“口袋罪”由来已久，从1949年到1979年30年间，由于没有刑法典，法官办案就靠包括1951年《惩治反革命条例》在内的三个单行刑法和1950年刑法草案。当时，大部分罪名为了政治正确，都要扣上“反革命”的帽子，然后确定具体罪名，比如反革命杀人罪、反革命强奸罪，等等。
　　在那个法制未立的时代，“反革命”是最大的帽子，帽子下面，上至破坏国家安全，下至耍流氓偷东西，重至杀人放火，轻至泼妇骂街，几乎无所不包。
　　1979年刑法典颁行后，反革命罪虽然留存，但作为帽子的用法逐渐退出，投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等三大“口袋罪”横空出世。之所以被称为“口袋罪”，是因为这三个罪名立法界定不清，司法适用混乱的问题严重。
　　1997年刑法典试图对这一问题进行解决，肢解了上述三大口袋罪。然而，口袋罪的发生，不仅有着立法上不够精细的原因，更重要的是司法上国家主义的立场。在这一立场下，法院不够克制和谦逊，试图将社会行为都纳入治下，不可避免带来新的问题。

三大“口袋罪”

　　2012年5月，南京市建邺区法院判决了一起“流氓罪 ”案件。被告人赵大猛曾参与聚众斗殴，导致一死一伤。法院审理后认为，赵大猛的犯罪行为发生在1996年，现行刑法则是1997年修订后颁布实施的，按照“从旧兼从轻”的原则，赵大猛的行为应按照1979年老刑法定罪量刑，构成“流氓罪”，被判处有期徒刑两年十个月，缓刑三年。
　　这时，“流氓罪”已作为1979年刑法三大“口袋罪”之一被废除。1997年，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（下称1997年《说明》）中提出：“制定刑法时对有些犯罪行为具体分析研究不够，规定得不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’，规定得都比较笼统。”
　　其中，“流氓罪”是最典型的道德入刑，其针对的对象包括一般意义上的不道德行为。“流氓”一词，在中文中原本指“流民”，将之入罪，是受到大陆法系国家和苏联刑法影响的产物。据吉林大学学者徐岱和张维的梳理，最早规定流氓罪的是1810年《法国刑法典》，其第270条规定：“流氓或无赖，系指既无一定的住所，又无生活资料，且经常无行业或职业之人。”1994年《法国刑法典》将之修正为聚众滋事罪，在第431-3条中规定：“在公共道路上或公共场所，任何足以扰乱公共秩序的人众聚集，均构成聚众滋事罪。”
　　现代刑法意义中的流氓罪起源于前苏联刑法。1922年施行的《苏俄刑法典》第176条首先规定流氓罪“显然是蔑视个别公民和整个社会的无理取闹行为”，并将其归入妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。1927年施行的《苏俄刑法典》第74条将之定义为“显然是蔑视社会的无理取闹行为”，归入妨害社会秩序的犯罪。
　　1979年中国刑法典立法模式受苏联影响，同样规定了流氓罪并将其归入妨害社会管理秩序类罪中。这一版刑法第160条对流氓罪的行为概括为“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序情节恶劣的”。
　　1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过并施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，提高了流氓罪的最高刑罚，针对诸如流氓犯罪集团首犯等情节的最高刑罚提高到死刑。当时的背景是，流氓罪高发、易发且危害大，加之国家贯彻“严打”政策，流氓罪被广泛适用，处罚的力度也很大，最终变成了刑法典最大的“口袋罪”。
　　第二大“口袋罪”——投机倒把罪则是为维护社会主义公有经济秩序，其打击的主体对象，是部分民营经济。根据中央党史研究室第三研究部助理研究员张学兵的研究，“投机倒把”这一罪名的演化，与政府对待民营经济的态度相一致。
　　1963年3月，国务院颁布的《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》开列了投机倒把的类目：1.私商转手批发，长途贩运；2.开设地下厂店行栈，放高利贷，雇工包工剥削；3.黑市经纪，买空卖空，居间牟利，坐地分赃；4.组织投机集团，内外勾结，走私行贿，盗卖国家资财；5.囤积居奇，哄抬物价；6.投机倒卖耕畜；7.投机倒卖国家统购、派购物资和计划分配的工业品；8.伪造或倒卖票证，贩卖黄金、白银、外币。文件还限定了“长途贩运”的途程和区划，即超出市（包括郊区，不包括市属县）、县的范围，或者超出市与县、县与县毗邻地区之间的范围。
　　1963年3月，中共中央关于“五反”的指示认为，投机倒把活动实际上是“资本主义势力的复辟罪行，是激烈的两条道路的斗争”，“私商长途贩运、投机倒把、私设地下工厂、倒卖票证等违法活动，是一种资本主义的复辟活动”。
　　同年5月，中共中央印发《关于目前农村工作中若干问题的决定（草案）》认为，当前中国社会出现了严重的尖锐的阶级斗争情况，论据之一就是投机倒把活动“很严重”“很猖狂”。在此，投机倒把分子更被认为是“新的资产阶级分子的一部分，或者是他们的同盟军”。
　　到“文化大革命”时期，投机倒把的政治“罪名”臻于至极。当时主流舆论或者认为投机倒把“决不只是‘经济问题’，而是关系到巩固无产阶级专政的经济基础的重大政治问题”；或者批判投机倒把分子“从经济上大挖社会主义墙脚，妄图颠覆无产阶级专政，复辟资本主义的罪行”。 　　中共十一届三中全会以后，经济建设成为党的中心工作，经济体制改革步伐也随之迈开。从此，投机倒把不再攸关“谁战胜谁”，从政治“罪行”转变为经济活动中的违规、违法行为。在实行“双轨制”的上世纪80年代，投机倒把、投机倒把罪的客观内容，比之此前，有些渐次退出，有些则更加突出。
　　鉴于“文化大革命”时期“无法无天”所带来的惨痛教训，恢复和建立法制的工作很快提上日程。1979年7月，五届全国人大二次会议通过七部法律，《刑法》为其中之一。《刑法》第117条、118条、119条均是关于投机倒把罪的认定和惩处。
　　在张学兵看来，投机倒把罪“去政治化”及后续相应规定，有积极意义。首先，对投机倒把的打击已然有法可依，不再凭借政治运动。再者，经济活动秩序光谱从“非合法经营即投机倒把”的两极，变为“合法经营-一般投机倒把行为-投机倒把罪”的序列，使工商执法多了一个审慎评估的尺度。按照法律，判断是否构成投机倒把罪必须把握两条：一要慎重查明是否违反现行法律、法规和政策；二要认真分析被告的行为对社会有无危害及其程度大小。
　　1987年9月国务院发布《投机倒把行政处罚暂行条例》列出11项关于投机倒把的行为，可谓“集大成者”。到20余年后，2008年1月15日，国务院终于宣布这一条例失效，理由是“调整对象已消失，实际上已经失效”。
　　三大“口袋罪”中，玩忽职守犯罪是最为常见的一种渎职犯罪。1979年刑法典规定的“玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”极富弹性，使得玩忽职守罪内涵不明确、外延不确定，导致司法实践中经常把一些属于滥用职权、超越职权或者故意放弃职责的行为，也依照或比照玩忽职守罪来追究刑事责任，使玩忽职守罪成为一个“大口袋”。

