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摘 要 中国作为四大文明古国之一，历史悠久，自夏商而始至今，历经25朝政权之更迭，中国土地制度也随政权更迭几经变革；作为土地一部分的殡葬用地的产权属性也随之几经变迁。殡葬用地产权由原始社会的无主状态到先秦时期的国有制再到封建社会的坟地私有制，新中国成立以后的集体所有制与公有制并存到公有制与集体所有制下的农村承包经营权共存。
关键词 坟地 产权属性 制度变迁
基金项目：河南科技大学SRTP资助论文。
作者简介：陈娟娟、陈沐瑶、盘娥英，河南科技大学法学院本科生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-291-04
在中國传统文化的影响之下，国人认为逝者同生者一样享有安身之所的权利，即死者为大，入土为安，所以坟地作为阴宅就成为其灵魂安息之所，亲属悼念哀思之地。在这样的一种传统思想的影响下，由不动产登记而引发的对于殡葬用地产权属性的确立不论是对殡葬用地利害关系人来说还是对于传统的文化影响来说都显得尤为重要，但对于其定性问题，学者们却众说纷纭，并无定论；在现实生活中，也常因殡葬用产权属性不明而引发诸多社会矛盾。基于解决社会矛盾，学理研究的需要，笔者将追溯历史，研究中国殡葬用地权属的变迁。
殡葬用地产权属性变迁所要讨论的问题包括三方面，一是主体产权人的变迁即在不同的时期内由谁享有坟地产权，二是产权种类的变迁即不同时期内坟地产权的权利属性究竟为何以及其权利的表现。三则是对历史上的产权属性予以评价，寻找解决现实问题的方法。
一、土地公有制时期的殡葬用地
《周易·系辞下》中提到：“古之葬者，厚衣之以薪，葬之中野，不封不树，丧期无数。”即最初的时候，人类葬亡者用柴草树枝包裹尸体，将其弃置荒郊野外，不起坟堆，不栽树木，丧服也没有规定的期限。由此可见，遥远人类社会初期，生产力水平低下，认识能力也比较低下，人们应对自然环境压力的生存手段非常有限，情感活动简单。在这种背景下，墓葬以及墓葬习俗形式单一。在距今约10万年的旧石器时代晚期，墓葬开始出现，大约在距今1万年前后，人类社会进入新石器时代，此时，安葬自己死去的亲人已非常普遍。早期，已经有了公共墓地。中期，墓地制度已经相当完备，墓葬有成人土坑墓和儿童瓮棺葬两种。晚期，墓地制度更加完备，墓葬之间有了明显的等级之分。但在这个时期，地广人稀，也没有相关规则的制约，殡葬用地是公共的，不会产生大量纠纷，有利于社会的稳定和谐。奴隶社会随原始农业转变为传统农业后，土地所有制也由氏族公社土地所有制转变为奴隶主贵族土地所有制。夏商西周时期，实行土地国有制，一切土地属于国家。西周是以严格等级制度为特征的社会，因此各阶级阶层无论哪方面都是不平等的。据《秋官司寇·朝士》中提到：“自生齿之上，皆书于版……岁登下其死生。”其意思是指：将新生登记在户籍上，意味着取得权利能力，对死亡者注销，则表示权利能力的结束。即死后一切财产归于国有。贵族们是民事法律关系的主体，享有完全的民事权利。周王享有全国土地最高最完全的所有权，诸侯贵族只享有土地的占有权和使用权，更不用说庶民的享有了。所以处在奴隶社会时期的平民百姓地位低下，一切又都归于天子所有，所以即使是坟地，也归于国有。
春秋战国时期，铁器和牛耕出现与广泛使用，各国也都先后实行了税制改革，使公田、私田的界限逐渐消失，土地从国有向私有转变，而私田的主人由奴隶主贵族转变为封建地主，从而出现了新的封建土地所有制。但这基本都是诸侯瞒着周王室所开垦的田地，普通老百姓相对来说还属于弱势群体。由于当时生产力还比较低下，平民百姓并没有很深的家族意识，并且还有很多荒地尚未开垦，人死后就埋在荒地上，亲属可以随时祭拜，但那片殡葬用地它依旧收归国有。
秦国是由战国时代后期的发展起来的统一大帝国，商鞅变法以后，按亩纳税，秦国的经济体制就全面转入“耕战”，即重视农业生产。秦始皇在全国范围内正式承认土地私有制，从各级官吏，直至获得土地的自耕农民，都是法定的民事权利的主体。秦时所有权的取得采取“先占”原则，而它的标的物是土地。土地可以“为子孙业”，听其继受，农民也有少量的土地。根据秦朝的土地制度，坟地大致分为两类。秦朝生产力以及社会更地发展，家族意识渐渐深入化，大家族共同购置的坟地属于家族共有。一些小家族的坟地随着时间的发展慢慢继承，坟地也逐渐成为家族共有；一些社会地位低下的平民百姓则没有隆重的殡葬仪式，久而久之成为无主坟，由于国有制的存在，这些坟地也归为国有。
国家土地公有制即资产归国家和全体国民所有，分配均匀，没有贫富差距，但是它过于死板，太教条化，可能会阻碍经济的发展，束缚人类的发展。坟地归属自然也与土地制度相一致，坟地完全共有时期，确实稳定了社会和谐发展，甚至不会因坟地产权问题而产生纠纷，这样也有助于人们对坟地的管理。弊端就是人们被这种公有模式所吸引，不能适应社会潮流的发展变化，一旦转变为私有时期或者土地集体所有制时期，很难适应并且可能出现很多丧葬用地的产权属性纠纷问题。
二、土地私有制时期的殡葬用地
我国的最早的殡葬用地私有可追溯至春秋战国时期，但大规模殡葬用地私有的出现与我国封建土地私有制大规模发展时间基本相同自两汉始至新中国建立而终。殡葬用地私有的出现与我国封建时期的土地制度、经济、文化的发展密不可分。
