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关键词： 故意杀人罪;死刑;刑罚;量刑
摘要： 故意杀人的犯罪行为是刑法分则规定的暴力犯罪中最严重的犯罪行为之一。粤、皖、苏、黑、滇、京、沪等5省2市，在2012年1月至2016年12月底期间，共1657份故意杀人的刑事判决中，判处被告人死刑立即执行有53例，死缓241例，无期419例，有期徒刑943例，免除处罚1例。当下，犯故意杀人罪的原因近九成是由于生活中的琐事或者感情纠葛。故意杀人犯罪中的加害人与被害人及其家属的矛盾也并非不可调和。加害人请求并且得到被害人及其家属谅解的比例占23%。为了更好地尊重和保障生命权利，应该调整故意杀人犯罪的处罚设置，扩大量刑需要考量的情节，增加故意杀人犯罪被告人重罪判决申辩的救济渠道。
中图分类号： D924.34
文献标志码： A
文章编号： 1001-2435（2019）02-0100-08
我国对于故意杀人的犯罪行为适用刑罚比较严厉。根据《刑法》第232条的规定，其刑罚设置首先考虑适用死刑，犯罪行为只有具备可以减轻处罚的情形和理由时，方可考虑适用无期徒刑、有期徒刑等刑罚。首选适用死刑的原因也比较明确，主因在于人的生命权利至高无上不能受侵害，对于侵犯生命权利的犯罪行为处罚必须要严厉。《刑法》第232条刑罚的适用还有跨度比较大的特点，可以从死刑的立即执行到有期徒刑3年以上10年以下，如果有法定减轻情节，故意杀人的处罚也可以适用3年以下的刑罚，其量刑范围比较宽泛。
社会政策是政府对社会问题与人的需要的回应。[1]自新中國成立以来，我国对死刑的适用一直都坚持谨慎适用的原则。近些年，立法上对于死刑罪名更是大幅削减。限制、减少死刑乃至废止死刑已成为当今世界性的潮流与趋势。[2]鉴于故意杀人罪是我国刑法中最为严重的犯罪之一，在死刑适用中占有较大的比例。[3]因此，本文选取2012年至2016年，黑龙江省、江苏省、广东省、云南省、安徽省、北京市、上海市等7省（市）上传至裁判文书网的故意杀人犯罪判决书作为分析样本（共计1657份），对近五年间故意杀人案件的适用刑罚进行实证研究，分析故意杀人犯罪行为适用死刑的最新状况。
一、本文所选取材料说明
（一）选取样本的时间范围
样本选取2012年至2016年12月近五年的时间，基于三个考量：
第一，承接学者的研究。尹明灿、李晓明对1999-2006年期间全国关于故意杀人犯罪案件的数据进行了实证研究;吴鹏森就上海2002年到2012 年十年间的杀人犯罪进行实证研究。笔者依序探究2012年至今故意杀人犯罪的刑罚适用情况。
第二，调研故意杀人犯罪的刑罚适用情况。根据最高人民法院每年关于死刑立即执行所做的统计，故意杀人罪截至到2012年仍然是每年度死刑适用数量居于第一的罪行。随着《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的颁行，司法实务和理论界关于死刑的严格控制及逐步废除倾向更为突出。2011年的《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过死刑的13种经济型非暴力犯罪的死刑，将中国的死刑罪名减至55种。2015年通过的《刑法修正案（九）》再次消减了9种罪名的死刑。自2012年以来，因为严格控制和慎用死刑大环境的影响，探寻故意杀人犯罪的刑罚适用情况，对于把握死刑未来的发展走向，探讨死刑能否彻底废除，都具有重要意义。
第三，裁判文书网上的判决书以近五年来的案件居多且较为规范。自裁判文书网开通以来，虽然各省市还无法做到全部案件判决书都上传至裁判文书网，但是上传至裁判文书网的比例已经越来越大，一些省份近两年的裁判文书已经实现了全部上网。选取近五年的时间段，也是因为这个时间段登录至裁判文书网的案件裁判文书数量多、且规范。
（二）选取判决书的省份
选取判决书的省份，笔者的考量是选取我国北方、南方、中部等地区有代表性省（市）的案例文书作为调研范围。黑龙江省作为北方的代表，既位处中国的最北部，与俄罗斯和蒙古接壤，具有典型的北方特色，同时也是东北三省的典型代表;广东省一直是我国对外开放的窗口，其时代特征、经济基础、人文环境、司法理念均具有时代鲜明特征;云南作为中国的西南重镇，因其属于少数民族聚集省份，同时接壤的国家也比较多，又是旅游胜地，客观情况相对于内地而言复杂、多变，具有一定的典型意义;中部地区选取的两个省份，一个是经济情况比较好的江苏省，和相对落后一点的安徽省，考量的理由就是对比相邻的两个省份，尤其是经济情况具有一定差距的会有怎样的不同;北京作为我国政治、经济和文化的中心，必然具有代表性;上海是我国司法改革的首批实验地区，又是国内司法文明的典范，对外经济和文化交流的窗口，具有代表意义。
（三）选自裁判文书网的样本具有公信力
裁判文书网是目前公众获知案件裁判文书最权威、最直接、最具有代表性的渠道。首先，裁判文书网最权威。裁判文书网所公布的裁判决书均直接来自于各级人民法院的裁判文书，2010年11月21日，《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式颁布实施，2014年1月1日，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施，明确最高人民法院在互联网设立中国裁判文书网，统一公布各级人民法院的生效裁判文书;其次，裁判文书网最直接。2013年11月27日，裁判文书网与各高级人民法院裁判文书传送平台联通，标志着全国四级法院裁判文书统一发布的技术平台搭建成功，民众可以直接通过网络登录裁判文书网查看全国四级法院发布的裁判文书;最后，裁判文书网最具有代表性。截止2017年8月23日，裁判文书网公开文书累计超过3247万篇，日均访问量1729万人次，单日最高访问量500万人次，超过17.5亿访问量来自海外，范围包括210个国家和地区。中国裁判文书网已成为当之无愧的全球最大的裁判文书公开平台。[4] 二、调研分析的数据
在司法裁判中深入考察引发犯罪的民间矛盾，才能更好地贯彻罪责刑相适应原则以及刑罚个别化原则。[5] 本文选取的调研方向主要有三个。第一，实施故意杀人犯罪行为的缘由。主要分析故意杀人犯罪的社会因素，如当前实施故意杀人犯罪行为的主要缘由，受到的社会影响，以及加害人与被害人之间的矛盾状态、公众的反应等。第二，分析故意杀人犯罪进行量刑时需要考量的因素，例如自首、坦白、谅解、赔偿等。目的是分析当前司法人员对于故意杀人犯罪行为进行量刑的时候，除了犯罪事实本身，还考量了哪些情节，尤其是故意杀人犯罪判处死刑的案件能够考量的因素主要有哪些。第三，故意杀人犯罪的刑罚适用情况。主要看死刑的判处比例，尤其是死刑立即执行的比例，分析当前《刑法》规定的最严重的暴力犯罪故意杀人罪的死刑适用情况。
（一）实施故意杀人犯罪行为的缘由
1.发案缘由多为情感纠葛
