必须向用户提供至少和QQ软件一样的平台利益才有可能避免被排斥。因此，腾讯的独家行为增加了用户转移成本，实质性地提高了奇虎公司的成本，从而产生排他效果。
4.阻碍竞争对手获取关键数据
数据资源对平台竞争而言越发重要，甚至在不少领域，经营者的商业模式完全依赖客户数据，因此对这些平台来说，获取关键数据几乎构成公司的全部成本。在“谷歌与ITA并购案”中，美国司法部就表达了对独家交易行为阻碍竞争对手获取关键数据的担忧。ITA为在线旅行预订平台提供专业搜索引擎服务，并且这种服务连谷歌这种通用搜索服务公司都难以替代，因而谷歌想以收购的方式进入这一市场。届时，谷歌不仅可以为航空公司提供广告服务，还能提供在线预订服务。一般而言，航空公司同时向谷歌和在线预订平台开放机票等相关信息，前者提供搜索广告服务，后者提供预订服务。谷歌宣称其只想做中立的搜索服务提供商，而并非要和在线预订平台竞争。但市场仍抱有较大疑虑，因为谷歌一旦要求航空公司向自己独家提供机票信息，在线平台将更加依赖谷歌提供的搜索服务。如果谷歌进一步染指在线预订服务市场，其独家行为的排他性将更为明显。法院指出，航空公司的航班、座位信息是在线预订平台的关键数据，为了不限制对该信息的访问，谷歌不得与航空公司签订独家协议，从而限制航空公司与谷歌的竞争对手共享座位和预订舱位信息的权利。参见United States v. Google Inc. and ITA Software， Inc.， Case：1：11-cv-00688.
（三）损害平台用户利益
1.效率标准下的用户利益损害
在效率标准下，应当考虑价格、产出对平台用户的影响。众所周知，价格是消费者福利的晴雨表。但“免费”似乎成了平台经济的固有标签，因而运用价格参数分析竞争损害应当先拨开“免费”迷雾。实际上，免费仅能体现部分平台用户的情况，完整的平台商业模式既包括免费端用户又包括收费端用户。在双边市场的两侧实施倾斜性定价是平台定价结构的特点，因此我们不能将平台服务一概视为免费，更不能因为对部分用户的免费而忽视平台服务的整体涨价。一方面，存在平台对收费端用户提高价格的现实风险。比如，近年来，出行服务平台、外卖服务平台屡屡提高平台内经营者的抽成，引发用户普遍不满，并且收费端用户价格的提高会进一步传导给免费端用户。另一方面，免费端用户面临远期收费的风险。平台对用户免费的策略并非一成不变，其根本取决于平台的议价能力。比如，一些内容服务平台的免费策略正在改变，它们可能在普遍免费的基础上推出会员、视频超前点播等收费服务。按照行业术语，上述涨价或收费现象可称之为“流量变现”。不能说它完全源于平台独家交易，但问题的关键在于，独家交易能够增强平台的市场力量，进而提高其流量变现能力，因而平台整体价格水平的上涨不容小觑。 就产出而言，用户损害并不局限于产量减少，还可能反映在质量下降或消费者选择减少方面。如果产品免费，则质量往往是一项重要的竞争参数。在“3Q案”中，法院也关注了QQ平台服务质量对消费者的影响。若用户注意力被大量广告占用，或者用户隐私、个人信息被平台肆无忌惮地收集、利用，一定程度上可视为平台服务质量下降。选择和多样性构成产出的另一个维度，减少消费者选择与质量下降的效果没什么不同。例如，在“美国诉维萨垄断案”中，支付清算平台维萨和万事达要求发卡银行不得发行竞争对手美国运通和发现公司的信用卡。维萨和万事达声称，消费者可以直接在竞争对手网站上获得相应产品而不必通过银行。但大量事实证明，如果允许银行发行运通或发现公司的信用卡，实际上会产生新的和不同的产品。参见United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.这种多样性蕴藏着创新的无限可能，能够满足消费者的多样化需求。维萨和万事达的排他行为将银行的网络选择从4个减少到2个，或者将信用卡、签账卡的种类以及对消费者的选择减少类似的比例，这足以证明消费者受到了损害。
2.公平标准下的用户利益损害
我们知道，竞争损害不仅仅建立在效率标准上，国家市场监督管理总局直言，阿里巴巴的“二选一”行为“限制了消费者的公平交易权”并且“不当减损平台内经营者合法利益”。参见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处[2021]28号）。公平标准为我们观察平台用户利益损害提供了另一个视角，在这里，用户利益损害与平台产权的不公平安排有关。实践中，平台经营者的种种滥用行为似乎给人一种错觉：经营者对平台独享产权，并且这种错觉借由用户被动接受的平台协议进一步强化。但我们需要反思，平台经营者对平台的产权真的无可争议吗？按照劳动创造价值的一般原理，广大用户的注册、点击、沟通、搜索、观看以及交易等行为都可以转化为点滴的集体劳动，为平台创造价值，甚至用户的个人信息财产还为平台提供了初级生产资料。有学者将这一过程形象地描绘为“蜜蜂为养蜂人酿造蜂蜜”胡凌：《探寻网络法的政治经济起源》，上海财经大学出版社2016年版，第22页。。因此，起码在政治经济学语境中，平台的产权结构中应当包含用户创造的价值，而用户也应当获得与平台经营者公平交易的地位和自然权利。那么，公平的产权安排应当充分尊重用户，防止平台利用服务协议、交易规则以及技术手段限制用户的交易选择。独家交易之所以损害用户利益就在于，平台挟用户以自重，不正当地攫取用户“用脚投票”的权利，破坏自由、公平的平台生态。
三、违法性阻却：网络平台独家交易的正当理由
独家交易违法性分析不仅要评估竞争损害，还应当回应经营者提出的抗辩事由，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将其称为“正当理由”。正当理由一旦被证实，将产生阻却违法性认定的效果。就实践而言，正当理由通常指向效率，或者客观上为平台商业经营所必需。从合同性质来讲，独家交易介于纵向合并与一笔笔的销售之间，参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第481页。因而通过独家交易可以稳定销售、降低市场未来风险。独家交易的上述契约功能已有较多讨论，在此不再赘述。值得关注的是，在网络经济环境下，平台实施独家交易的正当理由有了一些新的解释。
（一）自然垄断抗辩
顾名思义，自然垄断乃自然生成。在自然垄断市场，一家经营者就能以最低的成本满足市场全部需求，因而相关市场的这一“自然”属性被经营者用来抗辩垄断指控。国外实践不乏此类案例，有经营者认为，唯一的供应商不应为获得垄断地位而承担反垄断法责任。参见Lamb Enter.， Inc. v. Toledo Blade Co.， 461 F.2d 506 （6th Cir. 1972）.有經营者声称，自然垄断为《谢尔曼法》第2条指涉的垄断指控提供了绝对抗辩。参见City of Cleveland v. CEI Co.， 538 F. Supp. 1306 （N.D. Ohio 1980）.针对“美国诉微软案”，有学者提出，微软对计算机操作系统的垄断是自然垄断，参见Charles E. Mueller，Computer Software Is a Natural Monopoly， 29 Antitrust Law & Economics Review 99， 99 （1998）.即在整个消费者对产品的需求范围内边际成本不断下降，其他操作系统提供商的存在必然会增加边际成本。自然垄断抗辩本质上是效率抗辩，对平台经营者而言，这一抗辩思路具有一定可行性。
