摘 要：轮奸作为强奸罪的法定加重情节，在刑法理论及司法实践中都存在较大的争议。刑法学界和实务部门对于轮奸是否存在犯罪未遂的未完成形态，以及在一人奸淫既遂之后，其他同案人员一人因意志以外的原因而没有奸淫成功是否能够单独构成强奸未遂等都存在较大的分歧。笔者拟以理论与实践相结合的方式对其加以论证，并在对情节加重犯深入剖析的基础上指出轮奸的实质及成立要件，认为其共同犯罪亦存在既遂与未遂。
　　关键词：强奸罪；加重情节；轮奸
　　一、轮奸的概念
　　作为强奸罪加重情节的轮奸，由于掺入了共同犯罪的干扰因素，因而显得愈加复杂，要弄清其中关系，首先必须明确轮奸的定义。在我国，目前学术界对轮奸的定义主要有以下几种观点：
　　第一种观点认为：轮奸是指两个或两个以上男子在同一段时间内，轮流强奸同一妇女。第二种观点认为：轮奸是指两个以上男子在同一时间、同一地点轮流对同一妇女强行发生性行为或对同一幼女轮流进行奸淫的行为。第三种观点认为：轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一名妇女轮流进行奸淫的行为。第四种观点认为，轮奸是指两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他强制手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为。
　　定义一的不足在于其没有对轮奸的主观方面进行描述，必须有共同的故意。定义二的不足在于同一地点并不是必要条件。定义三忽略了幼女也是强奸罪的犯罪对象。定义四的不足在于对幼女的强奸并不一定是强制手段，只要性器官接触即可。
　　究竟轮奸的定义如何界定才能准确表达其内涵，笔者以为，轮奸作为强奸罪的结果加重犯的法定加重情节，是一种客观事实行为，加重情节与基本犯一起构成修正的犯罪构成，加重情节的具备与否对决定情节加重犯的成立与否具有决定意义。但轮奸这种客观事实行为强调的是完整的行为，强奸罪的客观行为作为一种复合行为，包括强制行为和奸淫行为，两者结合，方构成完整的行为。所以，要想成立具备轮奸情节的强奸罪的情节加重犯这种特殊的共同犯罪，就必须证实其具有共同的完整的犯罪行为，而轮奸又要求必须具有两名以上男子的实行行为，所以要求需要有两名以上男子的奸淫既遂。
　　综上，笔者以为，轮奸必须具备以下条件：1、主体为两个以上的男子；2、犯罪对象为同一幼女或者同一妇女：3、主观上有共同的奸淫故意：4、时间上轮奸行为具有承接性；空间上具有可延展性；5、在手段上，对妇女采取暴力、胁迫或者其他手段；但对幼女不做强制要求；6、在过程上，必须有两名以上男子奸淫完成。
　　基于此，笔者以为，轮奸的定义应该是指两名以上的男子，基于共同奸淫的认识，在同一段时间内，对同一幼女发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女强行奸淫的行为。
　　二、轮奸的既遂与未遂
　　对这个问题一直存在争议，有学者认为轮奸只存在既遂形态，因为轮奸是一种客观事实，在客观上必须是被害人被二人以上强奸，如果一行为人既遂，另一行为人未遂，则轮奸在客观上不存在。依照中国刑法学界的主流观点，轮奸不存在未遂、中止等形态，只有既遂。但是笔者认为，这种观点有值得商榷，主要基于以下几点：
　　（一）根据我国刑法最基本原则--罪刑法定原则，其两个基本思想就是法益保护和人权保障。在轮奸案中，如果其中一行为人产生悔意，存在中途自己主动中止强奸行为，而这时依据轮奸只存在既遂，按照"一人既遂，全体既遂"的标准给其定罪，这明显不符合罪行法定原则，违背了刑法的人权保障机能，侵害了行为人的权利，使其承担了本不应承担的法律责任，这一方面使得犯罪人无法依靠犯罪中止的黄金桥为自己赢得回头是岸改过从新的机会，另一方面也会使得受害人因此而陷入更加危险的境地。这将会使犯罪中止的双面保护的形式政策彻底落空。