两汉时期，汉承秦制，其土地政策基本沿袭秦国的土地制度，殡葬用地制度自然也承继自秦朝，但却略有不同，进一步的承认了殡葬用地的私有即殡葬用地归地主所有。因两汉经济的恢复与发展，促进了财产关系的流转和封建等级制下身份的形成，自耕农民也成为了民事权利主体，但佃耕农民由于依附于土地，常常伴随地权的转移归附新主，佃耕农实际上并不拥有对土地的完全享有权。“汉律也保护地主豪民通过租税剥削无地少地农民。”推之于殡葬用地，佃耕农只在土地租赁期间享有使用、占有和收益的权利。 三国两晋南北朝殡葬用地继承采用嫡长子继承制，承认殡葬用地由地主与自耕农私有。由于土地私有制的进一步确立，地主追求土地的欲望增强，地主进行土地兼并，国有土地大量流失造成土地由封建地主私有的既成事实。坟殡葬用地已然也成为地主瓜分的一部分。士族官僚扩大对土地的占有，除自耕农享有自己土地的所有权外，依附于士家大族的农民便没有了属于自己的殡葬用地。“一些士家大族在继承方面严别嫡庶，唯嫡子有继承权，庶子一般没有。”所以士家大族的土地由嫡长子继承，殡葬用地财产也不例外。
隋唐时期对于土地私有权利的保护制度进一步完善，对于殡葬用地私有的保护制度也随之完善，殡葬用地私有权利的确认主要以契为凭。隋唐作为中国封建社会的盛世，经济繁荣，生产力大大提高，唐律对物权的保护制度也渐渐完善起来。唐朝对于物权的保护主要采用禁止妄认，返还非法所得，权利确认都需以一定证据证明。作为物之一的殡葬用地则采用以契为凭，权力归属于契持有人，权利的取得可能是现持有人所买，也可能是现持有人祖辈所买。
宋代在法律上进一步承认殡葬用地由私人所有或宗族共有，属私人土地之一，并将其视作商品，使其进入市场自由流通自由买卖，交易程序上采用强制性规范，买卖对象也有限制，规定优先购买权等。“宋代‘田制不立、不抑兼并’的土地私有化成为国策。”土地所有制的主体是地主私人所有，并在法律上进一步承认其土地私有权，根据宋代法律规定，私人土地包括地主、官僚、商人大量私田以及自耕农、半自耕农占有的小块土地，私田之外为官田或公田 ，官田除小部分用作职田外，其余则用来出租或出卖。国家政策将土地视作商品，进入市场自由流通允许土地自由买卖，因此作为私有土地之一的殡葬用地流转比之上述朝代更加频繁，且更具特色。基于宋代的土地所有制，坟地产权也大致分为两类，一类为私人所有，另一类为宗族土地共有。私人所有产权较为明晰，归属明确，而宗族土地共有产权则属于宗族集体所有，一般由族长族尊享有管理权。《宋史·食货志》记载：人户交易田土，投买田契及争讼界之，无日无之。为及时调整不动产所有权关系，宋《杂令》规定，坟地流转与土地流转相同都需要履行经官“输钱印契”的程序，即不动产所有权的转移，都必须书面立契，且得到官府承认，始得成交。除对坟地交易的程序进行规定外，宋代政府还对坟地买卖对象进行限制。宋史记载某大臣在审判一起坟地买卖争端时，参照田宅买卖“问及四邻”原则，认为坟地买卖“应当上问本宗有服亲及墓田相去百户内，两姓有墓，防其互争，以东南西北次之。”即坟地买卖同宗亲属享有优先购买权，其次则是墓地相邻者以方位确定优先购买顺序。对于墓田所带来的收益，一般由长房管理，但矛盾较大，数额巨大的则由各房轮管，“经官立约，花利轮收，祭享之余，以助伏腊，通天下之法也。”并且南宋时期规定对于墓地赎回有也优容对待。
明代殡葬用地产权分为私人所有与宗族共有，二者都由法律严格保护，宗族共有殡葬用地保护更为严格，在交易买卖一事上继承宋代规定。明代主要存在三种主要的土地所有权形式，一是国家土地所有权，国有土地一般以租佃形式收取佃租，或代替俸禄授予官吏，不可转让与买卖。二是私人土地所有权，可自由租佃买卖。三是宗族土地所有权，主要包括义庄、祠田、族田、学田、祭田等，作为族产土地属族内共有，有族长族尊掌握，可租给族人耕种，但不可析分和买卖。由三类土地所有权形式可以推出明代殡葬用地所有权也可分为两类，一类由私人所有的坟地产权明确，由法律进行严格的保护，另一类则是宗族坟地共有，而对于宗族坟地的法律保护则更为严格。一方面明代家族法保护族田的永久公共性，例如江南浦江郑氏家族法规定对于族内共有土地包括坟地在内“有言质鬻者，以不孝论”。另一方面，国家立法予以保护，明律规定：“若子孙将公共坟地，朦胧投献王府，及内外官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人，问发边卫永远充军，田地给还应得之人。“除对坟地产权严格加以保护外，针对坟地的交易程序以及买卖对象的限制一律沿袭宋代规定，“经官立约”，同宗享有优先购买权。
清代土地法制承认殡葬用地由私人所有或宗族共有，注重保护殡葬用地所有权，在流转方式与原因均由法律明文规定。清朝注重保护土地所有权，尤其注重保护旗人土地所有权，通过法令禁止汉人典买旗人田宅，同时也禁止旗民交产。二是注重保护宗族、寺观行会书院等所拥有的土地所有权。其中就包括宗族的族田、坟山之类，由这些团体集体占有、使用、收益的，“个人不得擅自典卖处分。”乾隆二十一年定例便有“凡子孙盗卖祖祀产至五十亩者，照投献卖祖坟山地例，发边远充军。”由此可知清代法律认为殡葬用地属私人所有，宗族殡葬用地有同族者共有。在涉坟土地流转方面除因家庭贫困，讨送阴地，风水问题外严禁任意流转。获取坟地的方式由法律明文规定，例如分家，繼承，购买，典买，租赁，赠与等方式。对于无主荒坟，国家依然保护其占有权，例清《槐卿政迹》记载，无主荒坟，官方禁止任意平毁。即清代明文规定保护宗族坟地集体所有权，以及个人坟地私有权，严禁坟地任意流传，只可在法定情形下通过法定方式进行坟地交易买卖。