根据调研数据显示，被告人与被害人之间是夫妻关系的案件有319件，因为情感纠葛的有342件，因为生活琐事的有315件，合起来共有976件，占58.9%，是实施故意杀人犯罪的主要原因。另外激情杀人23例，精神障碍杀人38例，邻里纠纷杀人62例。其他由于工作争吵、医疗、交通事故、蓄谋报复杀人等原因杀人的共有223例。总体而言，故意杀人的犯罪案件都是与生活中的小事息息相关，发案缘由的生活化比较明显。
大体上，故意杀人案件，一半是由于情杀，一半是因为生活琐事。情杀又可分为男女朋友杀人和因为家庭情感纠纷杀人。男女朋友杀人集中以80后、90后为代表。笔者通过考察和调研发现，80后、90后多为独生子女，受家庭和社会环境的影响，其性格比较独立，缺乏站在对方角度思考问题的能力。还有比较显著的特点是对于感情生活更为理想化，追求完美、不能忍受瑕疵，一旦投入真感情会全心全意、奋不顾身，既要求自己感情的纯粹，也要求对方的感情同自己一样纯粹。一旦对方的感情没有与自己的感情投入对称时，比较容易冲动和做出极端的事情。
家庭情感纠纷相对集中在70后。70后属于当前社会的中坚力量，上有老下有小，压力比较大。70后更注重生活的实用性、感情的忠贞性。而现实社会的多变、住房的高价、职业的升迁、生活的难处、孩子的就学、家人的医疗等等，众多原因导致70后的精神和压力都处于紧绷的状态，稍有风吹草动也比较容易产生极端的行为。
2.发案缘由琐碎化
通过调研，我们发现，近几年故意杀人的案由大多琐碎和简单，因为情感纠纷而杀人的占一大半，因为邻里糾纷和琐事杀人的占了另外一半。而因侵财实施杀人、蓄意报复杀人等原因的只有233例，仅占14%。因侵财而实施杀人的案件很少，这一方面是由于我国《刑法》规定以侵财为目的而杀人的以抢劫罪论处，另一方面也反映出基于图财的故意杀人犯罪并不突出。
从调研的案件来看，无论当事人、司法人员或者普通民众对于故意杀人案件皆具有一致的评价，认为很多故意杀人的缘由根本不能成为杀人的理由，而且均可以有更为合适的解决方法。实施故意杀人的被告人往往都对自己实施杀人的行为懊悔不已，只是当时的冲动让自己无法控制情绪而实施了杀人的行为。这说明，故意杀人罪的案由基本上属于可以调和的矛盾，如果处理得当完全可以减少或避免故意杀人犯罪行为的发生。
（二）量刑考量的因素
1.自首率
笔者选取的1657个案例，其中能够认定自首的案例达到715例，所占比例43.15%;认定坦白的有102例，占比例6%;认定精神障碍或者限制行为能力的共有55例，占比例3%。故意杀人的犯罪案件自首率在《刑法》分则全部犯罪类型中属于比较高的一类犯罪，这一数据还仅限于法院最后认定自首的情况。将近七成左右的案件，被告人都能够如实供述。这表明，对于故意杀人的犯罪行为，被告人不认罪、掩饰自己犯罪行为的情况并不是故意杀人罪的主要表现形式。虽然中国一直有“杀人偿命”的观点，承认杀人就意味着有可能被判处死刑立即执行，有一命换一命的危险，但是被告人大多在后悔、内疚的心理支配下愿意承认自己故意杀人的犯罪行为。而且被告人一旦承认实施了故意杀人的犯罪行为，基本上不会翻供或者再次否认自己的罪行。
2.谅解率
数据显示，被告与被害人或其家属达成谅解的有377例，占23%;加害人赔偿或其亲属代为赔偿的有626例，占37.78%。故意杀人是比较严重的犯罪行为，而且故意杀人的犯罪后果几乎无法挽回。在全部案例中，致被害人死亡的几率几乎达到了90%以上。按照传统的理念，被告人与被害人家属之间属于不共戴天的仇人，根本没有缓和的余地。但在司法实践中，通过分析收集的案例，我们却发现被告人与被害人家属之间能够和解的因素还是比较多的，故意杀人案件的民事赔偿程序和通过刑事附带民事责任程序要求赔偿的比重也比较大，几乎所有的案件都有赔偿的要求。通过一定的经济补偿促进很大一部分矛盾都可以有所调和。笔者认为，一方面是现代社会维权意识逐渐增强，另一方面由于依法治国理念深入人心，通过法律来解决现实生活矛盾已成为民众的选择。
（三）故意杀人犯罪的刑罚适用情况
1.各省份判处死刑立即执行率
笔者收集的1657起案例中，死刑立即执行的案例上海1起、北京2起、广东省3起、江苏省5起、黑龙江省13起、安徽省20起、云南省9起。死刑立即执行的判决主要集中在黑龙江省、安徽省和云南省。三省加在一起共42起，占了此类案件总数的80%。这三省与广东省、江苏省相比较，表现出来两个显著不同的特点，即地理位置不同和经济上差距比较明显。根据国家经济数据分析，黑龙江省、云南省、安徽省的经济水平处于全国中下，江苏省与广东省的经济发展水平明显比黑、皖、滇三省要高。黑龙江省和云南省地处我国的最北方和最南方，又与多国相接壤，人员往来比较复杂和频繁，流动性比较大，管理起来会比较复杂。 2. 故意杀人犯罪适用的刑罚
如图1所示，在1657份故意杀人犯罪的判决书中，判处死缓241例，死刑立即执行53例，判处无期419例，判处有期徒刑943例，免除处罚1例，其中有期徒刑所占比例56.9%，达到一半以上;无期徒刑占25.3%;死刑判决所占比例为17.68%，其中死缓占判处死刑比例的82.25%;死刑立即执行占判处死刑的比例17.75%，占全部案例的3%。
虽然故意杀人犯罪的刑罚起刑点是死刑，但在司法实践中，对于故意杀人案件刑罚的处理，死刑适用率相比较无期徒刑和有期徒刑的适用率反而最低，而且死刑立即执行率更是只有3%。有期徒刑虽然是排位第三的刑罚，但是适用率却是56.9%，占了一半以上。这说明对于故意杀人案件，尽管法律设置首先考量适用死刑，司法实践的刑罚适用却并不是适用死刑。这和我国“少杀慎杀”刑事政策有着一定的联系，更和我国近年来司法实践中大力限制死刑的适用、死刑复核权回收最高法院、宣传与倡导限制和逐步废除死刑具有重大的关系。
3.一审结案率
本文选取的案例中，一审结案1618件，占全部案件的97.65%。笔者通过走访部分被判刑的故意杀人案件的服刑人员，询问其没有上诉的原因，归纳起来主要有两个。一是故意杀人犯罪的案件证据更加确实、充分。因为故意杀人案件事关人命，所以对于证据的收集更加严格。故意杀人案件的证据相对而言比较容易固定，并且一旦固定，不容易被轻易推翻。二是犯罪分子的悔罪心态。因为故意杀人犯罪案件的特殊性，被告人都会认为杀人抵命是正常的判决。上诉在被告人内心之中会有两个考量，一方面认为没有被判处死刑立即执行已经是最好的结果;另一方面也会认为上诉是认罪态度不好的表现，而没有把上诉作为维护权利的一个阶段。这也是故意杀人案件的自首率和坦白率比较高的原因所在。故意杀人案件中，绝大部分都是犯罪嫌疑人自己承认的案件，或者自首或者坦白或者案件事实很清楚，案情有争议的地方不多。对于犯罪嫌疑人自己承认的犯罪案件，如果一审判决符合自己的预期，也就没有上诉的理由。
此外，上诉案件的律师费用也比较昂贵。虽然对于可能判处死刑的案件，国家能够提供免费辩护律师的帮助，但是对于自己请律师的被告人而言，案件事实本身不存在争议的情况，判决结果也比较符合自己的预期，再上诉只会多花钱。且被告人经过比较，早日服刑对于被告人而言相对有利。因此，不上诉成为比较常见的选择。
