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【摘要】随着互联网的广泛使用和推广，网络证据的使用在发明专利审查中越来越广泛，而由于网络证据的载体存在一些不确定因素，导致证据的有效性也存在争议。本文旨在通过案例分析表述网络证据有效性的确定准则
【关键词】发明专利；网络证据；有效性
一、引言
《專利审查指南》规定：互联网或其他在线数据库的资料是专利法意义的“出版物”的具体形式之一。对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的“公开”状态。因此，在对网络证据的审查中，网络证据的真实性、公开性和公开时间的确定便成为发明专利审查中一项必要的工作。
二、案例分析
（一）网络证据是否可以作为现有技术证据使用以及应如何认定网络证据的公开时间。
1、案例介绍
申请号：201110087040.0 申请日：2011 年4 月8 日
相关案情：审查员在进行检索时，在互联网上发现一篇文献的内容与本申请极其相关，该文献发布于电子商务平台网站“一比多”，网站上显示的发布日期为2010-06-27，早于本申请的申请日。
2、案情分析。由于是网络证据，其是否可以作为现有技术证据使用以及应如何认定网络证据的公开时间。笔者观点：通常情况下，对于一些信誉较高的网站，尤其是相关内容和时间只有网站的管理方才能够改动，且获得该证据的来源较为可靠的情况下，在没有证据表明网站的管理方与本案当事人存在利害关系，也没有证据证明其内容和公开时间是被改动的，一般情况下认定其真实性。关于网络证据公开时间的认定，从网页生成的技术角度而言，网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且记录到网站数据库的时间。网页的发布时间是网页被业务层应用到网页的事务管理中，是网页访问者可以看到网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。所以从专利法意义上讲，网页的发布时间才是网络证据专利法意义上的公开的起始时间。对于网页上仅显示上传时间的情况，网页的发布时间可以根据网站处理上传资料的发布速度由网页的上传时间推定，最可靠的方式是通过日志文件进行确定。一般的日志文件中会记录对网页的所有操作。对于本案而言，“一比多”网站是持有增值电信业务经营许可证、具有ICP 网站备案号的正规商务网站，资质较为可信，因此，在没有证据表明“一比多”与本案当事人存在利害关系，也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下，对其所发布的上述文档的真实性应予以认可。从网站记录的发布日期来看，本案中的网络证据发布早于本申请的申请日，因此，可以作为现有技术证据使用。
（二）对于互联网中的博客、网页类证据，在确定其是否可以作为对比文件使用时，需要从这类证据的真实性、公开性和公开时间的确定三个方面来综合考虑和判断。
1、案例介绍
申请号：201010608501X 申请日：2010 年12 月27 日。
检索过程中，审查员检索到一篇来自“bolg.e-works.net.cn”，即“制造业信息化门户网博客”的博文。单从博文记载的内容来看，其可以评价所有权利要求的创造性。关于博文的公开日期，博文中显示“发表于：2009-01-12”，审查员认为该博文来自可信网站，可信度高，并将博文中的发表日期“2009-01-12”确定为博文的公开日，早于本申请的申请日，则该博文构成本申请的现有技术。审查员在一通中指出所有权利要求相对于该博文不具有创造性。申请人答复一通时未对权利要求做出修改，但认为该博文发表时间不能作为其公开日，具体理由如下：a）作为电子证据的网页很容易修改，证据不固定，申请人对于该时间不认可，该时间有可能是作者自己标注的时间。b）2009 年01 月12 日可能是作者的本地系统时间，也可能是网站的系统时间，而这两者均非国家的标准时间，可以随意调整。c） 发表时间也并不一定是公开时间。存在由于严格的信息审查程序导致公开时间滞后于发表时间。
2、案情分析。针对本申请这种情况，后续如何处理？做法一：在博文来源于可信网站，且无相反指引的情况下，应默认证据的公开时间是真实的，如果申请人质疑证据的真实性，那么根据“谁主张谁举证”的原则，申请人应提供其不真实性的证据，而不是质疑。做法二：审查员可跟相关的政府部门联系确定该网站可信性，并与网站管理部门联系，调查该博文的真实公开时间。但在实际审查过程中存在难度，如不能举证，可放弃将该博文作为对比文件。笔者观点：本申请中博文出处涉及的e-works由华中科技大学李培根创办，可以认定为可信网络资源。对于公开性，在本申请中，没有证据表明上述博文仅在小范围披露且被要求保密；博文的内容涉及技术性的论文，并非个人私密性日记，并且博客本身就是一种新型的交流平台，所以从发表博客目的的一般合理推定，可以认为该博文已处于公众可以访问的状态，已构成专利法意义上的公开。对于公开时间的确定，在本申请中，可以通过查阅确定网站发表时间是否为发布时间；可根据网站实际情况，推定网页发布时间。本申请的申请日和博文发表日相差2年，从合理时间考虑，也应认为博文公开时间早于申请日。对于本案，如果审查员认定网络证据可作为现有技术证据，则可以认定该网络证据的公开时间。回案后，如果申请人对于审查员通过上述分析确定的对比文件的使用存有异议，审查员应要求申请人提供相应的证据。
三、总结
对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的“公开”状态。在对网络证据的审查中，具体应当关注网络证据的真实性、公开性和公开时间的确定。关于网络证据公开内容和公开时间的真实性，需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成与收集等多种因素。
参考文献
[1]《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》.知识产权出版社，第1-4版.