首先，网络平台具备自然垄断属性。反垄断法中的自然垄断通常发生在市场竞争机制难以有效发挥作用的领域，参见段宏磊：《竞争政策适用于国有企业的限度与法制重构》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期，第89页。包括“小镇经济”和公用事业。前者市场容量小，无法容纳更多的公司提供同一种产品，后者则与生产的规模经济有关。网络市场的平台独占现象被称为新自然垄断，原因在于它由网络经济效应驱动产生。其一，网络平台基础设施成本高而边际成本低。平台成长过程中需要吸引足够多的用户参与，为留住用户还需要提供相当丰富的互补性产品和服务，为此，平台投入了大量的固定成本。虽然是虚拟基础设施，但成功搭建网络平台的投入并不比电力、铁路等实体网络低，用户使用平台服务的边际成本几乎为零。由此产生的后果就是，平台可以容纳足够多的用户使用并且不会增加边际成本。其二，网络平台具备需求方规模经济效应。传统自然垄断的规模经济效应体现在生产层面，由此产生的福利由生产者获得。网络平台的规模经济由需求方也即广大用户的加入而产生，参与平台交易的用户越多，平台的价值就越大，用户也更愿意留在平台。从理论上讲，所有用户加入同一平台产生的需求方规模经济效应最大，并且这一福利能够为用户直接分享。上述两个特征导致多平台竞争并不一定具备效率，一家平台独占市场反而会降低成本并满足用户的最大需求。 其次，独家交易有助于实现平台垄断。具备自然垄断属性的市场并非天然仅有一家企业，像公用事业领域的独占现象都是行政管制的结果。在未实施管制的领域，经营者仍然存在通过市场手段谋求独占的竞争。如果市场特性只允许一家企业运营，平台经营者不得不面临“二选一”的难题：要么排斥竞争对手，要么自己主动退出。方燕：《网络产业反垄断规制的重新审视》，载《东北财经大学学报》2020年第2期，第77页。平台通过设置独家义务，要求用户在多个竞争者之间站队，客观上形成了用户向一家平台集聚的效果。从这个角度看，独家交易符合平台服务市场从竞争走向垄断的客观要求，对平台经营者而言似乎是不得已而为之。另外，与实施行政管制的公用事业领域相比，平台垄断的实现过程仍然存在市场竞争。换言之，与行政管制相比，独家交易仍不失为一种相对温和的市场手段。
最后，平台垄断客观上带来经济效率。一方面，平台垄断经营可以避免重复建设，减少多平台运营产生的商业基础设施投入，提高资源使用效率。另一方面，平台垄断具备需求方规模经济效应，所有加入平台的用户都能基于网络规模的扩大而享受更高的福利。如此一来，经济效率的提高为平台独家交易提供了足够有力的抗辩，这也是自然垄断抗辩的核心所在。当受到垄断指控时，网络平台可以宣称，独家交易有助于实现平台垄断经营，而垄断经营对所有用户更为有利。如自然垄断抗辩得以证实，效率就与竞争损害形成彼此抵消的局面。至于二者此消彼长之情形，需要在具体案件中进行评价和衡量。
（二）防止“搭便车”抗辩
防止“搭便车”是一项公认的抗辩理由。其原理在于，制造商为促销会对经销商进行投资，比如广告宣传、人员培训等，而如果经销商利用这些投资销售制造商竞争对手的产品，竞争对手无疑搭了便车、不劳而获。如果放任这一结果，制造商将无法保护投资，进而降低投资意愿，因此，竞争对手“搭便车”将导致分销竞争的低效率。参见Benjamin Klein & Andres V. Lerner，The Expanded Economics of Free-Riding： How Exclusive Dealing Prevents Free-Riding and Creates Undivided Loyalty， 74 Antitrust Law Journal 473， 519 （2007）.制造商为防止投资于经销商而无法收回的产权被竞争对手所用，往往对经销商施加独家约束。
虽然防止“搭便车”抗辩被经常主张但也被严重滥用，尤其是在平台竞争环境下，其适用条件仍有争议。比如在“美国运通垄断案”中，围绕防止“搭便车”抗辩是否合格，美国联邦最高法院九位法官形成了截然不同的意见。参见Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2274（No.16-1454， 2018）.美国运通公司通过发行支付卡联结商户和持卡消费者，形成以运通网络为中心的双边市场结构。由于运通卡的目标人群收入高、信用好，因而运通公司有底气向商户收取更高的费用。但是当消费者持运通卡消费时，商户可能会引导其换用费率更低的维萨卡或万事达卡。为防止这一现象，运通公司与商户的合同中规定了“禁止转介条款”，即禁止商户将消费者引向竞争对手的支付卡。美国联邦最高法院以托马斯为首的五位法官认为，商户的“转介行为”破坏了运通为鼓励持卡人消费而进行的投资，破坏了持卡人对运通卡受欢迎程度（商誉）的期望，使得持卡人使用运通卡的意愿降低，由此产生负外部性并危及整个运通网络的生存能力。因此多数派强调，运通的“禁止转介条款”阻止了支付卡市场的负外部性，并促进了品牌间的竞争。以布雷耶法官为首的少数派则认为，与运通卡使用相关的投资（会员奖励积分、购买保护之类）并不受“搭便车”的限制，因为如果持卡人转向竞争对手，运通公司并不会支付任何奖励。至于商誉损失，少数派法官认为被告未提供有力证据，他们甚至认为运通并不存在任何特殊利益被竞争对手“搭便车”，因而运通公司防止“搭便车”的理由并不成立。就双方意见来看，争议焦点集中在以下三个方面：运通是否存在促销投资并形成特殊利益;上述投资是否存在被“搭便车”的情形;“禁止转介条款”能否避免“搭便车”并保护投资。这三个焦点可以进一步归纳为投资的真实性、“搭便车”的现实性以及独家交易的必要性。
关于投资的真实性判断，应当考虑网络平台的倾斜性定价结构。传统的维萨支付卡平台对商户和消费者都收取费用。与之不同，运通公司不向消费者收费还提供大量的消费补贴，却向商户收取高于维萨卡费率的费用。这种倾斜性定价更符合网络效应，形成运通公司独特的商业模式。持续的消费补贴则是运通公司维系该商业模式的投资，并且由于持卡人乐意使用运通卡，也能给商户带来更多交易，因此，运通平台的促销投资应予正视。从案件的经过来看，最初，美国政府和包括俄亥俄州在内的17个州政府联合起诉了运通、维萨和万事达，但维萨、万事达主动寻求和解并撤销了“禁止转介条款”，只有运通遭遇初审败诉后进行上诉并最终赢得了诉讼。运通和维萨两类平台在诉讼中的態度实际上也能体现了他们对整个网络投资的方向、多寡，运通在诉讼中的表现一定程度折射出了其对自身投资的重大关切。