民国时期，军阀林立，法律纷杂，但多为保护殡葬用地个人私有以及宗族共有权利。根据各地情况不同对于殡葬用地流转方面规定也各不相同。根据民国奉省民间习俗，“家道中落，土地典售，而茔地不随之转移。”即在部分地区殡葬用地是被排除在土地商品流转之外的。对于无主荒坟则规定“地主如任意平毁其地内无主坟墓时，该地四邻均得干涉”保护殡葬用地的占有权。并且此占有权优先于土地所有权。
在我国殡葬用地私有化制度的发展与我国封建土地私有制的发展基本重合，究其根本原因，殡葬用地作为土地的一种，其基本性质与土地一致。但是对于殡葬用地的流转继承管理使用等历朝历代基于对传统文化，社会制度方面的考虑，采取一些特殊措施，例如限定流转原因购买方式等。这些特殊规定更符合我国传统文化精神，有利于维护社会稳定。从另一方面来看，封建社会以法律确定殡葬用地私有有利于定纷止争，减省纠纷，产权明晰下的殡葬用地交易与使用不易引发纠纷，即使纠纷发生也有法可依，有法可用。此外还能使土地高效利用，避免土地资源浪费，有利于社会的高效运转，节约社会成本。 三、土地集体所有制下的农村殡葬用地
新中国成立后，我国在积极探索社会主义道路上，进行社会主义改造。在土地方面，为确立社会主义性质的土地制度，确立社会主义经济关系，我国实行土地集体公有，废除原来的农民土地私有制度。并且规定土地上的任何权利都不能转移和出租，土地产权不再能自由流动。在这一阶段，我国农村先后实行农村合作社制度和人民公社制度，将原属于农民私有的土地转为合作社或人民公社所有，社员集体以加入合作社或公社方式在公有土地上统一生产和劳动，社员没有任何私有土地。虽然有1956出台的《高级农业生产合作社示范章程》规定，社员有入社和退社自由，如果被取消了社员资格的人愿意离社生产，可以带走他入社的土地或者同等数量和质量的土地，但当时的政策原则上是不允许“分田单干”，所以该自由几乎不能享有。在该土地制度盛行下，所有的土地都归属集体合作社或者公社，殡葬用地也不例外地归为集体公社所有。因此人民建设坟墓相当于是使用集体所有的土地为特定目的使用，并且目的是唯一的，仅限建造坟地。土地集体公有制阶段的农村殡葬地的使用是具备着物权的特征和性质的，即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，是权利人享有的对物进行支配的绝对权，是一种设立在他人所拥有的物上的他物权；此处特定的物便是集体所有的土地，直接支配和享有的权利仅为利用集体所有土地建造坟墓之权。
农村合作社进行期间，中央出台文件对坟地做了一些相关规定，1956年《高级农业生产合作社示范章程》：社员原有坟地和房屋地基不必入社，社员新修房屋需用地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决，统一规划。殡葬用地的使用很大程度类似宅基地的建设使用，由此而看当时坟地与宅基地建设是被归为相似土地使用类型的，因此笔者认为二者在土地的使用原则上也会是大相径庭，殡葬用地的产权与宅基地建设房屋的产权基本也可认为是如出一辙。1963年3月20日《中共中央关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》规定：社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖，但该地归各户长期使用，长期不变，生产队保护社员的使用权。社员的房屋，永远归社员所有。社员新建住宅地所占地地无论是否是耕地，一律不收地价，免费给社员使用。宅基地上的附着物归社员所有，房屋转让给新房主，宅基地仍归生产队集体所有。殡葬用地所在地永远归生产队集体所有，社员对农村殡葬所在地仅仅只是享有建造坟墓的使用权。但这种使用农村坟地所占用的土地如同宅基地一样归使用者长期免费使用，该免费使用模式至今仍有某些地方在沿襲着。国家政策保护农村殡葬地使用权利，任何人、任何组织不得随意侵害。出于对死者和殉葬习俗的尊重，国家在征用该土地时，若对坟墓完好会造成破坏也要对殡葬产权所有者做一定补偿；多采取另划归一份土地让其进行迁坟，并给予迁坟所需费用等方式。
因此，在土地集体公有制下，农村殡葬用地是一种用益物权，没有期限限制的利用集体所有土地建造坟墓的权利，该权利不能转让和出租或者进行买卖。坟墓（所占土地除外的地上和地下部分的建造）一般情况下被认为是谁建造为谁所有，而一般建造者为死者后代及近亲属，所以坟墓通常是其后代或近亲属所有，这在农村集体的潜意识里也是基本默认坟墓是属于死者后代或者近亲属；如若为家族坟墓，则视为共同所有的共有物。对于坟墓的继承，一般出嫁女子视为主动放弃继承权，由男子后代及近亲属继承，出嫁女子享有祭祀权。已划归为社员作坟地使用的土地还未曾建造坟墓的，社员对该块土地不得出卖或转移做其他方面的使用，若做其他用则收回公社或集体，因为土地上的任何权利都是不能转移和出租的。
土地使用权是一种物权，对于农村殡葬地而言，在该土地制度执行期间是农民为了建设坟墓，以自己的名义来对属于公社或集体所有的土地进行长期免费的使用的权利，是被政策和制度所允许、所保护的，这是一种合法有效的使用。任何人、任何组织包括国家都不能随意进行侵害，尤其是国家对坟地所在地的征用应当如同1963年《中共中央关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》规定的生产队要保护社员的宅基地使用权一样，不能想收回就收回，想调剂就调剂，要尊重当事人意。