　　（二）既然刑法的目的是保护合法权益，那么刑法分则条文在每一个罪刑设置上所意欲保护的合法权益（客体）是否发生实际损害，当然就应该成为犯罪既遂认定的根本标准。在犯罪构成理论中，对每一种犯罪所能造成的具体权益损害的刻画，便成为司法操作中识别犯罪既遂的基本标准。情节加重犯不区分犯罪既遂和未遂的观点，事实上是在基本犯的既遂标准之外，又设立了一个新既遂标准。而如果一个犯罪有若干犯罪构成或若干个犯罪既遂的标准的话则会使得犯罪构成区别此罪和彼罪的犯罪定型化功能丧失殆尽，同时也会对刑法罪刑法定原则造成极大破坏。
　　（三）轮奸只是强奸罪的法定加重情节，它与强奸罪的既遂与未遂无关，而只影响情节加重犯的成立与否。强奸罪的加重情节只是存在具备有否的问题，而不存在既遂与未遂的问题，具备则是情节加重犯，不具备则不是，而既遂与未遂的判定只是依据基本犯而定。
　　下面笔者从一具体案例来讨论既遂、未遂问题的区分：
　　张某、王某、李某为工友，夜晚归来，路遇一独行女子， 三人产生奸淫邪念，于是把其挟持至偏僻地点，对其进行奸淫，张某、王某顺利奸淫充完毕，但李某肾虚，尝试多次，始终无法勃起。
　　对该案例，大部分学者的主流观点认为因该遵循共同犯罪中的"一人既遂，全体既遂"的原则来对三人的行为性质进行认定。笔者认为，之所以产生这种观点，是因为没有对不同犯罪进行特定考量和区分，每种犯罪都有自己的特性，我们应该具体情况具体分析，罪类型由十其性质相差悬殊，各具有其特性，具体问题具体分析，我们不能对所有的犯罪采取同一方式，不考虑其个性，而应该根据各类犯罪的不同性质采取不同的处置方式。在结果犯中，由于其结果的发生，是共同犯罪人共同追求的，不论是由谁造成的，只要该结果发生就达到了所有行为人的犯罪目的，并未违背其他行为人的意志，因此可以用"一人既遂，全体既遂"的原则来确定犯罪形态。可是强奸罪作为一种独特的行为犯，其犯罪主体和犯罪行为都是不可替代的，共同犯罪人追求的是每个人都成功实施强奸行为，如果其中有人未顺利实施，则没有达到共同犯罪人的故意目的，违背了共同犯罪人的意志。所以，在行为犯中，当本人的实行行为没有实施完毕，理应以未遂对其加以处罚。因此在行为犯的共同犯罪中不能够根据"一人既遂，全体既遂"的原则来定罪。
　　亦有观点认为，案例中的情况不构成强奸罪的情节加重犯，而应以一般的强奸罪的兵同犯罪来处置。理由足：轮奸做为加重情节必须具备才有犯罪的既遂、未遂之分，而且这种具备要求每一个犯罪人都要成功实施奸淫行为笔者以为，殊为不当。轮奸作为加重情节当然需要具备.而且作为一种客观事实，也需要成功实施奸淫行为，但并不要求所有行为人都奸淫成功，只要两人或两人以上即可。如果要求所有人都成功实施，则会产生众多难以解决的矛盾，例如，如果数十人奸淫同一妇女，仅有一人奸淫未成功，难道就可以认定轮奸不成立，不以强奸罪的情竹加重犯来处罚吗？所以，对案例的情况，笔者以为，应以轮奸作为加重情节的强奸罪的情节加重犯了处置。但张某和王某构成强血奸罪的情市加重犯的既遂，张某则构成强奸罪的情节加重犯的未遂，比照既遂从轻、减轻处罚。
　　综上，轮奸作为加重情节，其具备与否对成立情节加重犯具有重要意义，但对强奸罪的情节加重犯的既遂与否没有关系，强奸罪的情节加重犯的既遂与否取决于基本犯的既遂与否。
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　　作者简介：葛义伟（1988-），男，安徽庐江人，兰州大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：刑法学。