关于“搭便车”的现实性判断，应当考虑平台内和平台间的双重外部性。商户的转介行为降低单次交易的费率，但给消费者传递了一个运通卡不受欢迎的信号，降低了运通卡的吸引力。与此同时，运通在消费者端的投资并不会减少，为了平衡价格结构只能进一步提高商户的费率，这些成本最终由那些诚实的商户来负担。参见[法]让·梯若尔：《创新、竞争与平台经济》，寇宗来、张艳华译，法律出版社2017年版，第17页。这样一来，转介行为的负外部性在平台内部形成恶性循环。同时，转介行为使平台竞争对手受益，运通相当于免费为竞争对手引流。因此，转介行为在平台竞争对手之间也产生负外部性，产生“搭便车”现象。尤其在“线上+线下”的平台商业模式中，“搭便车”行为较为常见。比如，在顺风车服务平台，司机为逃避平台抽成会要求乘客平台外付款。在本地生活服务平台，餐馆、旅店等商户为降低成本也会要求消费者平台外交易。因此，网络平台在自身商业模式中克服双重外部性、防止“搭便车”，是一项现实且紧迫的任务。 关于独家交易的必要性判断，应当考虑是否存在防止“搭便车”的其他合理措施。独家交易虽能防止竞争对手“搭便车”，但也具有较强的排他性。如果存在其他合理措施，经营者不应首先选择独家交易。布雷耶指出，美国运通的消费奖励服务附加有条件，参见Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2304 （No.16-1454， 2018）.持卡人并不能在转向竞争对手后还享受运通的奖励。实际上该政策一定程度上降低了“搭便车”的风险，这也是少数派认为运通“禁止转介条款”必要性不足的原因。在具体案件中，经营者应当举证为何无法采取合理措施阻止竞争对手“搭便车”。理论上，对特定资产定价或收费可以作为一项防止“搭便车”的合理措施。参见[美] 赫伯特·霍温坎普：《论反垄断法上的合理原则（上）》，兰磊译，载《竞争政策研究》2018年第6期，第40页。比如在购物节促销活动中，电商平台的确会投入大量资源帮助商家促销，但是多数促销投资都能以广告费、流量费等方式向商家收取。这部分投资可以定价，并不存在“搭便车”的风险。但是诸如长期积累的口碑、商誉似乎缺乏定价的可能，被“搭便车”的风险较大，平台并无合理措施防止竞争对手“搭便车”。总之，平台只有穷尽其他合理措施，独家交易防止“搭便车”的必要性才能体现。
四、竞争损害与正当理由的平衡分析
在大部分案件中，独家交易行为要么竞争损害明显，要么正当理由充分，因而较容易判断其违法与否。但还有一些案件，平台行为既存在竞争损害又具备正当理由，如此一来就需要平衡二者间的关系，行为的违法性分析也就更为复杂。对于这种“混合”行为，规制机构开发出两种平衡分析方法：净效应测试和“较小限制替代”测试。
（一）净效应测试
针对“混合”行为，规制机构经常宣称其最终目标就是确定行为的净效应。如独家交易的积极效果能够抵消竞争损害且仍有剩余，通常不能认定行为违法，反之则不然。净效应测试以效果为评价标准，契合合理原则，在实践中简便易行。以“美国诉维萨垄断案”为例，一方面，维萨公司针对运通的发卡限制行为能够防止合作银行“搭便车”，另一方面，发卡限制也导致市场产品多样性和网络规模减少。面对原告的竞争损害指控和被告的正当理由抗辩，法院认为，银行“搭便车”行为可能造成的损害足以被消费者的获益弥补，因而维萨的发卡限制缺乏正当性。参见United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.
经验告诉我们，反垄断分析工具的简洁性通常要以牺牲准确性为代价，净效应测试也不例外。其一，净效应测试针对可以量化的效率指标，但无论评价竞争损害还是正当理由，除了效率以外还有更多的非效率因素，这些因素通常无法量化也难以比较。例如，平台独家交易限制了消费者选择，但同时增强了网络效应，应如何在选择性减少和网络效应增强之间进行衡量？其二，即便是可以衡量的效率因素，由于效率获得和损失由不同主体承受，净效应测试也存在困难。例如，运通公司的“禁止转介条款”对平台一侧的商家用户限制作用较大，提高了商家的交易成本，但于消费者用户而言并无明显的利益损害。其三，净效应测试完全以行为效果为依据的分析具有片面性。虽然主观目的在独家交易违法性分析中的作用不及客观效果，但缺乏当事人意图的分析始终不够完整。网络平台独家交易产生的积极效果超过了竞争损害，可以通过净效应测试，却未必能通过意图测试。比如，独家交易产生的效率是平台经营者主动追求的结果，还是实施竞争约束的意外后果？除了独家交易，还有没有其他方式可以产生同样积极的竞争效果？如果不进一步释明这些问题，通过净效应测试的行为恐怕存在假阴性。
（二）较小限制替代测试
鉴于净效应测试有失精准，实践中还开发出另外一种平衡工具——较小限制替代测试。具言之，如果存在一种独家交易的替代措施，并且该替代措施基本能够实现经营者宣称的正当性目标，但其限制竞争的效果小得多，那么有理由对独家交易的正当性提出质疑，此时，独家交易行为的成本和收益不成比例。因此，较小限制替代测试遵循比例原则，考察独家交易是否必不可少以及是否与占支配地位的企业所追求的目标相称。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发[2011]1号）第15条也强调，平台实施独家交易应当为保护特定利益“所必须”。换言之，如果平台还能选择限制性更小的措施保护特定利益，其独家交易行为将丧失正当性。
网络平台通常会以网络效应回应垄断指控，并且独家交易的确使用户的归属性由多元转变为单一，扩大了网络规模，提高了用户从更多网络连接中获取的福利。按照净效应测试，如果经营者能够证明该积极效果弥补了竞争损害，那么独家交易将获得正面评价。但问题在于，获得网络效应的手段并不唯一，除了独家交易策略，提供补贴、增加平台互补产品等措施都能吸引并留住用户。在这种情况下，可以进一步实施较小限制替代测试。首先，明确实施独家交易的积极效果，通常就是网络平台抗辩所提出的正当理由，并且该积极效果既可以是效率因素又可以是非效率因素。其次，寻找实现积极效果的替代措施，比如用户免费策略、平臺产品互补策略等。再次，比较替代措施和独家交易的竞争效果。替代措施能够基本实现独家交易的积极效果，但没有或者只有很小的竞争损害，甚至有的替代措施能够创造比独家交易更优的竞争效果。例如，平台提供更多的互补产品，满足用户多样化的需求，进而能够降低用户跨平台消费产生的交易成本。因此，用户不仅能够享受网络规模扩大产生的直接网络效应，还能享受平台服务多元化产生的间接网络效应。对于理性的经营者而言，采取替代措施的好处更大。但事实上经营者放弃了合法利润，那么唯一的解释就是独家交易能够带来额外的垄断利润。最后，对独家交易的合理性提出质疑。既然存在限制性更小的替代措施，平台为何选择竞争损害更大的独家交易？较小限制替代测试暴露了经营者的真实意图，也即网络平台实施独家交易的目的并非要实现所谓的积极效果，而是为了排斥竞争对手。参见Gabriel A. Feldman，Misuse of the Less Restrictive Alternative Inquiry in Rule of Reason Analysis， 58 American University Law Review 561， 624 （2009）.