在社会主义改造时期，由于土地为集体所有，殡葬用地又是长期免费使用，并且在这方面的使用是有需要便可，关于坟地产权的纠纷少之又少。然而却容易导致坟地大量占用或者大面积侵占土地，土地资源严重被浪费。为此要求社员不能以建造坟墓为借口，随便扩大坟墓占地面积来侵占集体土地，尤其不能侵占耕地，已经侵占的如同处理宅基地建设地侵占之地一样，要求必须将已侵占之地退出。
四、土地家庭联产承包下的农村殡葬用地
“万物本乎天，人本乎祖”，坟地自古以来都是作为祭祀逝者和怀念先人的物质载体，是生者思念死者的寄托，也已经成为一种文化。然而，坟地数量不断增多，占用越来越多的土地，自1949年来，政府基于移风易俗和平整耕地的考虑，大力倡导殡葬改革，改土葬为火葬，并且还颁布《殡葬改革条例》。但因历史传统以及大众信奉的“入土为安”思想的影响，带有坟头形式的土葬依然在广大农村中根深蒂固，没有被“移风易俗”所完全动摇和根除。随着土地制度的不断改革和变化，农村殡葬用地产权属性也产生不同定性。
十一届三中全会以来，中国大陆农村土地进行重大改革，推行了以家庭联产承包经营为主，集体统一经营和农户分散经营相结合的双层经营体制。这次土地改革，使得土地产权关系发生重大变革，被称为建国后的第二次土地革命。此制度将土地产权分为所有权和经营权。土地所有权根据第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。土地承包经营权则由农民个体家庭承包户所有，土地由集体经济组织按户均分包给农户自主经营，集体经济组织负责监督承包合同的履行以及土地的调整和分配。中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护承包方的土地经营权的规定”、《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“土地所有和使用受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，第十四条规定：“土地的承包经营权受法律保护”。国家和法律都保护农民的土地经营权。 另外，此次土地改革允许土地承包经营权流转于市场。2008年10月12日，十一届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。决定中提到，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场。”农户在承包期内可依法、自愿、有偿地流转土地承包经营权。
在该阶段，显然农村殡葬用地理应算作在承包地范围内，而在他人承包地内所建的坟地可以看作是土地经营权的流转。所以无论是宗族式坟地、自留山以及自留地坟地、公用山坡或集体的机动性耕地里的坟地，还是承包地里的坟地，等等，其所处之土地的所有权还是属于集体，这是毫无疑问的。在这样一种土地制度下殡葬用地者使用坟地所在地的行为应定义为一种用益物权，但是是一种有期限限制的用益物权权利。土地承包制规定农民可以根据法律规定承包国家或集体所有的土地进行使用。我国《土地管理法》对土地使用权出让最高年限的规定如下：居住用地70年；工业用地50年；教科文卫体项目用地50年；商业、旅游和娱乐用地40年；综合或其他用地50年。
根据《土地利用现状分类》农村坟地应当属于建设用地，而一般又认为农村非农集体建设用地分为宅基地、公益性公共设施用地、经营性用地，农村坟地跟这三类用地的定义及理解并不完全相符，相对来说，与宅基地吻合度较高，因此有学者认为坟地所处土地的法律属性应为集体所有的建设用地中的宅基地，对于此处的宅基地作广义上的理解，即农村坟地所在地是农村集体所有的非农用建设用地的特殊宅基地。笔者认为人们通常所理解的宅基地是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地，与一般大众所理解的宅基地大不相同，是难以被普通百姓所理解和接受。同时从法律角度出发，死者已经丧失民事主体资格，而宅基地是满足民事主体基本居住需要而建的，故这样的定性并不够妥帖恰当，笔者认为应归作《土地管理法》里的其他用地或者是对承包地的一种利用，承包地的期限便是它的使用期限。那么承包期限届满后农村殡葬地又该归何处，则应根据之后土地制度的变迁来定义。
我国《物权法》第136条规定，“？建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”即空间建设用地使用权为空间地上权，空间地上权是在他人土地上下的一定空间范围内，以保有建筑物或者其他工作物为目的而使用其空间之权；它是一种存在于他人土地之上空和地下的定限物权，“在他人土地的空间保有建筑物或者其他工作物为目的的用益物权。”古时称墓之封土成丘者为坟，平者为墓，“墓”是平的，不高于地面，“坟”是指在墓上面堆起一个土丘。而农村坟墓的构造是两者的结合，因此墳地的构造不仅是对土地地表的占用，也是对土地之上下及空间进行的利用。因此，在土地承包责任制度实行下 ，农村坟地所在地属于农村集体所有，农民对坟地所在地享有的建设坟地的权利是属于空间地上权性质 ，并且此权利由坟地建造者所有，多为死者后代或者近亲属。
笔者认为土地承包制时期农村殡葬用地的产权属性是比较清楚的，就是一种对集体所有的土地进行承包或者通过土地经营权的流转获得的对土地以及其上下空间的利用。但在我国现行的法律体系中，土地承包制下农村殡葬用地产权的法律属性缺乏明确的法律规定，导致群众无法得到一致的认可依据，殡葬用地产权没有法制保障，随着经济的发展，坟地纠纷不断高发，纠纷诉至法院也没有相关法律依据予以合理解决。国家应当建立和健全相关法律法规，将农村殡葬用地产权予以明确化、制度化。