作者简介
陈婕（1980-）、女，汉，天津、国家知识产权局专利局四级审查员，主任科员，从事专利审查工作。
【关键词】发明专利；网络证据；有效性
一、引言
《專利审查指南》规定：互联网或其他在线数据库的资料是专利法意义的“出版物”的具体形式之一。对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的“公开”状态。因此，在对网络证据的审查中，网络证据的真实性、公开性和公开时间的确定便成为发明专利审查中一项必要的工作。
二、案例分析
（一）网络证据是否可以作为现有技术证据使用以及应如何认定网络证据的公开时间。
1、案例介绍
申请号：201110087040.0 申请日：2011 年4 月8 日
相关案情：审查员在进行检索时，在互联网上发现一篇文献的内容与本申请极其相关，该文献发布于电子商务平台网站“一比多”，网站上显示的发布日期为2010-06-27，早于本申请的申请日。
2、案情分析。由于是网络证据，其是否可以作为现有技术证据使用以及应如何认定网络证据的公开时间。笔者观点：通常情况下，对于一些信誉较高的网站，尤其是相关内容和时间只有网站的管理方才能够改动，且获得该证据的来源较为可靠的情况下，在没有证据表明网站的管理方与本案当事人存在利害关系，也没有证据证明其内容和公开时间是被改动的，一般情况下认定其真实性。关于网络证据公开时间的认定，从网页生成的技术角度而言，网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且记录到网站数据库的时间。网页的发布时间是网页被业务层应用到网页的事务管理中，是网页访问者可以看到网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。所以从专利法意义上讲，网页的发布时间才是网络证据专利法意义上的公开的起始时间。对于网页上仅显示上传时间的情况，网页的发布时间可以根据网站处理上传资料的发布速度由网页的上传时间推定，最可靠的方式是通过日志文件进行确定。一般的日志文件中会记录对网页的所有操作。对于本案而言，“一比多”网站是持有增值电信业务经营许可证、具有ICP 网站备案号的正规商务网站，资质较为可信，因此，在没有证据表明“一比多”与本案当事人存在利害关系，也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下，对其所发布的上述文档的真实性应予以认可。从网站记录的发布日期来看，本案中的网络证据发布早于本申请的申请日，因此，可以作为现有技术证据使用。
（二）对于互联网中的博客、网页类证据，在确定其是否可以作为对比文件使用时，需要从这类证据的真实性、公开性和公开时间的确定三个方面来综合考虑和判断。
1、案例介绍
申请号：201010608501X 申请日：2010 年12 月27 日。
检索过程中，审查员检索到一篇来自“bolg.e-works.net.cn”，即“制造业信息化门户网博客”的博文。单从博文记载的内容来看，其可以评价所有权利要求的创造性。关于博文的公开日期，博文中显示“发表于：2009-01-12”，审查员认为该博文来自可信网站，可信度高，并将博文中的发表日期“2009-01-12”确定为博文的公开日，早于本申请的申请日，则该博文构成本申请的现有技术。审查员在一通中指出所有权利要求相对于该博文不具有创造性。申请人答复一通时未对权利要求做出修改，但认为该博文发表时间不能作为其公开日，具体理由如下：a）作为电子证据的网页很容易修改，证据不固定，申请人对于该时间不认可，该时间有可能是作者自己标注的时间。b）2009 年01 月12 日可能是作者的本地系统时间，也可能是网站的系统时间，而这两者均非国家的标准时间，可以随意调整。c） 发表时间也并不一定是公开时间。存在由于严格的信息审查程序导致公开时间滞后于发表时间。
2、案情分析。针对本申请这种情况，后续如何处理？做法一：在博文来源于可信网站，且无相反指引的情况下，应默认证据的公开时间是真实的，如果申请人质疑证据的真实性，那么根据“谁主张谁举证”的原则，申请人应提供其不真实性的证据，而不是质疑。做法二：审查员可跟相关的政府部门联系确定该网站可信性，并与网站管理部门联系，调查该博文的真实公开时间。但在实际审查过程中存在难度，如不能举证，可放弃将该博文作为对比文件。笔者观点：本申请中博文出处涉及的e-works由华中科技大学李培根创办，可以认定为可信网络资源。对于公开性，在本申请中，没有证据表明上述博文仅在小范围披露且被要求保密；博文的内容涉及技术性的论文，并非个人私密性日记，并且博客本身就是一种新型的交流平台，所以从发表博客目的的一般合理推定，可以认为该博文已处于公众可以访问的状态，已构成专利法意义上的公开。对于公开时间的确定，在本申请中，可以通过查阅确定网站发表时间是否为发布时间；可根据网站实际情况，推定网页发布时间。本申请的申请日和博文发表日相差2年，从合理时间考虑，也应认为博文公开时间早于申请日。对于本案，如果审查员认定网络证据可作为现有技术证据，则可以认定该网络证据的公开时间。回案后，如果申请人对于审查员通过上述分析确定的对比文件的使用存有异议，审查员应要求申请人提供相应的证据。
三、总结
对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的“公开”状态。在对网络证据的审查中，具体应当关注网络证据的真实性、公开性和公开时间的确定。关于网络证据公开内容和公开时间的真实性，需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成与收集等多种因素。
参考文献
[1]《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》.知识产权出版社，第1-4版.
作者简介
陈婕（1980-）、女，汉，天津、国家知识产权局专利局四级审查员，主任科员，从事专利审查工作。