关键词：网络平台;独家交易;违法性;正当理由;较小限制替代
中图分类号：DF414 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0156-12
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.13
实践中，网络平台针对用户的独家交易行为靡然成风，涉及电商服务、出行服务、本地生活服务等诸多平台服务领域。由于存在垄断风险，平台独家交易涉讼案件并不少见。比如，在2019年，天猫平台就因“二选一”行为遭遇系列反垄断诉讼，京东指控其“限定商家只能与其交易”，导致“大量商家不能从京东上线或者被迫从京东下线”。①在“奇虎诉腾讯垄断案”（简称“3Q案”）中，法院曾花费大量笔墨界定相关市场、认定市場支配地位，但对案涉独家交易行为的违法性则轻描淡写。尽管该案被确定为指导性案例，但其指导意义并不完全，特别是在独家交易违法性方面缺乏明确指引。②在“阿里巴巴垄断案”中，国家市场监督管理总局从竞争损害角度分析了阿里巴巴“二选一”行为的违法性，但由于当事人放弃了听证权利且大概率不会提起行政诉讼，我们看不到案涉行为是否存在“正当理由”，③因而该案关于独家交易的违法性仍有进一步讨论的余地。除此之外，平台经济的特有属性也给独家交易违法性的传统分析思维带来影响。国外学者丽娜·汗在其颇具分量的论文《亚马逊的反垄断悖论》一文中就指出，如果只通过产量和价格来衡量竞争，我们会忽视亚马逊平台对竞争的负面影响。参见Lina M. Khan，Amazon’s Antitrust Paradox， 126 Yale Law Journal 710， 710-805 （2017）.因此，分析网络平台独家交易的违法性，并非仅仅在传统标准下分析新的商业模式，还应当对传统标准本身予以反思。
一、网络平台独家交易的违法性认定标准
在早期反垄断实践中，一直存在“保护竞争还是保护竞争者”的争议，但规制机构自20世纪80年代以来就确立了一种新标准：除非存在减少消费者剩余的行为，否则就不干预。世纪之交的“美国诉微软案”进一步澄清了排他行为违法性认定原则：“必须损害竞争，并且因此损害了消费者利益。相反，仅损害一个或数个竞争者的利益不足以构成排他性。”United States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 （D.C.Cir.2001）.欧盟竞争法也更看重消费者福利而非生产者福利。参见[英]西蒙·毕晓普、迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学》，董红霞译，人民出版社2016年版，第30页。总的来讲，坚持消费者福利标准在现代反垄断实践中已成共识。消费者福利描绘的场景引人入胜，但内容难免模糊，因而实践中一个稍微天然的替代说法就是“产出尽可能多，价格尽可能低”[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第82页。。产出和价格分析是典型的芝加哥学派范式，具有结果导向，通常由好的竞争效果推断竞争过程也不错。竞争效果有短期和长期之分，竞争过程有静态和动态之别，相比之下，短期、静态的产出和价格效应更容易判断、预测，因而在依靠事实和证据说话的法律分析中，所谓产出和价格效应无疑带有短期性和静态性。如此一来，对消费者福利的解释也愈发狭窄，并不完全符合反垄断法保护消费者的规范意义。尤其是在网络经济条件下，短期、静态的产出和价格效应可能无法反映平台竞争的真实状况。
把产出和价格看作反映消费者福利的手段，而不是将二者等同视之，这一点对平台竞争分析非常重要。第一，相比短期的产出和价格效应，网络平台更关注长期增长。平台对用户、交易的集聚充分反映了需求方规模经济，也即平台的网络价值伴随用户规模的增加而提高。人们加入甲平台而不是乙平台是因为前者比后者拥有更多的用户。参见[美]卡尔·夏皮罗、哈尔·瓦里安：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第158页。为此，平台往往采取“用户友好型”竞争策略鼓励他们加入网络。同时，由于存在交叉网络外部性，平台还面临双边用户谁先加入的“鸡蛋相生”问题，参见[法]让·梯若尔：《创新、竞争与平台经济》，寇宗来、张艳华译，法律出版社2017年版，第173页。因而平台通常对价格敏感度高的消费者实施价格补贴。从短期来看，消费者能够享受低价甚至免费服务，但从长期来看，平台具备市场力量后存在收割用户红利的动机和潜在风险，这在网约车、外卖等服务平台的竞争中已有见证。因此，如果只关注网络平台的短期价格效应，可能会忽视平台行为长期的掠夺性，由此产生假阴性错误认知。第二，相比作为竞争结果的产出和价格，平台经济更需要有序的竞争过程。强调过程不仅在于它是竞争最好的守护者，还在于它内涵更为丰富的价值观，具有独立存在的意义。参见朱战威：《植入与冲突：反垄断法中经济学的功能边界》，载《北方法学》2021年第4期，第95页。生态化是迄今对平台经济最精准的描述：各方主体在平台组织下共同参与、共同分享，进而实现资源优化配置。良好的平台生态对内需要公平，对外需要开放。对内公平意在强调平台不得利用市场力量剥削用户，对外开放则是指平台不应设置壁垒、排斥竞争，这一过程与追求经济平等和民主的反垄断法传统价值观尤为契合。第三，相比传统经济，平台竞争对手的市场监督功能格外重要。在传统经济中，受到物质资料生产成本和规模效应递减的约束，经营者很难独占市场。但在网络经济中，平台竞争被形象地描述为“胜者全得，败者全无”，经营者进行的是一场追求独占市场的竞争。在这一过程中，只要有竞争对手在，经营者就会继续为争夺用户而竞争。相反，如果平台垄断市场，消费者不仅失去选择自由，还可能会为之前享受的免费服务买单。竞争对手不失为优秀的市场监督员，能够督促经营者采取有利于消费者的竞争策略。所以说，合理的市场结构和适当的平台数量对消费者最为有利。在这种情况下，消费者既能享受网络规模效应，又能享受平台竞争衍生的低价服务和自由选择。 由此看来，短期的产出和价格效应并不能全面、准确反映网络平台竞争的特点，平台独家交易违法性认定标准应适当修正。关于产出和价格，应当更加关注其长期效应。除竞争效果以外，更应当关注平台竞争过程和动态。毕竟，反垄断法的任务之一就是防止动态竞争过程被破坏，与产出和价格相比，市场的可参与性、可竞争性以及高集中度市场中的多样性同样重要。
二、違法性证成：网络平台独家交易的竞争损害
（一）市场封锁效应
经营者人为制造壁垒，排除、限制竞争对手参与竞争，市场封锁效应由此产生。欧盟委员会曾指出，占支配地位的企业通过自身行为让具有网络效应的市场向己方倾斜或进一步巩固其在该市场的地位，会导致反竞争封锁。参见《欧盟委员会适用欧共体条约第82条执法重点指南》。网络平台独家交易产生的效果就是如此。