参考文献：
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关键词 坟地 产权属性 制度变迁
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作者简介：陈娟娟、陈沐瑶、盘娥英，河南科技大学法学院本科生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-291-04
在中國传统文化的影响之下，国人认为逝者同生者一样享有安身之所的权利，即死者为大，入土为安，所以坟地作为阴宅就成为其灵魂安息之所，亲属悼念哀思之地。在这样的一种传统思想的影响下，由不动产登记而引发的对于殡葬用地产权属性的确立不论是对殡葬用地利害关系人来说还是对于传统的文化影响来说都显得尤为重要，但对于其定性问题，学者们却众说纷纭，并无定论；在现实生活中，也常因殡葬用产权属性不明而引发诸多社会矛盾。基于解决社会矛盾，学理研究的需要，笔者将追溯历史，研究中国殡葬用地权属的变迁。
殡葬用地产权属性变迁所要讨论的问题包括三方面，一是主体产权人的变迁即在不同的时期内由谁享有坟地产权，二是产权种类的变迁即不同时期内坟地产权的权利属性究竟为何以及其权利的表现。三则是对历史上的产权属性予以评价，寻找解决现实问题的方法。
一、土地公有制时期的殡葬用地
《周易·系辞下》中提到：“古之葬者，厚衣之以薪，葬之中野，不封不树，丧期无数。”即最初的时候，人类葬亡者用柴草树枝包裹尸体，将其弃置荒郊野外，不起坟堆，不栽树木，丧服也没有规定的期限。由此可见，遥远人类社会初期，生产力水平低下，认识能力也比较低下，人们应对自然环境压力的生存手段非常有限，情感活动简单。在这种背景下，墓葬以及墓葬习俗形式单一。在距今约10万年的旧石器时代晚期，墓葬开始出现，大约在距今1万年前后，人类社会进入新石器时代，此时，安葬自己死去的亲人已非常普遍。早期，已经有了公共墓地。中期，墓地制度已经相当完备，墓葬有成人土坑墓和儿童瓮棺葬两种。晚期，墓地制度更加完备，墓葬之间有了明显的等级之分。但在这个时期，地广人稀，也没有相关规则的制约，殡葬用地是公共的，不会产生大量纠纷，有利于社会的稳定和谐。奴隶社会随原始农业转变为传统农业后，土地所有制也由氏族公社土地所有制转变为奴隶主贵族土地所有制。夏商西周时期，实行土地国有制，一切土地属于国家。西周是以严格等级制度为特征的社会，因此各阶级阶层无论哪方面都是不平等的。据《秋官司寇·朝士》中提到：“自生齿之上，皆书于版……岁登下其死生。”其意思是指：将新生登记在户籍上，意味着取得权利能力，对死亡者注销，则表示权利能力的结束。即死后一切财产归于国有。贵族们是民事法律关系的主体，享有完全的民事权利。周王享有全国土地最高最完全的所有权，诸侯贵族只享有土地的占有权和使用权，更不用说庶民的享有了。所以处在奴隶社会时期的平民百姓地位低下，一切又都归于天子所有，所以即使是坟地，也归于国有。
春秋战国时期，铁器和牛耕出现与广泛使用，各国也都先后实行了税制改革，使公田、私田的界限逐渐消失，土地从国有向私有转变，而私田的主人由奴隶主贵族转变为封建地主，从而出现了新的封建土地所有制。但这基本都是诸侯瞒着周王室所开垦的田地，普通老百姓相对来说还属于弱势群体。由于当时生产力还比较低下，平民百姓并没有很深的家族意识，并且还有很多荒地尚未开垦，人死后就埋在荒地上，亲属可以随时祭拜，但那片殡葬用地它依旧收归国有。
秦国是由战国时代后期的发展起来的统一大帝国，商鞅变法以后，按亩纳税，秦国的经济体制就全面转入“耕战”，即重视农业生产。秦始皇在全国范围内正式承认土地私有制，从各级官吏，直至获得土地的自耕农民，都是法定的民事权利的主体。秦时所有权的取得采取“先占”原则，而它的标的物是土地。土地可以“为子孙业”，听其继受，农民也有少量的土地。根据秦朝的土地制度，坟地大致分为两类。秦朝生产力以及社会更地发展，家族意识渐渐深入化，大家族共同购置的坟地属于家族共有。一些小家族的坟地随着时间的发展慢慢继承，坟地也逐渐成为家族共有；一些社会地位低下的平民百姓则没有隆重的殡葬仪式，久而久之成为无主坟，由于国有制的存在，这些坟地也归为国有。
国家土地公有制即资产归国家和全体国民所有，分配均匀，没有贫富差距，但是它过于死板，太教条化，可能会阻碍经济的发展，束缚人类的发展。坟地归属自然也与土地制度相一致，坟地完全共有时期，确实稳定了社会和谐发展，甚至不会因坟地产权问题而产生纠纷，这样也有助于人们对坟地的管理。弊端就是人们被这种公有模式所吸引，不能适应社会潮流的发展变化，一旦转变为私有时期或者土地集体所有制时期，很难适应并且可能出现很多丧葬用地的产权属性纠纷问题。
二、土地私有制时期的殡葬用地
我国的最早的殡葬用地私有可追溯至春秋战国时期，但大规模殡葬用地私有的出现与我国封建土地私有制大规模发展时间基本相同自两汉始至新中国建立而终。殡葬用地私有的出现与我国封建时期的土地制度、经济、文化的发展密不可分。