三、实证调研的结论
（一）实施故意杀人犯罪行为的缘由生活化
近五年，七省（市）的故意杀人案件大约有四成的缘由是家庭矛盾引起的故意杀人案件，另外四成原因是男女朋友或者夫妻之间的感情问题。具体看来，主要有男女感情问题、生活压力、琐事争吵、通奸、债务等。
吴鹏森以上海2002-2012 年十年间的300余件杀人犯罪案为例，进行实证分析，得出上海在此期间所發生的凶杀案件的特征。他认为，案件主要发生在熟人之间，家庭内部矛盾、恋情矛盾以及邻里、同事、合租等传统社会关系或其他初级社会关系所产生的矛盾是引发凶杀案件的主要社会原因;大部分案件发生在家中，也说明杀人案件由生活矛盾引起的居多。[6]吴鹏森的结论与笔者基本相同，即近年来故意杀人案件还是多因生活中所遇见的感情和琐事而采取的极端犯罪行为。据笔者调研统计，因情感问题而采取故意杀人的犯罪行为明显呈现上升状态，加害人更多地集中在80后和90后的青年人中。
（二）实施故意杀人行为的被告人多数均悔罪
实施故意杀人行为的被告人，绝大多数对于自己实施故意杀人的犯罪行为来解决所面对的问题均具有不同程度的后悔。笔者走访发现，几乎所有的犯罪行为人对自己实施的犯罪行为都有深深的悔意;近七成的人都愿意接受刑罚的处罚，甚至有愿意接受死刑立即执行的处罚，认为这是一种自我赎罪。例如于英生妻子被杀一案，杀人犯武钦元被捕之后，一直都是认罪服法的态度，在庭上的供述也是愿意接受刑罚。他甚至感觉自己犯了罪而因未及时受到处罚，这些年他和他的家人们都在接受一种报应，其内心饱受良心的煎熬和谴责。当其归案以后，他认为所有的惩罚都是对自己罪行的洗礼。
（三）被害人与加害人之间的矛盾并非不可调和
数据显示被害人或其家属与加害人之间的谅解率是比较高的。积极赔偿的意义在于，在客观方面减轻了犯罪对被害一方的损失，降低了犯罪后果;从主观方面可以表明被告人主观上具有认罪、悔罪的表现。[5]虽然被害人要求加害人赔偿自己损失，有加重惩罚的意味，但也显示被害人与加害人之间并非是不可调和的关系，还有可以沟通的余地。当事人双方往往有着千丝万缕的社会联系，仅依靠一纸刑事判决书无法解决所有的问题。
根据统计，当前的故意杀人案件80%以上都是由生活中的琐事而引发的。我们甚至可以得出这样的结论：如果社会的保障体系更加完善，普通民众生活中所遇见的困难得到解决的途径更多一些，可能故意杀人案件就会减少很多，而这些是通过严惩故意杀人的罪犯而预防故意杀人犯罪行为的发生所无法比拟的。
（四）死刑立即执行率大幅降低
死刑立即执行的判决，以黑龙江和安徽省较高，江苏省、云南省、广州省相对于黑龙江省和安徽省要低一些，上海市近几年甚至没有。据尹明灿、李晓明统计的1999-2006年期间全国关于故意杀人犯罪案件的数据，全国各地人民法院一审、二审或再审的故意杀人犯罪案件刑事判决、裁定486件，1999年以前7件，从493个全样本来看，判处死刑立即执行的比率为46%;从造成1人以上死亡的458个大样本来看，死刑判处立即执行比率有49.3%。[7]而在笔者选取的2012-2016年7省（市）的1657例判决书中，死刑立即执行率已大幅降到3%。
（五）司法人员和普通民众的观念发生了巨大的变化
呼格吉勒图奸杀案、念斌投毒案、佘祥林杀妻案、赵作海杀人案、于英生案件、药加鑫案件、林森浩案件等近些年的热点案件，引起了全社会对于故意杀人罪的关注，尤其是关注故意杀人罪案件的处罚情况。呼格吉勒图四十几天就被执行了死刑，让人们感受到了死刑的无情和残酷，感受到了冤案、错案带来的警醒。于英生虽捡回了一条命，但也几经生死，被冤枉坐牢十几年。药加鑫、林森浩是否该杀，全民都进行了关注。尽管赞成和反对判处林森浩死刑立即执行比例各占一半，但民众更多的开始关注林森浩对于自己的犯罪行为是不是真正认罪。其认罪态度反而成为民众对于应否判处林森浩死刑立即执行的判断标准。不可否认，被告人认罪的态度是影响定罪量刑的因素，而民众能够理性对待故意杀人的案件，理性考虑应否判处一个人的生死问题，说明了民众思想观念的转变。 司法人员的观念也在悄然发生改变。正确认识和处理法律效果、社会效果与政治效果的关系，是政法工作中一个十分重要的理论问题。[8]在死刑与公众舆论的问题上，法院既不能屈从于公众舆论而随意改判，也不能凌驾于公众舆论来强行推进所谓的现代文明。[9]通过总结，我们发现司法人员在认定加害人应否判处刑罚的时候，更加重视加害人的减轻情节，无论是酌定情节还是法定情节，都在法官考虑的范围之内。例如在20世纪80年代“严打”时期的公審大会上，要被执行枪决的几个犯人被押解在一辆汽车上，被宣读完罪状之后，由武警押解到行刑的地方执行枪决。当时无论是司法人员还是围观民众对罪犯都有一种内心的痛恨，尤其对实施了严重犯罪行为的犯罪分子更是唾弃。而现在的司法人员和公众对罪犯的态度有了一定的转变，罪犯与民众之间的矛盾不再激烈上升为敌对矛盾，实施了犯罪行为的犯罪分子也被认为应当拥有基本的人权。我国刑法的目的是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，预防和打击犯罪行为。当下司法程序的设计、审判的严肃以及执行刑罚的规范都在逐步完善，这体现了我国对于人权的重视，也符合社会大众的期待。
（六）故意杀人犯罪的刑罚设置不尽合理
《刑法》典对于故意杀人犯罪的刑罚设置随着时代的变化，出现一定的滞后性。一方面，刑罚的设置理念需要更新。故意杀人犯罪案件的刑罚更多是惩罚性质，预防犯罪的功能并不明显。原因在于，当下实施故意杀人行为的案件都是起因于生活琐事，而解决方法有很多，刑罚应该是保障合法权益的最后一道防线，尤其是死刑的适用要更为谨慎。鉴于当下故意杀人犯罪案件的缘由以生活琐事居多，如果对应的刑罚首选适用死刑，与故意杀人案件实际情况相悖离。对故意杀人犯罪行为首选适用死刑的立法，原意是对人身和生命权利的重视与尊重，但当下的情势已经有了很大的改变，人身权利有了更多的保障途径，刑法的保障对于民众的选择而言可能并不是最合适或者有利的保障。我国《刑法》其他罪行刑罚设置的基本思路都是由轻至重，故意杀人的刑罚设置由重至轻也与刑法典的体系不符。
另一方面，故意杀人犯罪定罪量刑需要考量的范围太窄。《刑法》对故意杀人罪量刑幅度设置太过宽泛、罪状太过简单。[10]若不能合理地界定死刑适用的标准，司法机关就不可能正确地对犯罪人裁量死刑，进而可能损害犯罪人的合法权益，不利于人权保障之刑事法治原则的贯彻。[9]我国故意杀人定罪量刑需要和可能考量的因素主要有社会危害性的大小、危害行为的严重、主观恶性、人身危险性、加重处罚的情节、减轻处罚的情节等等。减轻处罚的情节反映到判决书的原因主要有是否自首、有无坦白认罪，有无赔偿、是否达成了谅解等，如果有一项可以落实，一般就可充当不判处死刑立即执行的依据，在此基础上再考量危害结果、作案手段、主观恶性等集中在案件事实本身的复杂因素。