网络平台以纵向的独家交易合同为手段，通过市场力量的杠杆作用影响平台之间的横向竞争。平台独家交易也利用了杠杆作用，并且是“三重杠杆”，因而市场封锁效应可能会进一步叠加。第一重杠杆作用指的是网络平台对A侧用户的圈定。网络平台的商业模式呈现双边市场组织结构。为便于论述，笔者将平台施加独家交易限制的一边用户称为A侧用户，比如电子商务平台内经营者;将平台另一侧用户称为B侧用户，比如电子商务平台中的消费者。平台凭借网络规模效应获得流量优势，对用户而言，这是不可或缺的商业基础设施。因此，当用户遭遇“二选一”时，也就只能选择具备市场力量的平台。这类只能或只愿在一个平台注册的用户被称为单归属用户，而在多个平台注册或者可在多平台间自由转换的用户则被称为多归属用户。在相同条件下，如果平台两边的市场多归属用户越多，那么替代平台的竞争就越激烈。相反，单归属用户的增加意味着竞争受到压制。由于单归属用户对平台的需求只能由垄断平台满足，该部分需求被称为“不可竞争需求”。进而，平台利用该需求的不可竞争性撬动B侧用户，第二重杠杆作用由此产生。也即，当A侧用户被锁定时，虽然平台未干预B侧用户的选择，B侧用户也会基于双边市场的交叉外部性而选择加入平台。第三重杠杆作用则与B侧用户增加产生的正反馈效应有关。当B侧用户逐渐由多归属性向单归属性转变时，会进一步激励A侧用户参与平台交易。也就是说，在双边市场条件下，平台独家交易的杠杆效应并非单向传导而是双向互动。在三重杠杆作用下，平台市场力量从平台传导至A侧用户，进而影响B侧用户，最终形成平台内的垄断闭环。
按照经验，竞争损害的大小与市场封锁规模和期限有关。比如在“杰斐逊医院案”中，法官们强调，只有当很大一部分市场交易被独家合同冻结在市场之外时，交易才是不合理的限制。参见Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde， 466 U.S. 2 （1984）.在“罗兰机械公司案”中，波斯纳法官认为，少于一年期限的排他合同应被推定为合法。参见Roland Mach. Co. v. Dresser Indus.， Inc.， 749 F.2d 380， 395 （7th Cir. 1984）.上述案件为独家交易提供了安全港：市场封锁率与合同期限。市场封锁率是指经营者通过独家交易控制的市场规模比例。国外通常将这一安全港设为40%，控制少于40%交易量的独家交易合同被认为缺乏足够的排他性。合同期限也会对竞争损害产生影响，比如在“3Q案”中，腾讯的独家交易行为仅持续一天，因而最高人民法院认为，该行为并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。虽然上述两个“安全港”具有广泛的共识，但在平台竞争环境下，这两个标准仍有进一步讨论的余地。
就市场封锁率而言，应当注意以下两点。其一，双边市场组织结构对市场封锁的放大效应不容忽视。正如前述，三重杠杆作用使得市场力量在平台以及A、B侧用户间传递，竞争对手不仅面临A侧用户的显性独家交易，还遭遇B侧用户的隐性独家限制，市场封锁不可谓不严重。因此，低于40%的封锁率也可能产生严重的排他效果。其二，国内平台竞争趋势也预示着市场封锁将日益严重。十余年来，我国各类网络平台从用户规模到交易体量都取得长足发展，但近年来，其用户增长也面临天花板问题。例如，2018年，中国电子商务交易额达到31.63万亿元，网络购物用户达到5.69亿。但同时，两项指标的增长率分别为8.5%、6.8%，均首次跌至个位数。参见商务部电子商务和信息化司：《中国电子商务报告2018》，中国商务出版社2018年版，第1页。数据反映了行业从成长期到成熟期的发展趋势，也意味着平台对用户的争夺将从增量竞争转变为存量竞争，从开发新用户转变为挖掘竞争对手的用户。在无法获取足够的增量用户时，所有平台都面临增长问题。通过独家交易，大平台尚能从竞争对手那里争取用户，而中小平台则面临增量市场和存量市场的双重封锁。
就合同期限而言，短期合同对市场封锁的影响也不应低估。短期合同合法的结论基本源于推定，盖因传统工业时代市场结构相对稳定，短期排他行为不会产生明显的排他效果。但在网络经济条件下，这一推论恐怕未必成立。一方面，平台与用户的独家合同期限本身就不长，甚至电商独家促销合同可能仅限于促销期间。按照传统标准，这些短期合同无疑都是合法的。但另一方面，网络平台吸引用户的正反馈效应极为迅速，实施独家交易的平台能够很快积累大量用户并形成正反馈，而竞争平台用户的流失数量也将成比例增加。回到“3Q案”，虽然腾讯“二选一”行为仅实施一天，但360安全软件的市场份额下降了3.3个百分点，即从74.6%下降至71.3%。如果这一行为持续下去，势必造成更为严重的反竞争效果。由此可见，网络平台竞争中的短期独家合同仍然可能会产生严重后果，因而不能当然认为其“本身合法”。
（二）提高竞争对手成本
虽然市场封锁效应能够建立起论证平台独家交易违法性的初步证据，但可能还不充分，因为经营者之间凭实力竞争同样会产生市场封锁。问题的关键在于，区分市场封锁是源于优胜劣汰的竞争还是排他性垄断。对此，萨洛普提出了提高竞争对手成本标准——如果独家交易显著提高竞争对手的成本并使经营者获得或保持了垄断力量，它将损害消费者福利。参见[美]罗伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥学派——保守经济分析对美国反托拉斯的影响》，林平、臧旭恒译，经济科学出版社2013年版，第142页。关于网络平台如何通过独家交易提高竞争对手的成本，目前有四种较为典型的解释。 1.提高竞争对手的分销成本
经营者能够通过控制市场最有效的分销渠道来提高竞争对手的分销成本。即便一直持保守立场的博克也承认，切断竞争对手进入最有效分销系统的路径将产生反竞争效果。参见Robert H. Bork，The Antitrust Paradox： A Policy at War With Itself， Free Press， 1993， p.156.这方面，微软和网景浏览器大战堪为范例。20世纪90年代，为防止网景浏览器迅速增长带来的威胁，微软开发了IE浏览器并提出一个市场封锁计划，意图将网景流放到微软限定的狭小市场。除了将IE与视窗系统捆绑销售以外，该计划还包括要求硬件制造商不得移除IE浏览器或使用其他替代浏览器，要求互联网服务供应商不得分发、促销、应用网景浏览器。因此，美国司法部认为，微软从最有效的分销渠道中将浏览器竞争对手排挤出去，因而使得竞争对手不得不使用成本更高但更低效的分销渠道。法院进一步确认，微软的独家合同关闭了浏览器分发的大部分可用机会，取得对浏览器有效分发渠道相当大的控制权，试图非法保护其在个人计算机操作系统市场中的市场势力。参见[美]加里·L·里巴克：《美国的反省：如何从垄断中解放市场》，何华译，东方出版社2011年版，第146页。
2.阻碍竞争对手实现规模经济
垄断平台通过独家交易迫使用户参与自己的网络，导致小规模竞争对手无法获得足够的用户以突破临界容量，因而借此提高其成本，放缓或阻止其有效市场进入。近年来，外卖服务平台美团在与饿了么、百度外卖等对手的竞争中屡屡实施“二选一”行为，有学者评价该行为“间接提高了其他平台的交易成本，减少了它们的交易机会”王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，载《现代法学》2020年第3期，第156页。。更进一步讲，该交易成本的提高源于相关平台难以获得有效商户规模，无法激发网络效应。美国联邦贸易委员会在一项针对谷歌商业行为的调查中也指出，谷歌与前5大公司中的4家以及前20大公司中的12家签订了独家限制性协议，其目的可能是阻止微软取得关键规模，进而损害其在搜索服务市场开展有效竞争的能力。参见[美]莫里斯·E·斯图克、艾伦·P·格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第197页。传统上我们把网络效应与用户规模经济等同视之。在数字经济领域，网络效应还与数据规模有关：越多人提供数据，平台越能够提升产品或服务质量，进而吸引更多用户，持续发生正反馈效应。搜索引擎服务市场已经呈现出这种“数据驱动型”网络效应，比如人们越频繁地使用某一搜索服务，该平台提供的服务就越精准、越普遍。谷歌通过独家交易限制微软获得足够多的业务需求，建立起初步的用户规模壁壘，较低的业务量会进一步削弱微软的搜索服务质量，使其与谷歌的差距拉大，因此，网络平台面临的数据规模壁垒也不可小视。