两汉时期，汉承秦制，其土地政策基本沿袭秦国的土地制度，殡葬用地制度自然也承继自秦朝，但却略有不同，进一步的承认了殡葬用地的私有即殡葬用地归地主所有。因两汉经济的恢复与发展，促进了财产关系的流转和封建等级制下身份的形成，自耕农民也成为了民事权利主体，但佃耕农民由于依附于土地，常常伴随地权的转移归附新主，佃耕农实际上并不拥有对土地的完全享有权。“汉律也保护地主豪民通过租税剥削无地少地农民。”推之于殡葬用地，佃耕农只在土地租赁期间享有使用、占有和收益的权利。 三国两晋南北朝殡葬用地继承采用嫡长子继承制，承认殡葬用地由地主与自耕农私有。由于土地私有制的进一步确立，地主追求土地的欲望增强，地主进行土地兼并，国有土地大量流失造成土地由封建地主私有的既成事实。坟殡葬用地已然也成为地主瓜分的一部分。士族官僚扩大对土地的占有，除自耕农享有自己土地的所有权外，依附于士家大族的农民便没有了属于自己的殡葬用地。“一些士家大族在继承方面严别嫡庶，唯嫡子有继承权，庶子一般没有。”所以士家大族的土地由嫡长子继承，殡葬用地财产也不例外。
隋唐时期对于土地私有权利的保护制度进一步完善，对于殡葬用地私有的保护制度也随之完善，殡葬用地私有权利的确认主要以契为凭。隋唐作为中国封建社会的盛世，经济繁荣，生产力大大提高，唐律对物权的保护制度也渐渐完善起来。唐朝对于物权的保护主要采用禁止妄认，返还非法所得，权利确认都需以一定证据证明。作为物之一的殡葬用地则采用以契为凭，权力归属于契持有人，权利的取得可能是现持有人所买，也可能是现持有人祖辈所买。
宋代在法律上进一步承认殡葬用地由私人所有或宗族共有，属私人土地之一，并将其视作商品，使其进入市场自由流通自由买卖，交易程序上采用强制性规范，买卖对象也有限制，规定优先购买权等。“宋代‘田制不立、不抑兼并’的土地私有化成为国策。”土地所有制的主体是地主私人所有，并在法律上进一步承认其土地私有权，根据宋代法律规定，私人土地包括地主、官僚、商人大量私田以及自耕农、半自耕农占有的小块土地，私田之外为官田或公田 ，官田除小部分用作职田外，其余则用来出租或出卖。国家政策将土地视作商品，进入市场自由流通允许土地自由买卖，因此作为私有土地之一的殡葬用地流转比之上述朝代更加频繁，且更具特色。基于宋代的土地所有制，坟地产权也大致分为两类，一类为私人所有，另一类为宗族土地共有。私人所有产权较为明晰，归属明确，而宗族土地共有产权则属于宗族集体所有，一般由族长族尊享有管理权。《宋史·食货志》记载：人户交易田土，投买田契及争讼界之，无日无之。为及时调整不动产所有权关系，宋《杂令》规定，坟地流转与土地流转相同都需要履行经官“输钱印契”的程序，即不动产所有权的转移，都必须书面立契，且得到官府承认，始得成交。除对坟地交易的程序进行规定外，宋代政府还对坟地买卖对象进行限制。宋史记载某大臣在审判一起坟地买卖争端时，参照田宅买卖“问及四邻”原则，认为坟地买卖“应当上问本宗有服亲及墓田相去百户内，两姓有墓，防其互争，以东南西北次之。”即坟地买卖同宗亲属享有优先购买权，其次则是墓地相邻者以方位确定优先购买顺序。对于墓田所带来的收益，一般由长房管理，但矛盾较大，数额巨大的则由各房轮管，“经官立约，花利轮收，祭享之余，以助伏腊，通天下之法也。”并且南宋时期规定对于墓地赎回有也优容对待。
明代殡葬用地产权分为私人所有与宗族共有，二者都由法律严格保护，宗族共有殡葬用地保护更为严格，在交易买卖一事上继承宋代规定。明代主要存在三种主要的土地所有权形式，一是国家土地所有权，国有土地一般以租佃形式收取佃租，或代替俸禄授予官吏，不可转让与买卖。二是私人土地所有权，可自由租佃买卖。三是宗族土地所有权，主要包括义庄、祠田、族田、学田、祭田等，作为族产土地属族内共有，有族长族尊掌握，可租给族人耕种，但不可析分和买卖。由三类土地所有权形式可以推出明代殡葬用地所有权也可分为两类，一类由私人所有的坟地产权明确，由法律进行严格的保护，另一类则是宗族坟地共有，而对于宗族坟地的法律保护则更为严格。一方面明代家族法保护族田的永久公共性，例如江南浦江郑氏家族法规定对于族内共有土地包括坟地在内“有言质鬻者，以不孝论”。另一方面，国家立法予以保护，明律规定：“若子孙将公共坟地，朦胧投献王府，及内外官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人，问发边卫永远充军，田地给还应得之人。“除对坟地产权严格加以保护外，针对坟地的交易程序以及买卖对象的限制一律沿袭宋代规定，“经官立约”，同宗享有优先购买权。
清代土地法制承认殡葬用地由私人所有或宗族共有，注重保护殡葬用地所有权，在流转方式与原因均由法律明文规定。清朝注重保护土地所有权，尤其注重保护旗人土地所有权，通过法令禁止汉人典买旗人田宅，同时也禁止旗民交产。二是注重保护宗族、寺观行会书院等所拥有的土地所有权。其中就包括宗族的族田、坟山之类，由这些团体集体占有、使用、收益的，“个人不得擅自典卖处分。”乾隆二十一年定例便有“凡子孙盗卖祖祀产至五十亩者，照投献卖祖坟山地例，发边远充军。”由此可知清代法律认为殡葬用地属私人所有，宗族殡葬用地有同族者共有。在涉坟土地流转方面除因家庭贫困，讨送阴地，风水问题外严禁任意流转。获取坟地的方式由法律明文规定，例如分家，繼承，购买，典买，租赁，赠与等方式。对于无主荒坟，国家依然保护其占有权，例清《槐卿政迹》记载，无主荒坟，官方禁止任意平毁。即清代明文规定保护宗族坟地集体所有权，以及个人坟地私有权，严禁坟地任意流传，只可在法定情形下通过法定方式进行坟地交易买卖。
民国时期，军阀林立，法律纷杂，但多为保护殡葬用地个人私有以及宗族共有权利。根据各地情况不同对于殡葬用地流转方面规定也各不相同。根据民国奉省民间习俗，“家道中落，土地典售，而茔地不随之转移。”即在部分地区殡葬用地是被排除在土地商品流转之外的。对于无主荒坟则规定“地主如任意平毁其地内无主坟墓时，该地四邻均得干涉”保护殡葬用地的占有权。并且此占有权优先于土地所有权。