四、关于故意杀人犯罪行为的刑事处罚建议
故意杀人犯罪行为到目前为止仍然是死刑刑罚适用的主要罪名之一，尤其是对死刑立即执行的适用比例更是居高不下，其中一部分原因是传统刑罚理念的影响。笔者认为可以通过立法的修整转变传统刑罚理念。
（一）对刑罚设置进行修改
刑罚的设置既要体现罪行的危害程度、打击的力度，也要与整体刑罚理念相对应、其他罪名刑罚的设置相匹配。
1.建议故意杀人犯罪采用由低到高的刑罚设置
第一，证明适用死刑的标准要高于证明不适用死刑的标准。由低到高的刑罚设置，对于司法人员而言减少了预判。寻找证据去支持死刑的判决和寻找证据不判处死刑，两者的出发点不同，实际案件的办理就会截然不同。按照常理推算，寻找证据去证明适用死刑的难度，会比立足点确定适用死刑寻找特例推翻死刑适用的难度要大很多。两者的出发点就已经体现了寻找证据去证明死刑的难度更大。由低到高的刑罚设置对于减少死刑适用具有推动作用。
第二，符合《刑法》分则刑罚设置的习惯。《刑法》分则中刑罚设置都是由低向高，这符合人的认识和思维习惯。故意杀人犯罪行为的刑罚由高向低的设置原意是为了体现对于人的生命权利的重视，但后者与是否优先适用死刑并没有直接的关系。
第三，由低到高设置刑罚，可以减少死刑的适用。当下，国家已经统一应该减少、限制、废除死刑的认识。通过刑罚由低到高的设置，降低对于死刑惩罚和预防作用倚重的预期，可以有效减少死刑的适用。
2.建议改变死刑立即执行的规定
根据上文对案例的分析，我国故意杀人案件多起因于生活中的情感、琐事纠纷。而且，其中大部分案件是基于夫妻之间、男女朋友之间情感纠纷所导致的极端行为。笔者认为，按照刑罚设置目的，对于基于情感纠纷实施故意杀人犯罪的行为人，适用死刑并没有起到很好的预防和震慑作用，体现的是一种惩罚和安抚功能。根据笔者的调查，行凶人往往清楚地认识到自己的行为可能会导致自己被判处死刑，但仍然实施犯罪行为，说明死刑预防、警示作用并不明显。因此，建议改变死刑立即执行的规定，例如考虑扩大死缓的刑罚设置，以此降低死刑立即执行的适用。
（二）增加故意杀人犯罪案件量刑的考量因素
通过对判决书的分析，我国故意杀人犯罪进行量刑考量的因素并不比与国外多，如上文所介绍的限于被告人是否自首、是否得到被害人谅解、是否赔偿被害人及其家属的损失等等。鉴于衡量被告人的人身危险性和行为危害程度涉及的因素比较多，判决书表现出来的这些考量因素对于准确呈现行为人的人身危险性、行为的社会危害性以及刑罚适用的选择还有完善的空间。参考国外对于故意杀人犯罪量刑考量的因素，例如韩国对于故意杀人特殊量刑因素中还包含了护卫过当、犯罪欲望不强、被害人强烈挑衅、弱智等考量因素[11]，笔者认为可以适当增加死刑案件考量因素。
1.法定情形
第一，明显不适宜对罪犯执行死刑。一些罪犯虽然应该适用死刑或者比较严重的刑罚，但是实际执行刑罚已经没有意义，或者执行的劣势非常明显。笔者认为，这样的情况可以作为量刑需要考量的因素，至少应该成为是否判处死刑立即执行的考量因素，如罪犯心智能力丧失、精神障碍或者是少数人种情形，等等。 第二，检察机关的量刑建议。量刑应该明确回应检察官的量刑建议。尽管当下刑诉法明确规定了检察机关有量刑的建议权，但是关于法院对检察机关量刑的建议是否应该回应、是不是回应、如何回应，法律并没有明确的规范。
第三，宪法的作用。我国宪法在司法和生活中发挥了重要的作用，并且具备可操作性。在具体的司法实务中，需要认真考量宪法的相关规定，增加宪法规定在司法实践中的适用形式。
第四，民众的合理化建议。网络的发达、案例文书网的公开，使得当事人、民众对于案件都有表达自己观点的意向和可能。随着司法的透明化、公开化程度越来越高，民众的参与热情和程度也达到比较高的水平。对于类似故意杀人等重罪，在以法作为主要的衡量尺度的前提下，也需要在一定程度上重视民意。当下普通民众表达观点的渠道还需要完善，建议司法赋予民众表达合理化建议的程序，以求能够对相应的罪行做出最合适的判决。
2.减轻情节的存在
通过调研，很大一部分犯罪分子对于自己的犯罪行为是后悔的。这种悔意使得刑罚的适用对于犯罪分子而言更突出了刑罚的惩罚作用。笔者认为量刑的时候也需要考量是不是有这种减轻情节的存在，或者考量影响犯罪分子实施犯罪行为的因素。尽管这些情节对于定罪的影响是有限的，但是对于判定犯罪分子的人身危险性却有着重要作用。
3.特殊情节
除了加重和减轻情节之外，被害人影响证据（Victim Impact Evidence）也应当是量刑程序中的一个重要的参考因素。我国刑事诉讼中，被害人影响证据还没有对应的证据地位，有学者建议重大、复杂刑事案件需要增加被害人影响证据的证明地位。[12]笔者建议赋予被告人有权提供“其他任何有关被告人的不应处以死刑的证据”，对此类证据的准入设置较低的门槛。另外，被告人是否是第一次犯罪、被告人的成长经历和精神状态也可以作为重要的参考因素。
（三）增加救济途径
通过统计，我们发现一审结案率很高。这一方面说明一审案件关于故意杀人案件的审理是认真的，处理是比较合适的，能够做到罪刑法定、罪刑均衡;另一方面也说明罪犯能够在内心认定自己的罪行，认可判决书的判决，从而不再提起上诉。但从另一个角度观察，故意杀人等重罪的犯罪行为的判决，尤其是死刑判决，如果没有二审，唯一的救济途径只剩下最高法院的死刑复核。相对于国外一些国家对于死刑救济制度设置而言，我国救济方式和途径明显少一些。例如在美国，民意一直是影响死刑的最重要因素之一。[13]关于故意杀人等重罪的判处之后到最后执行期间，还存在一些救济途径，如总统的特赦令、议会的审查、人权组织的帮助等。国外类似制度、程序的设置，对于我们国家而言，笔者认为具有一定的借鉴意义。
五、结语
故意杀人犯罪的刑事处罚受到很多情势的影响，例如前科作为实践中广泛存在的典型酌定量刑情节，其对于死刑的限制适用具有重要意义，并现实地影响着实践中的死刑裁量。[14] 尹明灿、李晓明、吴鹏森等人认为，中国杀人犯罪仍然是以传统型犯罪为主，犯罪主要发生在社会底层，且主要发生在熟人之间，犯罪起因主要源于情感矛盾与生活琐事，激情杀人占有相当大的比重。如吴鹏森的调查表明，从刑期来看，总体上是严厉的，1/3 被判死刑或死缓，其中死刑立即执行的占全部案件的10%，1/4被判无期徒刑。笔者的研究结论是：我国时下故意杀人案由并没有突出的变化，犯罪起因依旧主要源于情感矛盾和生活琐事，但是死刑立即执行比例大幅度降低到3%左右。笔者认为这种变化是合理的。近几年，无论是立法机关、司法机关还是社会公众，包括案件当事人双方以及双方的亲属，对于故意杀人犯罪行为的认识都有了新的变化。这昭示着对于故意杀人犯罪的定罪、量刑，故意杀人犯罪的立法、刑罚的设置、刑罚的执行，包括定罪之后的司法救济手段、监督办法，都需要更深入的思考和探索。本文根据裁判文书网的判决书所做的调查研究，仅为故意杀人罪刑事处罚的进一步完善做一些基础性的分析工作。