3.增加用户在平台间的转移成本
用户转移成本在平台竞争中较为普遍，比如用户已习惯使用某一平台，转换到另一平台需要重新学习，那么这一转换就存在成本。以“3Q案”为例，相比360安全软件，用户在腾讯QQ软件中沉淀了更多的时间和情感成本，也面临更高的转换成本，这恰恰是腾讯市场力量的真正来源。参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，载《法学评论》2018年第1期，第115页。由于两款软件功能不同，一般情况下，用户的转移成本无非就是同时下载两款软件带来的不便，这是自然现象。但是腾讯采取“二选一”策略，则意味着用户必须放弃其中一款软件的既得利益，转移成本陡然增加，360软件则必须向用户提供至少和QQ软件一样的平台利益才有可能避免被排斥。因此，腾讯的独家行为增加了用户转移成本，实质性地提高了奇虎公司的成本，从而产生排他效果。
4.阻碍竞争对手获取关键数据
数据资源对平台竞争而言越发重要，甚至在不少领域，经营者的商业模式完全依赖客户数据，因此对这些平台来说，获取关键数据几乎构成公司的全部成本。在“谷歌与ITA并购案”中，美国司法部就表达了对独家交易行为阻碍竞争对手获取关键数据的担忧。ITA为在线旅行预订平台提供专业搜索引擎服务，并且这种服务连谷歌这种通用搜索服务公司都难以替代，因而谷歌想以收购的方式进入这一市场。届时，谷歌不仅可以为航空公司提供广告服务，还能提供在线预订服务。一般而言，航空公司同时向谷歌和在线预订平台开放机票等相关信息，前者提供搜索广告服务，后者提供预订服务。谷歌宣称其只想做中立的搜索服务提供商，而并非要和在线预订平台竞争。但市场仍抱有较大疑虑，因为谷歌一旦要求航空公司向自己独家提供机票信息，在线平台将更加依赖谷歌提供的搜索服务。如果谷歌进一步染指在线预订服务市场，其独家行为的排他性将更为明显。法院指出，航空公司的航班、座位信息是在线预订平台的关键数据，为了不限制对该信息的访问，谷歌不得与航空公司签订独家协议，从而限制航空公司与谷歌的竞争对手共享座位和预订舱位信息的权利。参见United States v. Google Inc. and ITA Software， Inc.， Case：1：11-cv-00688.
（三）损害平台用户利益
1.效率标准下的用户利益损害
在效率标准下，应当考虑价格、产出对平台用户的影响。众所周知，价格是消费者福利的晴雨表。但“免费”似乎成了平台经济的固有标签，因而运用价格参数分析竞争损害应当先拨开“免费”迷雾。实际上，免费仅能体现部分平台用户的情况，完整的平台商业模式既包括免费端用户又包括收费端用户。在双边市场的两侧实施倾斜性定价是平台定价结构的特点，因此我们不能将平台服务一概视为免费，更不能因为对部分用户的免费而忽视平台服务的整体涨价。一方面，存在平台对收费端用户提高价格的现实风险。比如，近年来，出行服务平台、外卖服务平台屡屡提高平台内经营者的抽成，引发用户普遍不满，并且收费端用户价格的提高会进一步传导给免费端用户。另一方面，免费端用户面临远期收费的风险。平台对用户免费的策略并非一成不变，其根本取决于平台的议价能力。比如，一些内容服务平台的免费策略正在改变，它们可能在普遍免费的基础上推出会员、视频超前点播等收费服务。按照行业术语，上述涨价或收费现象可称之为“流量变现”。不能说它完全源于平台独家交易，但问题的关键在于，独家交易能够增强平台的市场力量，进而提高其流量变现能力，因而平台整体价格水平的上涨不容小觑。 就产出而言，用户损害并不局限于产量减少，还可能反映在质量下降或消费者选择减少方面。如果产品免费，则质量往往是一项重要的竞争参数。在“3Q案”中，法院也关注了QQ平台服务质量对消费者的影响。若用户注意力被大量广告占用，或者用户隐私、个人信息被平台肆无忌惮地收集、利用，一定程度上可视为平台服务质量下降。选择和多样性构成产出的另一个维度，减少消费者选择与质量下降的效果没什么不同。例如，在“美国诉维萨垄断案”中，支付清算平台维萨和万事达要求发卡银行不得发行竞争对手美国运通和发现公司的信用卡。维萨和万事达声称，消费者可以直接在竞争对手网站上获得相应产品而不必通过银行。但大量事实证明，如果允许银行发行运通或发现公司的信用卡，实际上会产生新的和不同的产品。参见United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.这种多样性蕴藏着创新的无限可能，能够满足消费者的多样化需求。维萨和万事达的排他行为将银行的网络选择从4个减少到2个，或者将信用卡、签账卡的种类以及对消费者的选择减少类似的比例，这足以证明消费者受到了损害。
2.公平标准下的用户利益损害
我们知道，竞争损害不仅仅建立在效率标准上，国家市场监督管理总局直言，阿里巴巴的“二选一”行为“限制了消费者的公平交易权”并且“不当减损平台内经营者合法利益”。参见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处[2021]28号）。公平标准为我们观察平台用户利益损害提供了另一个视角，在这里，用户利益损害与平台产权的不公平安排有关。实践中，平台经营者的种种滥用行为似乎给人一种错觉：经营者对平台独享产权，并且这种错觉借由用户被动接受的平台协议进一步强化。但我们需要反思，平台经营者对平台的产权真的无可争议吗？按照劳动创造价值的一般原理，广大用户的注册、点击、沟通、搜索、观看以及交易等行为都可以转化为点滴的集体劳动，为平台创造价值，甚至用户的个人信息财产还为平台提供了初级生产资料。有学者将这一过程形象地描绘为“蜜蜂为养蜂人酿造蜂蜜”胡凌：《探寻网络法的政治经济起源》，上海财经大学出版社2016年版，第22页。。因此，起码在政治经济学语境中，平台的产权结构中应当包含用户创造的价值，而用户也应当获得与平台经营者公平交易的地位和自然权利。那么，公平的产权安排应当充分尊重用户，防止平台利用服务协议、交易规则以及技术手段限制用户的交易选择。独家交易之所以损害用户利益就在于，平台挟用户以自重，不正当地攫取用户“用脚投票”的权利，破坏自由、公平的平台生态。
三、违法性阻却：网络平台独家交易的正当理由
独家交易违法性分析不仅要评估竞争损害，还应当回应经营者提出的抗辩事由，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将其称为“正当理由”。正当理由一旦被证实，将产生阻却违法性认定的效果。就实践而言，正当理由通常指向效率，或者客观上为平台商业经营所必需。从合同性质来讲，独家交易介于纵向合并与一笔笔的销售之间，参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第481页。因而通过独家交易可以稳定销售、降低市场未来风险。独家交易的上述契约功能已有较多讨论，在此不再赘述。值得关注的是，在网络经济环境下，平台实施独家交易的正当理由有了一些新的解释。
（一）自然垄断抗辩