在我国殡葬用地私有化制度的发展与我国封建土地私有制的发展基本重合，究其根本原因，殡葬用地作为土地的一种，其基本性质与土地一致。但是对于殡葬用地的流转继承管理使用等历朝历代基于对传统文化，社会制度方面的考虑，采取一些特殊措施，例如限定流转原因购买方式等。这些特殊规定更符合我国传统文化精神，有利于维护社会稳定。从另一方面来看，封建社会以法律确定殡葬用地私有有利于定纷止争，减省纠纷，产权明晰下的殡葬用地交易与使用不易引发纠纷，即使纠纷发生也有法可依，有法可用。此外还能使土地高效利用，避免土地资源浪费，有利于社会的高效运转，节约社会成本。 三、土地集体所有制下的农村殡葬用地
新中国成立后，我国在积极探索社会主义道路上，进行社会主义改造。在土地方面，为确立社会主义性质的土地制度，确立社会主义经济关系，我国实行土地集体公有，废除原来的农民土地私有制度。并且规定土地上的任何权利都不能转移和出租，土地产权不再能自由流动。在这一阶段，我国农村先后实行农村合作社制度和人民公社制度，将原属于农民私有的土地转为合作社或人民公社所有，社员集体以加入合作社或公社方式在公有土地上统一生产和劳动，社员没有任何私有土地。虽然有1956出台的《高级农业生产合作社示范章程》规定，社员有入社和退社自由，如果被取消了社员资格的人愿意离社生产，可以带走他入社的土地或者同等数量和质量的土地，但当时的政策原则上是不允许“分田单干”，所以该自由几乎不能享有。在该土地制度盛行下，所有的土地都归属集体合作社或者公社，殡葬用地也不例外地归为集体公社所有。因此人民建设坟墓相当于是使用集体所有的土地为特定目的使用，并且目的是唯一的，仅限建造坟地。土地集体公有制阶段的农村殡葬地的使用是具备着物权的特征和性质的，即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，是权利人享有的对物进行支配的绝对权，是一种设立在他人所拥有的物上的他物权；此处特定的物便是集体所有的土地，直接支配和享有的权利仅为利用集体所有土地建造坟墓之权。
农村合作社进行期间，中央出台文件对坟地做了一些相关规定，1956年《高级农业生产合作社示范章程》：社员原有坟地和房屋地基不必入社，社员新修房屋需用地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决，统一规划。殡葬用地的使用很大程度类似宅基地的建设使用，由此而看当时坟地与宅基地建设是被归为相似土地使用类型的，因此笔者认为二者在土地的使用原则上也会是大相径庭，殡葬用地的产权与宅基地建设房屋的产权基本也可认为是如出一辙。1963年3月20日《中共中央关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》规定：社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖，但该地归各户长期使用，长期不变，生产队保护社员的使用权。社员的房屋，永远归社员所有。社员新建住宅地所占地地无论是否是耕地，一律不收地价，免费给社员使用。宅基地上的附着物归社员所有，房屋转让给新房主，宅基地仍归生产队集体所有。殡葬用地所在地永远归生产队集体所有，社员对农村殡葬所在地仅仅只是享有建造坟墓的使用权。但这种使用农村坟地所占用的土地如同宅基地一样归使用者长期免费使用，该免费使用模式至今仍有某些地方在沿襲着。国家政策保护农村殡葬地使用权利，任何人、任何组织不得随意侵害。出于对死者和殉葬习俗的尊重，国家在征用该土地时，若对坟墓完好会造成破坏也要对殡葬产权所有者做一定补偿；多采取另划归一份土地让其进行迁坟，并给予迁坟所需费用等方式。
因此，在土地集体公有制下，农村殡葬用地是一种用益物权，没有期限限制的利用集体所有土地建造坟墓的权利，该权利不能转让和出租或者进行买卖。坟墓（所占土地除外的地上和地下部分的建造）一般情况下被认为是谁建造为谁所有，而一般建造者为死者后代及近亲属，所以坟墓通常是其后代或近亲属所有，这在农村集体的潜意识里也是基本默认坟墓是属于死者后代或者近亲属；如若为家族坟墓，则视为共同所有的共有物。对于坟墓的继承，一般出嫁女子视为主动放弃继承权，由男子后代及近亲属继承，出嫁女子享有祭祀权。已划归为社员作坟地使用的土地还未曾建造坟墓的，社员对该块土地不得出卖或转移做其他方面的使用，若做其他用则收回公社或集体，因为土地上的任何权利都是不能转移和出租的。
土地使用权是一种物权，对于农村殡葬地而言，在该土地制度执行期间是农民为了建设坟墓，以自己的名义来对属于公社或集体所有的土地进行长期免费的使用的权利，是被政策和制度所允许、所保护的，这是一种合法有效的使用。任何人、任何组织包括国家都不能随意进行侵害，尤其是国家对坟地所在地的征用应当如同1963年《中共中央关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》规定的生产队要保护社员的宅基地使用权一样，不能想收回就收回，想调剂就调剂，要尊重当事人意。
在社会主义改造时期，由于土地为集体所有，殡葬用地又是长期免费使用，并且在这方面的使用是有需要便可，关于坟地产权的纠纷少之又少。然而却容易导致坟地大量占用或者大面积侵占土地，土地资源严重被浪费。为此要求社员不能以建造坟墓为借口，随便扩大坟墓占地面积来侵占集体土地，尤其不能侵占耕地，已经侵占的如同处理宅基地建设地侵占之地一样，要求必须将已侵占之地退出。