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责任编辑：汪效驷
摘要： 故意杀人的犯罪行为是刑法分则规定的暴力犯罪中最严重的犯罪行为之一。粤、皖、苏、黑、滇、京、沪等5省2市，在2012年1月至2016年12月底期间，共1657份故意杀人的刑事判决中，判处被告人死刑立即执行有53例，死缓241例，无期419例，有期徒刑943例，免除处罚1例。当下，犯故意杀人罪的原因近九成是由于生活中的琐事或者感情纠葛。故意杀人犯罪中的加害人与被害人及其家属的矛盾也并非不可调和。加害人请求并且得到被害人及其家属谅解的比例占23%。为了更好地尊重和保障生命权利，应该调整故意杀人犯罪的处罚设置，扩大量刑需要考量的情节，增加故意杀人犯罪被告人重罪判决申辩的救济渠道。
中图分类号： D924.34
文献标志码： A
文章编号： 1001-2435（2019）02-0100-08
我国对于故意杀人的犯罪行为适用刑罚比较严厉。根据《刑法》第232条的规定，其刑罚设置首先考虑适用死刑，犯罪行为只有具备可以减轻处罚的情形和理由时，方可考虑适用无期徒刑、有期徒刑等刑罚。首选适用死刑的原因也比较明确，主因在于人的生命权利至高无上不能受侵害，对于侵犯生命权利的犯罪行为处罚必须要严厉。《刑法》第232条刑罚的适用还有跨度比较大的特点，可以从死刑的立即执行到有期徒刑3年以上10年以下，如果有法定减轻情节，故意杀人的处罚也可以适用3年以下的刑罚，其量刑范围比较宽泛。
社会政策是政府对社会问题与人的需要的回应。[1]自新中國成立以来，我国对死刑的适用一直都坚持谨慎适用的原则。近些年，立法上对于死刑罪名更是大幅削减。限制、减少死刑乃至废止死刑已成为当今世界性的潮流与趋势。[2]鉴于故意杀人罪是我国刑法中最为严重的犯罪之一，在死刑适用中占有较大的比例。[3]因此，本文选取2012年至2016年，黑龙江省、江苏省、广东省、云南省、安徽省、北京市、上海市等7省（市）上传至裁判文书网的故意杀人犯罪判决书作为分析样本（共计1657份），对近五年间故意杀人案件的适用刑罚进行实证研究，分析故意杀人犯罪行为适用死刑的最新状况。
一、本文所选取材料说明
（一）选取样本的时间范围
样本选取2012年至2016年12月近五年的时间，基于三个考量：
第一，承接学者的研究。尹明灿、李晓明对1999-2006年期间全国关于故意杀人犯罪案件的数据进行了实证研究;吴鹏森就上海2002年到2012 年十年间的杀人犯罪进行实证研究。笔者依序探究2012年至今故意杀人犯罪的刑罚适用情况。
第二，调研故意杀人犯罪的刑罚适用情况。根据最高人民法院每年关于死刑立即执行所做的统计，故意杀人罪截至到2012年仍然是每年度死刑适用数量居于第一的罪行。随着《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的颁行，司法实务和理论界关于死刑的严格控制及逐步废除倾向更为突出。2011年的《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过死刑的13种经济型非暴力犯罪的死刑，将中国的死刑罪名减至55种。2015年通过的《刑法修正案（九）》再次消减了9种罪名的死刑。自2012年以来，因为严格控制和慎用死刑大环境的影响，探寻故意杀人犯罪的刑罚适用情况，对于把握死刑未来的发展走向，探讨死刑能否彻底废除，都具有重要意义。
第三，裁判文书网上的判决书以近五年来的案件居多且较为规范。自裁判文书网开通以来，虽然各省市还无法做到全部案件判决书都上传至裁判文书网，但是上传至裁判文书网的比例已经越来越大，一些省份近两年的裁判文书已经实现了全部上网。选取近五年的时间段，也是因为这个时间段登录至裁判文书网的案件裁判文书数量多、且规范。
（二）选取判决书的省份
选取判决书的省份，笔者的考量是选取我国北方、南方、中部等地区有代表性省（市）的案例文书作为调研范围。黑龙江省作为北方的代表，既位处中国的最北部，与俄罗斯和蒙古接壤，具有典型的北方特色，同时也是东北三省的典型代表;广东省一直是我国对外开放的窗口，其时代特征、经济基础、人文环境、司法理念均具有时代鲜明特征;云南作为中国的西南重镇，因其属于少数民族聚集省份，同时接壤的国家也比较多，又是旅游胜地，客观情况相对于内地而言复杂、多变，具有一定的典型意义;中部地区选取的两个省份，一个是经济情况比较好的江苏省，和相对落后一点的安徽省，考量的理由就是对比相邻的两个省份，尤其是经济情况具有一定差距的会有怎样的不同;北京作为我国政治、经济和文化的中心，必然具有代表性;上海是我国司法改革的首批实验地区，又是国内司法文明的典范，对外经济和文化交流的窗口，具有代表意义。
（三）选自裁判文书网的样本具有公信力
裁判文书网是目前公众获知案件裁判文书最权威、最直接、最具有代表性的渠道。首先，裁判文书网最权威。裁判文书网所公布的裁判决书均直接来自于各级人民法院的裁判文书，2010年11月21日，《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式颁布实施，2014年1月1日，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施，明确最高人民法院在互联网设立中国裁判文书网，统一公布各级人民法院的生效裁判文书;其次，裁判文书网最直接。2013年11月27日，裁判文书网与各高级人民法院裁判文书传送平台联通，标志着全国四级法院裁判文书统一发布的技术平台搭建成功，民众可以直接通过网络登录裁判文书网查看全国四级法院发布的裁判文书;最后，裁判文书网最具有代表性。截止2017年8月23日，裁判文书网公开文书累计超过3247万篇，日均访问量1729万人次，单日最高访问量500万人次，超过17.5亿访问量来自海外，范围包括210个国家和地区。中国裁判文书网已成为当之无愧的全球最大的裁判文书公开平台。[4] 二、调研分析的数据
在司法裁判中深入考察引发犯罪的民间矛盾，才能更好地贯彻罪责刑相适应原则以及刑罚个别化原则。[5] 本文选取的调研方向主要有三个。第一，实施故意杀人犯罪行为的缘由。主要分析故意杀人犯罪的社会因素，如当前实施故意杀人犯罪行为的主要缘由，受到的社会影响，以及加害人与被害人之间的矛盾状态、公众的反应等。第二，分析故意杀人犯罪进行量刑时需要考量的因素，例如自首、坦白、谅解、赔偿等。目的是分析当前司法人员对于故意杀人犯罪行为进行量刑的时候，除了犯罪事实本身，还考量了哪些情节，尤其是故意杀人犯罪判处死刑的案件能够考量的因素主要有哪些。第三，故意杀人犯罪的刑罚适用情况。主要看死刑的判处比例，尤其是死刑立即执行的比例，分析当前《刑法》规定的最严重的暴力犯罪故意杀人罪的死刑适用情况。
（一）实施故意杀人犯罪行为的缘由
1.发案缘由多为情感纠葛