顾名思义，自然垄断乃自然生成。在自然垄断市场，一家经营者就能以最低的成本满足市场全部需求，因而相关市场的这一“自然”属性被经营者用来抗辩垄断指控。国外实践不乏此类案例，有经营者认为，唯一的供应商不应为获得垄断地位而承担反垄断法责任。参见Lamb Enter.， Inc. v. Toledo Blade Co.， 461 F.2d 506 （6th Cir. 1972）.有經营者声称，自然垄断为《谢尔曼法》第2条指涉的垄断指控提供了绝对抗辩。参见City of Cleveland v. CEI Co.， 538 F. Supp. 1306 （N.D. Ohio 1980）.针对“美国诉微软案”，有学者提出，微软对计算机操作系统的垄断是自然垄断，参见Charles E. Mueller，Computer Software Is a Natural Monopoly， 29 Antitrust Law & Economics Review 99， 99 （1998）.即在整个消费者对产品的需求范围内边际成本不断下降，其他操作系统提供商的存在必然会增加边际成本。自然垄断抗辩本质上是效率抗辩，对平台经营者而言，这一抗辩思路具有一定可行性。
首先，网络平台具备自然垄断属性。反垄断法中的自然垄断通常发生在市场竞争机制难以有效发挥作用的领域，参见段宏磊：《竞争政策适用于国有企业的限度与法制重构》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期，第89页。包括“小镇经济”和公用事业。前者市场容量小，无法容纳更多的公司提供同一种产品，后者则与生产的规模经济有关。网络市场的平台独占现象被称为新自然垄断，原因在于它由网络经济效应驱动产生。其一，网络平台基础设施成本高而边际成本低。平台成长过程中需要吸引足够多的用户参与，为留住用户还需要提供相当丰富的互补性产品和服务，为此，平台投入了大量的固定成本。虽然是虚拟基础设施，但成功搭建网络平台的投入并不比电力、铁路等实体网络低，用户使用平台服务的边际成本几乎为零。由此产生的后果就是，平台可以容纳足够多的用户使用并且不会增加边际成本。其二，网络平台具备需求方规模经济效应。传统自然垄断的规模经济效应体现在生产层面，由此产生的福利由生产者获得。网络平台的规模经济由需求方也即广大用户的加入而产生，参与平台交易的用户越多，平台的价值就越大，用户也更愿意留在平台。从理论上讲，所有用户加入同一平台产生的需求方规模经济效应最大，并且这一福利能够为用户直接分享。上述两个特征导致多平台竞争并不一定具备效率，一家平台独占市场反而会降低成本并满足用户的最大需求。 其次，独家交易有助于实现平台垄断。具备自然垄断属性的市场并非天然仅有一家企业，像公用事业领域的独占现象都是行政管制的结果。在未实施管制的领域，经营者仍然存在通过市场手段谋求独占的竞争。如果市场特性只允许一家企业运营，平台经营者不得不面临“二选一”的难题：要么排斥竞争对手，要么自己主动退出。方燕：《网络产业反垄断规制的重新审视》，载《东北财经大学学报》2020年第2期，第77页。平台通过设置独家义务，要求用户在多个竞争者之间站队，客观上形成了用户向一家平台集聚的效果。从这个角度看，独家交易符合平台服务市场从竞争走向垄断的客观要求，对平台经营者而言似乎是不得已而为之。另外，与实施行政管制的公用事业领域相比，平台垄断的实现过程仍然存在市场竞争。换言之，与行政管制相比，独家交易仍不失为一种相对温和的市场手段。
最后，平台垄断客观上带来经济效率。一方面，平台垄断经营可以避免重复建设，减少多平台运营产生的商业基础设施投入，提高资源使用效率。另一方面，平台垄断具备需求方规模经济效应，所有加入平台的用户都能基于网络规模的扩大而享受更高的福利。如此一来，经济效率的提高为平台独家交易提供了足够有力的抗辩，这也是自然垄断抗辩的核心所在。当受到垄断指控时，网络平台可以宣称，独家交易有助于实现平台垄断经营，而垄断经营对所有用户更为有利。如自然垄断抗辩得以证实，效率就与竞争损害形成彼此抵消的局面。至于二者此消彼长之情形，需要在具体案件中进行评价和衡量。
（二）防止“搭便车”抗辩
防止“搭便车”是一项公认的抗辩理由。其原理在于，制造商为促销会对经销商进行投资，比如广告宣传、人员培训等，而如果经销商利用这些投资销售制造商竞争对手的产品，竞争对手无疑搭了便车、不劳而获。如果放任这一结果，制造商将无法保护投资，进而降低投资意愿，因此，竞争对手“搭便车”将导致分销竞争的低效率。参见Benjamin Klein & Andres V. Lerner，The Expanded Economics of Free-Riding： How Exclusive Dealing Prevents Free-Riding and Creates Undivided Loyalty， 74 Antitrust Law Journal 473， 519 （2007）.制造商为防止投资于经销商而无法收回的产权被竞争对手所用，往往对经销商施加独家约束。
虽然防止“搭便车”抗辩被经常主张但也被严重滥用，尤其是在平台竞争环境下，其适用条件仍有争议。比如在“美国运通垄断案”中，围绕防止“搭便车”抗辩是否合格，美国联邦最高法院九位法官形成了截然不同的意见。参见Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2274（No.16-1454， 2018）.美国运通公司通过发行支付卡联结商户和持卡消费者，形成以运通网络为中心的双边市场结构。由于运通卡的目标人群收入高、信用好，因而运通公司有底气向商户收取更高的费用。但是当消费者持运通卡消费时，商户可能会引导其换用费率更低的维萨卡或万事达卡。为防止这一现象，运通公司与商户的合同中规定了“禁止转介条款”，即禁止商户将消费者引向竞争对手的支付卡。美国联邦最高法院以托马斯为首的五位法官认为，商户的“转介行为”破坏了运通为鼓励持卡人消费而进行的投资，破坏了持卡人对运通卡受欢迎程度（商誉）的期望，使得持卡人使用运通卡的意愿降低，由此产生负外部性并危及整个运通网络的生存能力。因此多数派强调，运通的“禁止转介条款”阻止了支付卡市场的负外部性，并促进了品牌间的竞争。以布雷耶法官为首的少数派则认为，与运通卡使用相关的投资（会员奖励积分、购买保护之类）并不受“搭便车”的限制，因为如果持卡人转向竞争对手，运通公司并不会支付任何奖励。至于商誉损失，少数派法官认为被告未提供有力证据，他们甚至认为运通并不存在任何特殊利益被竞争对手“搭便车”，因而运通公司防止“搭便车”的理由并不成立。就双方意见来看，争议焦点集中在以下三个方面：运通是否存在促销投资并形成特殊利益;上述投资是否存在被“搭便车”的情形;“禁止转介条款”能否避免“搭便车”并保护投资。这三个焦点可以进一步归纳为投资的真实性、“搭便车”的现实性以及独家交易的必要性。
关于投资的真实性判断，应当考虑网络平台的倾斜性定价结构。传统的维萨支付卡平台对商户和消费者都收取费用。与之不同，运通公司不向消费者收费还提供大量的消费补贴，却向商户收取高于维萨卡费率的费用。这种倾斜性定价更符合网络效应，形成运通公司独特的商业模式。持续的消费补贴则是运通公司维系该商业模式的投资，并且由于持卡人乐意使用运通卡，也能给商户带来更多交易，因此，运通平台的促销投资应予正视。从案件的经过来看，最初，美国政府和包括俄亥俄州在内的17个州政府联合起诉了运通、维萨和万事达，但维萨、万事达主动寻求和解并撤销了“禁止转介条款”，只有运通遭遇初审败诉后进行上诉并最终赢得了诉讼。运通和维萨两类平台在诉讼中的態度实际上也能体现了他们对整个网络投资的方向、多寡，运通在诉讼中的表现一定程度折射出了其对自身投资的重大关切。