四、土地家庭联产承包下的农村殡葬用地
“万物本乎天，人本乎祖”，坟地自古以来都是作为祭祀逝者和怀念先人的物质载体，是生者思念死者的寄托，也已经成为一种文化。然而，坟地数量不断增多，占用越来越多的土地，自1949年来，政府基于移风易俗和平整耕地的考虑，大力倡导殡葬改革，改土葬为火葬，并且还颁布《殡葬改革条例》。但因历史传统以及大众信奉的“入土为安”思想的影响，带有坟头形式的土葬依然在广大农村中根深蒂固，没有被“移风易俗”所完全动摇和根除。随着土地制度的不断改革和变化，农村殡葬用地产权属性也产生不同定性。
十一届三中全会以来，中国大陆农村土地进行重大改革，推行了以家庭联产承包经营为主，集体统一经营和农户分散经营相结合的双层经营体制。这次土地改革，使得土地产权关系发生重大变革，被称为建国后的第二次土地革命。此制度将土地产权分为所有权和经营权。土地所有权根据第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。土地承包经营权则由农民个体家庭承包户所有，土地由集体经济组织按户均分包给农户自主经营，集体经济组织负责监督承包合同的履行以及土地的调整和分配。中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护承包方的土地经营权的规定”、《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“土地所有和使用受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，第十四条规定：“土地的承包经营权受法律保护”。国家和法律都保护农民的土地经营权。 另外，此次土地改革允许土地承包经营权流转于市场。2008年10月12日，十一届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。决定中提到，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场。”农户在承包期内可依法、自愿、有偿地流转土地承包经营权。
在该阶段，显然农村殡葬用地理应算作在承包地范围内，而在他人承包地内所建的坟地可以看作是土地经营权的流转。所以无论是宗族式坟地、自留山以及自留地坟地、公用山坡或集体的机动性耕地里的坟地，还是承包地里的坟地，等等，其所处之土地的所有权还是属于集体，这是毫无疑问的。在这样一种土地制度下殡葬用地者使用坟地所在地的行为应定义为一种用益物权，但是是一种有期限限制的用益物权权利。土地承包制规定农民可以根据法律规定承包国家或集体所有的土地进行使用。我国《土地管理法》对土地使用权出让最高年限的规定如下：居住用地70年；工业用地50年；教科文卫体项目用地50年；商业、旅游和娱乐用地40年；综合或其他用地50年。
根据《土地利用现状分类》农村坟地应当属于建设用地，而一般又认为农村非农集体建设用地分为宅基地、公益性公共设施用地、经营性用地，农村坟地跟这三类用地的定义及理解并不完全相符，相对来说，与宅基地吻合度较高，因此有学者认为坟地所处土地的法律属性应为集体所有的建设用地中的宅基地，对于此处的宅基地作广义上的理解，即农村坟地所在地是农村集体所有的非农用建设用地的特殊宅基地。笔者认为人们通常所理解的宅基地是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地，与一般大众所理解的宅基地大不相同，是难以被普通百姓所理解和接受。同时从法律角度出发，死者已经丧失民事主体资格，而宅基地是满足民事主体基本居住需要而建的，故这样的定性并不够妥帖恰当，笔者认为应归作《土地管理法》里的其他用地或者是对承包地的一种利用，承包地的期限便是它的使用期限。那么承包期限届满后农村殡葬地又该归何处，则应根据之后土地制度的变迁来定义。
我国《物权法》第136条规定，“？建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”即空间建设用地使用权为空间地上权，空间地上权是在他人土地上下的一定空间范围内，以保有建筑物或者其他工作物为目的而使用其空间之权；它是一种存在于他人土地之上空和地下的定限物权，“在他人土地的空间保有建筑物或者其他工作物为目的的用益物权。”古时称墓之封土成丘者为坟，平者为墓，“墓”是平的，不高于地面，“坟”是指在墓上面堆起一个土丘。而农村坟墓的构造是两者的结合，因此墳地的构造不仅是对土地地表的占用，也是对土地之上下及空间进行的利用。因此，在土地承包责任制度实行下 ，农村坟地所在地属于农村集体所有，农民对坟地所在地享有的建设坟地的权利是属于空间地上权性质 ，并且此权利由坟地建造者所有，多为死者后代或者近亲属。
笔者认为土地承包制时期农村殡葬用地的产权属性是比较清楚的，就是一种对集体所有的土地进行承包或者通过土地经营权的流转获得的对土地以及其上下空间的利用。但在我国现行的法律体系中，土地承包制下农村殡葬用地产权的法律属性缺乏明确的法律规定，导致群众无法得到一致的认可依据，殡葬用地产权没有法制保障，随着经济的发展，坟地纠纷不断高发，纠纷诉至法院也没有相关法律依据予以合理解决。国家应当建立和健全相关法律法规，将农村殡葬用地产权予以明确化、制度化。
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