根据调研数据显示，被告人与被害人之间是夫妻关系的案件有319件，因为情感纠葛的有342件，因为生活琐事的有315件，合起来共有976件，占58.9%，是实施故意杀人犯罪的主要原因。另外激情杀人23例，精神障碍杀人38例，邻里纠纷杀人62例。其他由于工作争吵、医疗、交通事故、蓄谋报复杀人等原因杀人的共有223例。总体而言，故意杀人的犯罪案件都是与生活中的小事息息相关，发案缘由的生活化比较明显。
大体上，故意杀人案件，一半是由于情杀，一半是因为生活琐事。情杀又可分为男女朋友杀人和因为家庭情感纠纷杀人。男女朋友杀人集中以80后、90后为代表。笔者通过考察和调研发现，80后、90后多为独生子女，受家庭和社会环境的影响，其性格比较独立，缺乏站在对方角度思考问题的能力。还有比较显著的特点是对于感情生活更为理想化，追求完美、不能忍受瑕疵，一旦投入真感情会全心全意、奋不顾身，既要求自己感情的纯粹，也要求对方的感情同自己一样纯粹。一旦对方的感情没有与自己的感情投入对称时，比较容易冲动和做出极端的事情。
家庭情感纠纷相对集中在70后。70后属于当前社会的中坚力量，上有老下有小，压力比较大。70后更注重生活的实用性、感情的忠贞性。而现实社会的多变、住房的高价、职业的升迁、生活的难处、孩子的就学、家人的医疗等等，众多原因导致70后的精神和压力都处于紧绷的状态，稍有风吹草动也比较容易产生极端的行为。
2.发案缘由琐碎化
通过调研，我们发现，近几年故意杀人的案由大多琐碎和简单，因为情感纠纷而杀人的占一大半，因为邻里糾纷和琐事杀人的占了另外一半。而因侵财实施杀人、蓄意报复杀人等原因的只有233例，仅占14%。因侵财而实施杀人的案件很少，这一方面是由于我国《刑法》规定以侵财为目的而杀人的以抢劫罪论处，另一方面也反映出基于图财的故意杀人犯罪并不突出。
从调研的案件来看，无论当事人、司法人员或者普通民众对于故意杀人案件皆具有一致的评价，认为很多故意杀人的缘由根本不能成为杀人的理由，而且均可以有更为合适的解决方法。实施故意杀人的被告人往往都对自己实施杀人的行为懊悔不已，只是当时的冲动让自己无法控制情绪而实施了杀人的行为。这说明，故意杀人罪的案由基本上属于可以调和的矛盾，如果处理得当完全可以减少或避免故意杀人犯罪行为的发生。
（二）量刑考量的因素
1.自首率
笔者选取的1657个案例，其中能够认定自首的案例达到715例，所占比例43.15%;认定坦白的有102例，占比例6%;认定精神障碍或者限制行为能力的共有55例，占比例3%。故意杀人的犯罪案件自首率在《刑法》分则全部犯罪类型中属于比较高的一类犯罪，这一数据还仅限于法院最后认定自首的情况。将近七成左右的案件，被告人都能够如实供述。这表明，对于故意杀人的犯罪行为，被告人不认罪、掩饰自己犯罪行为的情况并不是故意杀人罪的主要表现形式。虽然中国一直有“杀人偿命”的观点，承认杀人就意味着有可能被判处死刑立即执行，有一命换一命的危险，但是被告人大多在后悔、内疚的心理支配下愿意承认自己故意杀人的犯罪行为。而且被告人一旦承认实施了故意杀人的犯罪行为，基本上不会翻供或者再次否认自己的罪行。
2.谅解率
数据显示，被告与被害人或其家属达成谅解的有377例，占23%;加害人赔偿或其亲属代为赔偿的有626例，占37.78%。故意杀人是比较严重的犯罪行为，而且故意杀人的犯罪后果几乎无法挽回。在全部案例中，致被害人死亡的几率几乎达到了90%以上。按照传统的理念，被告人与被害人家属之间属于不共戴天的仇人，根本没有缓和的余地。但在司法实践中，通过分析收集的案例，我们却发现被告人与被害人家属之间能够和解的因素还是比较多的，故意杀人案件的民事赔偿程序和通过刑事附带民事责任程序要求赔偿的比重也比较大，几乎所有的案件都有赔偿的要求。通过一定的经济补偿促进很大一部分矛盾都可以有所调和。笔者认为，一方面是现代社会维权意识逐渐增强，另一方面由于依法治国理念深入人心，通过法律来解决现实生活矛盾已成为民众的选择。
（三）故意杀人犯罪的刑罚适用情况
1.各省份判处死刑立即执行率
笔者收集的1657起案例中，死刑立即执行的案例上海1起、北京2起、广东省3起、江苏省5起、黑龙江省13起、安徽省20起、云南省9起。死刑立即执行的判决主要集中在黑龙江省、安徽省和云南省。三省加在一起共42起，占了此类案件总数的80%。这三省与广东省、江苏省相比较，表现出来两个显著不同的特点，即地理位置不同和经济上差距比较明显。根据国家经济数据分析，黑龙江省、云南省、安徽省的经济水平处于全国中下，江苏省与广东省的经济发展水平明显比黑、皖、滇三省要高。黑龙江省和云南省地处我国的最北方和最南方，又与多国相接壤，人员往来比较复杂和频繁，流动性比较大，管理起来会比较复杂。 2. 故意杀人犯罪适用的刑罚
如图1所示，在1657份故意杀人犯罪的判决书中，判处死缓241例，死刑立即执行53例，判处无期419例，判处有期徒刑943例，免除处罚1例，其中有期徒刑所占比例56.9%，达到一半以上;无期徒刑占25.3%;死刑判决所占比例为17.68%，其中死缓占判处死刑比例的82.25%;死刑立即执行占判处死刑的比例17.75%，占全部案例的3%。
虽然故意杀人犯罪的刑罚起刑点是死刑，但在司法实践中，对于故意杀人案件刑罚的处理，死刑适用率相比较无期徒刑和有期徒刑的适用率反而最低，而且死刑立即执行率更是只有3%。有期徒刑虽然是排位第三的刑罚，但是适用率却是56.9%，占了一半以上。这说明对于故意杀人案件，尽管法律设置首先考量适用死刑，司法实践的刑罚适用却并不是适用死刑。这和我国“少杀慎杀”刑事政策有着一定的联系，更和我国近年来司法实践中大力限制死刑的适用、死刑复核权回收最高法院、宣传与倡导限制和逐步废除死刑具有重大的关系。
3.一审结案率
本文选取的案例中，一审结案1618件，占全部案件的97.65%。笔者通过走访部分被判刑的故意杀人案件的服刑人员，询问其没有上诉的原因，归纳起来主要有两个。一是故意杀人犯罪的案件证据更加确实、充分。因为故意杀人案件事关人命，所以对于证据的收集更加严格。故意杀人案件的证据相对而言比较容易固定，并且一旦固定，不容易被轻易推翻。二是犯罪分子的悔罪心态。因为故意杀人犯罪案件的特殊性，被告人都会认为杀人抵命是正常的判决。上诉在被告人内心之中会有两个考量，一方面认为没有被判处死刑立即执行已经是最好的结果;另一方面也会认为上诉是认罪态度不好的表现，而没有把上诉作为维护权利的一个阶段。这也是故意杀人案件的自首率和坦白率比较高的原因所在。故意杀人案件中，绝大部分都是犯罪嫌疑人自己承认的案件，或者自首或者坦白或者案件事实很清楚，案情有争议的地方不多。对于犯罪嫌疑人自己承认的犯罪案件，如果一审判决符合自己的预期，也就没有上诉的理由。
此外，上诉案件的律师费用也比较昂贵。虽然对于可能判处死刑的案件，国家能够提供免费辩护律师的帮助，但是对于自己请律师的被告人而言，案件事实本身不存在争议的情况，判决结果也比较符合自己的预期，再上诉只会多花钱。且被告人经过比较，早日服刑对于被告人而言相对有利。因此，不上诉成为比较常见的选择。