关于“搭便车”的现实性判断，应当考虑平台内和平台间的双重外部性。商户的转介行为降低单次交易的费率，但给消费者传递了一个运通卡不受欢迎的信号，降低了运通卡的吸引力。与此同时，运通在消费者端的投资并不会减少，为了平衡价格结构只能进一步提高商户的费率，这些成本最终由那些诚实的商户来负担。参见[法]让·梯若尔：《创新、竞争与平台经济》，寇宗来、张艳华译，法律出版社2017年版，第17页。这样一来，转介行为的负外部性在平台内部形成恶性循环。同时，转介行为使平台竞争对手受益，运通相当于免费为竞争对手引流。因此，转介行为在平台竞争对手之间也产生负外部性，产生“搭便车”现象。尤其在“线上+线下”的平台商业模式中，“搭便车”行为较为常见。比如，在顺风车服务平台，司机为逃避平台抽成会要求乘客平台外付款。在本地生活服务平台，餐馆、旅店等商户为降低成本也会要求消费者平台外交易。因此，网络平台在自身商业模式中克服双重外部性、防止“搭便车”，是一项现实且紧迫的任务。 关于独家交易的必要性判断，应当考虑是否存在防止“搭便车”的其他合理措施。独家交易虽能防止竞争对手“搭便车”，但也具有较强的排他性。如果存在其他合理措施，经营者不应首先选择独家交易。布雷耶指出，美国运通的消费奖励服务附加有条件，参见Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2304 （No.16-1454， 2018）.持卡人并不能在转向竞争对手后还享受运通的奖励。实际上该政策一定程度上降低了“搭便车”的风险，这也是少数派认为运通“禁止转介条款”必要性不足的原因。在具体案件中，经营者应当举证为何无法采取合理措施阻止竞争对手“搭便车”。理论上，对特定资产定价或收费可以作为一项防止“搭便车”的合理措施。参见[美] 赫伯特·霍温坎普：《论反垄断法上的合理原则（上）》，兰磊译，载《竞争政策研究》2018年第6期，第40页。比如在购物节促销活动中，电商平台的确会投入大量资源帮助商家促销，但是多数促销投资都能以广告费、流量费等方式向商家收取。这部分投资可以定价，并不存在“搭便车”的风险。但是诸如长期积累的口碑、商誉似乎缺乏定价的可能，被“搭便车”的风险较大，平台并无合理措施防止竞争对手“搭便车”。总之，平台只有穷尽其他合理措施，独家交易防止“搭便车”的必要性才能体现。
四、竞争损害与正当理由的平衡分析
在大部分案件中，独家交易行为要么竞争损害明显，要么正当理由充分，因而较容易判断其违法与否。但还有一些案件，平台行为既存在竞争损害又具备正当理由，如此一来就需要平衡二者间的关系，行为的违法性分析也就更为复杂。对于这种“混合”行为，规制机构开发出两种平衡分析方法：净效应测试和“较小限制替代”测试。
（一）净效应测试
针对“混合”行为，规制机构经常宣称其最终目标就是确定行为的净效应。如独家交易的积极效果能够抵消竞争损害且仍有剩余，通常不能认定行为违法，反之则不然。净效应测试以效果为评价标准，契合合理原则，在实践中简便易行。以“美国诉维萨垄断案”为例，一方面，维萨公司针对运通的发卡限制行为能够防止合作银行“搭便车”，另一方面，发卡限制也导致市场产品多样性和网络规模减少。面对原告的竞争损害指控和被告的正当理由抗辩，法院认为，银行“搭便车”行为可能造成的损害足以被消费者的获益弥补，因而维萨的发卡限制缺乏正当性。参见United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.
经验告诉我们，反垄断分析工具的简洁性通常要以牺牲准确性为代价，净效应测试也不例外。其一，净效应测试针对可以量化的效率指标，但无论评价竞争损害还是正当理由，除了效率以外还有更多的非效率因素，这些因素通常无法量化也难以比较。例如，平台独家交易限制了消费者选择，但同时增强了网络效应，应如何在选择性减少和网络效应增强之间进行衡量？其二，即便是可以衡量的效率因素，由于效率获得和损失由不同主体承受，净效应测试也存在困难。例如，运通公司的“禁止转介条款”对平台一侧的商家用户限制作用较大，提高了商家的交易成本，但于消费者用户而言并无明显的利益损害。其三，净效应测试完全以行为效果为依据的分析具有片面性。虽然主观目的在独家交易违法性分析中的作用不及客观效果，但缺乏当事人意图的分析始终不够完整。网络平台独家交易产生的积极效果超过了竞争损害，可以通过净效应测试，却未必能通过意图测试。比如，独家交易产生的效率是平台经营者主动追求的结果，还是实施竞争约束的意外后果？除了独家交易，还有没有其他方式可以产生同样积极的竞争效果？如果不进一步释明这些问题，通过净效应测试的行为恐怕存在假阴性。
（二）较小限制替代测试
鉴于净效应测试有失精准，实践中还开发出另外一种平衡工具——较小限制替代测试。具言之，如果存在一种独家交易的替代措施，并且该替代措施基本能够实现经营者宣称的正当性目标，但其限制竞争的效果小得多，那么有理由对独家交易的正当性提出质疑，此时，独家交易行为的成本和收益不成比例。因此，较小限制替代测试遵循比例原则，考察独家交易是否必不可少以及是否与占支配地位的企业所追求的目标相称。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发[2011]1号）第15条也强调，平台实施独家交易应当为保护特定利益“所必须”。换言之，如果平台还能选择限制性更小的措施保护特定利益，其独家交易行为将丧失正当性。
网络平台通常会以网络效应回应垄断指控，并且独家交易的确使用户的归属性由多元转变为单一，扩大了网络规模，提高了用户从更多网络连接中获取的福利。按照净效应测试，如果经营者能够证明该积极效果弥补了竞争损害，那么独家交易将获得正面评价。但问题在于，获得网络效应的手段并不唯一，除了独家交易策略，提供补贴、增加平台互补产品等措施都能吸引并留住用户。在这种情况下，可以进一步实施较小限制替代测试。首先，明确实施独家交易的积极效果，通常就是网络平台抗辩所提出的正当理由，并且该积极效果既可以是效率因素又可以是非效率因素。其次，寻找实现积极效果的替代措施，比如用户免费策略、平臺产品互补策略等。再次，比较替代措施和独家交易的竞争效果。替代措施能够基本实现独家交易的积极效果，但没有或者只有很小的竞争损害，甚至有的替代措施能够创造比独家交易更优的竞争效果。例如，平台提供更多的互补产品，满足用户多样化的需求，进而能够降低用户跨平台消费产生的交易成本。因此，用户不仅能够享受网络规模扩大产生的直接网络效应，还能享受平台服务多元化产生的间接网络效应。对于理性的经营者而言，采取替代措施的好处更大。但事实上经营者放弃了合法利润，那么唯一的解释就是独家交易能够带来额外的垄断利润。最后，对独家交易的合理性提出质疑。既然存在限制性更小的替代措施，平台为何选择竞争损害更大的独家交易？较小限制替代测试暴露了经营者的真实意图，也即网络平台实施独家交易的目的并非要实现所谓的积极效果，而是为了排斥竞争对手。参见Gabriel A. Feldman，Misuse of the Less Restrictive Alternative Inquiry in Rule of Reason Analysis， 58 American University Law Review 561， 624 （2009）.