三、实证调研的结论
（一）实施故意杀人犯罪行为的缘由生活化
近五年，七省（市）的故意杀人案件大约有四成的缘由是家庭矛盾引起的故意杀人案件，另外四成原因是男女朋友或者夫妻之间的感情问题。具体看来，主要有男女感情问题、生活压力、琐事争吵、通奸、债务等。
吴鹏森以上海2002-2012 年十年间的300余件杀人犯罪案为例，进行实证分析，得出上海在此期间所發生的凶杀案件的特征。他认为，案件主要发生在熟人之间，家庭内部矛盾、恋情矛盾以及邻里、同事、合租等传统社会关系或其他初级社会关系所产生的矛盾是引发凶杀案件的主要社会原因;大部分案件发生在家中，也说明杀人案件由生活矛盾引起的居多。[6]吴鹏森的结论与笔者基本相同，即近年来故意杀人案件还是多因生活中所遇见的感情和琐事而采取的极端犯罪行为。据笔者调研统计，因情感问题而采取故意杀人的犯罪行为明显呈现上升状态，加害人更多地集中在80后和90后的青年人中。
（二）实施故意杀人行为的被告人多数均悔罪
实施故意杀人行为的被告人，绝大多数对于自己实施故意杀人的犯罪行为来解决所面对的问题均具有不同程度的后悔。笔者走访发现，几乎所有的犯罪行为人对自己实施的犯罪行为都有深深的悔意;近七成的人都愿意接受刑罚的处罚，甚至有愿意接受死刑立即执行的处罚，认为这是一种自我赎罪。例如于英生妻子被杀一案，杀人犯武钦元被捕之后，一直都是认罪服法的态度，在庭上的供述也是愿意接受刑罚。他甚至感觉自己犯了罪而因未及时受到处罚，这些年他和他的家人们都在接受一种报应，其内心饱受良心的煎熬和谴责。当其归案以后，他认为所有的惩罚都是对自己罪行的洗礼。
（三）被害人与加害人之间的矛盾并非不可调和
数据显示被害人或其家属与加害人之间的谅解率是比较高的。积极赔偿的意义在于，在客观方面减轻了犯罪对被害一方的损失，降低了犯罪后果;从主观方面可以表明被告人主观上具有认罪、悔罪的表现。[5]虽然被害人要求加害人赔偿自己损失，有加重惩罚的意味，但也显示被害人与加害人之间并非是不可调和的关系，还有可以沟通的余地。当事人双方往往有着千丝万缕的社会联系，仅依靠一纸刑事判决书无法解决所有的问题。
根据统计，当前的故意杀人案件80%以上都是由生活中的琐事而引发的。我们甚至可以得出这样的结论：如果社会的保障体系更加完善，普通民众生活中所遇见的困难得到解决的途径更多一些，可能故意杀人案件就会减少很多，而这些是通过严惩故意杀人的罪犯而预防故意杀人犯罪行为的发生所无法比拟的。
（四）死刑立即执行率大幅降低
死刑立即执行的判决，以黑龙江和安徽省较高，江苏省、云南省、广州省相对于黑龙江省和安徽省要低一些，上海市近几年甚至没有。据尹明灿、李晓明统计的1999-2006年期间全国关于故意杀人犯罪案件的数据，全国各地人民法院一审、二审或再审的故意杀人犯罪案件刑事判决、裁定486件，1999年以前7件，从493个全样本来看，判处死刑立即执行的比率为46%;从造成1人以上死亡的458个大样本来看，死刑判处立即执行比率有49.3%。[7]而在笔者选取的2012-2016年7省（市）的1657例判决书中，死刑立即执行率已大幅降到3%。
（五）司法人员和普通民众的观念发生了巨大的变化
呼格吉勒图奸杀案、念斌投毒案、佘祥林杀妻案、赵作海杀人案、于英生案件、药加鑫案件、林森浩案件等近些年的热点案件，引起了全社会对于故意杀人罪的关注，尤其是关注故意杀人罪案件的处罚情况。呼格吉勒图四十几天就被执行了死刑，让人们感受到了死刑的无情和残酷，感受到了冤案、错案带来的警醒。于英生虽捡回了一条命，但也几经生死，被冤枉坐牢十几年。药加鑫、林森浩是否该杀，全民都进行了关注。尽管赞成和反对判处林森浩死刑立即执行比例各占一半，但民众更多的开始关注林森浩对于自己的犯罪行为是不是真正认罪。其认罪态度反而成为民众对于应否判处林森浩死刑立即执行的判断标准。不可否认，被告人认罪的态度是影响定罪量刑的因素，而民众能够理性对待故意杀人的案件，理性考虑应否判处一个人的生死问题，说明了民众思想观念的转变。 司法人员的观念也在悄然发生改变。正确认识和处理法律效果、社会效果与政治效果的关系，是政法工作中一个十分重要的理论问题。[8]在死刑与公众舆论的问题上，法院既不能屈从于公众舆论而随意改判，也不能凌驾于公众舆论来强行推进所谓的现代文明。[9]通过总结，我们发现司法人员在认定加害人应否判处刑罚的时候，更加重视加害人的减轻情节，无论是酌定情节还是法定情节，都在法官考虑的范围之内。例如在20世纪80年代“严打”时期的公審大会上，要被执行枪决的几个犯人被押解在一辆汽车上，被宣读完罪状之后，由武警押解到行刑的地方执行枪决。当时无论是司法人员还是围观民众对罪犯都有一种内心的痛恨，尤其对实施了严重犯罪行为的犯罪分子更是唾弃。而现在的司法人员和公众对罪犯的态度有了一定的转变，罪犯与民众之间的矛盾不再激烈上升为敌对矛盾，实施了犯罪行为的犯罪分子也被认为应当拥有基本的人权。我国刑法的目的是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，预防和打击犯罪行为。当下司法程序的设计、审判的严肃以及执行刑罚的规范都在逐步完善，这体现了我国对于人权的重视，也符合社会大众的期待。
（六）故意杀人犯罪的刑罚设置不尽合理
《刑法》典对于故意杀人犯罪的刑罚设置随着时代的变化，出现一定的滞后性。一方面，刑罚的设置理念需要更新。故意杀人犯罪案件的刑罚更多是惩罚性质，预防犯罪的功能并不明显。原因在于，当下实施故意杀人行为的案件都是起因于生活琐事，而解决方法有很多，刑罚应该是保障合法权益的最后一道防线，尤其是死刑的适用要更为谨慎。鉴于当下故意杀人犯罪案件的缘由以生活琐事居多，如果对应的刑罚首选适用死刑，与故意杀人案件实际情况相悖离。对故意杀人犯罪行为首选适用死刑的立法，原意是对人身和生命权利的重视与尊重，但当下的情势已经有了很大的改变，人身权利有了更多的保障途径，刑法的保障对于民众的选择而言可能并不是最合适或者有利的保障。我国《刑法》其他罪行刑罚设置的基本思路都是由轻至重，故意杀人的刑罚设置由重至轻也与刑法典的体系不符。
另一方面，故意杀人犯罪定罪量刑需要考量的范围太窄。《刑法》对故意杀人罪量刑幅度设置太过宽泛、罪状太过简单。[10]若不能合理地界定死刑适用的标准，司法机关就不可能正确地对犯罪人裁量死刑，进而可能损害犯罪人的合法权益，不利于人权保障之刑事法治原则的贯彻。[9]我国故意杀人定罪量刑需要和可能考量的因素主要有社会危害性的大小、危害行为的严重、主观恶性、人身危险性、加重处罚的情节、减轻处罚的情节等等。减轻处罚的情节反映到判决书的原因主要有是否自首、有无坦白认罪，有无赔偿、是否达成了谅解等，如果有一项可以落实，一般就可充当不判处死刑立即执行的依据，在此基础上再考量危害结果、作案手段、主观恶性等集中在案件事实本身的复杂因素。
四、关于故意杀人犯罪行为的刑事处罚建议
故意杀人犯罪行为到目前为止仍然是死刑刑罚适用的主要罪名之一，尤其是对死刑立即执行的适用比例更是居高不下，其中一部分原因是传统刑罚理念的影响。笔者认为可以通过立法的修整转变传统刑罚理念。
（一）对刑罚设置进行修改
刑罚的设置既要体现罪行的危害程度、打击的力度，也要与整体刑罚理念相对应、其他罪名刑罚的设置相匹配。
1.建议故意杀人犯罪采用由低到高的刑罚设置
第一，证明适用死刑的标准要高于证明不适用死刑的标准。由低到高的刑罚设置，对于司法人员而言减少了预判。寻找证据去支持死刑的判决和寻找证据不判处死刑，两者的出发点不同，实际案件的办理就会截然不同。按照常理推算，寻找证据去证明适用死刑的难度，会比立足点确定适用死刑寻找特例推翻死刑适用的难度要大很多。两者的出发点就已经体现了寻找证据去证明死刑的难度更大。由低到高的刑罚设置对于减少死刑适用具有推动作用。
第二，符合《刑法》分则刑罚设置的习惯。《刑法》分则中刑罚设置都是由低向高，这符合人的认识和思维习惯。故意杀人犯罪行为的刑罚由高向低的设置原意是为了体现对于人的生命权利的重视，但后者与是否优先适用死刑并没有直接的关系。
第三，由低到高设置刑罚，可以减少死刑的适用。当下，国家已经统一应该减少、限制、废除死刑的认识。通过刑罚由低到高的设置，降低对于死刑惩罚和预防作用倚重的预期，可以有效减少死刑的适用。
2.建议改变死刑立即执行的规定
根据上文对案例的分析，我国故意杀人案件多起因于生活中的情感、琐事纠纷。而且，其中大部分案件是基于夫妻之间、男女朋友之间情感纠纷所导致的极端行为。笔者认为，按照刑罚设置目的，对于基于情感纠纷实施故意杀人犯罪的行为人，适用死刑并没有起到很好的预防和震慑作用，体现的是一种惩罚和安抚功能。根据笔者的调查，行凶人往往清楚地认识到自己的行为可能会导致自己被判处死刑，但仍然实施犯罪行为，说明死刑预防、警示作用并不明显。因此，建议改变死刑立即执行的规定，例如考虑扩大死缓的刑罚设置，以此降低死刑立即执行的适用。
（二）增加故意杀人犯罪案件量刑的考量因素
通过对判决书的分析，我国故意杀人犯罪进行量刑考量的因素并不比与国外多，如上文所介绍的限于被告人是否自首、是否得到被害人谅解、是否赔偿被害人及其家属的损失等等。鉴于衡量被告人的人身危险性和行为危害程度涉及的因素比较多，判决书表现出来的这些考量因素对于准确呈现行为人的人身危险性、行为的社会危害性以及刑罚适用的选择还有完善的空间。参考国外对于故意杀人犯罪量刑考量的因素，例如韩国对于故意杀人特殊量刑因素中还包含了护卫过当、犯罪欲望不强、被害人强烈挑衅、弱智等考量因素[11]，笔者认为可以适当增加死刑案件考量因素。
1.法定情形
第一，明显不适宜对罪犯执行死刑。一些罪犯虽然应该适用死刑或者比较严重的刑罚，但是实际执行刑罚已经没有意义，或者执行的劣势非常明显。笔者认为，这样的情况可以作为量刑需要考量的因素，至少应该成为是否判处死刑立即执行的考量因素，如罪犯心智能力丧失、精神障碍或者是少数人种情形，等等。 第二，检察机关的量刑建议。量刑应该明确回应检察官的量刑建议。尽管当下刑诉法明确规定了检察机关有量刑的建议权，但是关于法院对检察机关量刑的建议是否应该回应、是不是回应、如何回应，法律并没有明确的规范。
第三，宪法的作用。我国宪法在司法和生活中发挥了重要的作用，并且具备可操作性。在具体的司法实务中，需要认真考量宪法的相关规定，增加宪法规定在司法实践中的适用形式。
第四，民众的合理化建议。网络的发达、案例文书网的公开，使得当事人、民众对于案件都有表达自己观点的意向和可能。随着司法的透明化、公开化程度越来越高，民众的参与热情和程度也达到比较高的水平。对于类似故意杀人等重罪，在以法作为主要的衡量尺度的前提下，也需要在一定程度上重视民意。当下普通民众表达观点的渠道还需要完善，建议司法赋予民众表达合理化建议的程序，以求能够对相应的罪行做出最合适的判决。
2.减轻情节的存在
通过调研，很大一部分犯罪分子对于自己的犯罪行为是后悔的。这种悔意使得刑罚的适用对于犯罪分子而言更突出了刑罚的惩罚作用。笔者认为量刑的时候也需要考量是不是有这种减轻情节的存在，或者考量影响犯罪分子实施犯罪行为的因素。尽管这些情节对于定罪的影响是有限的，但是对于判定犯罪分子的人身危险性却有着重要作用。
3.特殊情节
除了加重和减轻情节之外，被害人影响证据（Victim Impact Evidence）也应当是量刑程序中的一个重要的参考因素。我国刑事诉讼中，被害人影响证据还没有对应的证据地位，有学者建议重大、复杂刑事案件需要增加被害人影响证据的证明地位。[12]笔者建议赋予被告人有权提供“其他任何有关被告人的不应处以死刑的证据”，对此类证据的准入设置较低的门槛。另外，被告人是否是第一次犯罪、被告人的成长经历和精神状态也可以作为重要的参考因素。
（三）增加救济途径
通过统计，我们发现一审结案率很高。这一方面说明一审案件关于故意杀人案件的审理是认真的，处理是比较合适的，能够做到罪刑法定、罪刑均衡;另一方面也说明罪犯能够在内心认定自己的罪行，认可判决书的判决，从而不再提起上诉。但从另一个角度观察，故意杀人等重罪的犯罪行为的判决，尤其是死刑判决，如果没有二审，唯一的救济途径只剩下最高法院的死刑复核。相对于国外一些国家对于死刑救济制度设置而言，我国救济方式和途径明显少一些。例如在美国，民意一直是影响死刑的最重要因素之一。[13]关于故意杀人等重罪的判处之后到最后执行期间，还存在一些救济途径，如总统的特赦令、议会的审查、人权组织的帮助等。国外类似制度、程序的设置，对于我们国家而言，笔者认为具有一定的借鉴意义。
五、结语
故意杀人犯罪的刑事处罚受到很多情势的影响，例如前科作为实践中广泛存在的典型酌定量刑情节，其对于死刑的限制适用具有重要意义，并现实地影响着实践中的死刑裁量。[14] 尹明灿、李晓明、吴鹏森等人认为，中国杀人犯罪仍然是以传统型犯罪为主，犯罪主要发生在社会底层，且主要发生在熟人之间，犯罪起因主要源于情感矛盾与生活琐事，激情杀人占有相当大的比重。如吴鹏森的调查表明，从刑期来看，总体上是严厉的，1/3 被判死刑或死缓，其中死刑立即执行的占全部案件的10%，1/4被判无期徒刑。笔者的研究结论是：我国时下故意杀人案由并没有突出的变化，犯罪起因依旧主要源于情感矛盾和生活琐事，但是死刑立即执行比例大幅度降低到3%左右。笔者认为这种变化是合理的。近几年，无论是立法机关、司法机关还是社会公众，包括案件当事人双方以及双方的亲属，对于故意杀人犯罪行为的认识都有了新的变化。这昭示着对于故意杀人犯罪的定罪、量刑，故意杀人犯罪的立法、刑罚的设置、刑罚的执行，包括定罪之后的司法救济手段、监督办法，都需要更深入的思考和探索。本文根据裁判文书网的判决书所做的调查研究，仅为故意杀人罪刑事处罚的进一步完善做一些基础性的分析工作。
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责任编辑：汪效驷