继承者们

　　在“口袋罪”存在和运行18年后，较之1979年刑法，1997年刑法精细得多，同时也将口袋罪肢解或者废除。
　　1997年《说明》中写道：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪，破坏金融管理秩序罪中作了规定，这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。
　　“刑法第一百六十条规定：‘聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。’这一规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大。这次修订，将流氓罪分解为四条具体规定：一是侮辱、猥亵妇女的犯罪，二是聚众进行淫乱活动的犯罪，三是聚众斗殴的犯罪，四是寻衅滋事的犯罪。”
　　在三大“口袋罪”肢解或废除后，作为继承者们的“寻衅滋事罪”“非法经营罪”在立法上仍然有构成要件不清晰的问题。而且随着司法能动性的加强，这些罪名表现出极大的司法弹性。
　　此外，在新的社会和经济条件下，“以其他方法危害公共安全罪”“组织、领导黑社会性质组织罪”“破坏计算机信息系统罪”等有可能成为新的“口袋罪”。比如，“以其他方法危害公共安全罪”原本是兜底罪名，随着对公共安全的重视程度增加，该罪名的应用范围不断扩大。
　　徐敏超以危险方法危害公共安全案是一个典型的案例。云南省丽江市中级法院审理查明，2007年4月1日16时许，被告人徐敏超受旅行社的委派，带领一行40人到丽江古城四方街游玩，途中因不理解昆明导游（地陪）的工作方法而产生隔阂，徐敏超在一家商店夺过店主待售的匕首，将店主刺伤，后向沿途游客及路人乱刺，造成20人受伤害。
　　法院认定徐敏超以其他方法危害公共安全罪罪名成立，判处其有期徒刑15年。对此案，北京大学教授陈兴良评价：“如果持刀向不特定的多人砍杀这样明显的杀人行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，那么，持枪见人就射击的行为更应该被认定为以危险方法危害公共安全罪。如此一来，以危险方法危害公共安全罪的“口袋’，越来越大，将会吞噬更多的人身犯罪和财产犯罪，成为罪名中的‘利维坦’。”
　　在学者于志刚看来，除了立法上不够精细造成的口袋罪外，还有作为一种司法现象的罪名“口袋化”。他认为，罪名“口袋化”的初始原因，是追求“有恶能罚”。司法机关存在着解决“有罪不能罚”问题的冲动和现实愿望，在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间，自然会选择前者。基于此，司法机关面对具有严重危害性的行为，在找不到可以依据的明确刑法条文予以制裁时，会倾向利用“扩大解释”，将刑法没有明确规定的行为解释到部分外延较广、解释空间较大的几个特定罪名之中。
　　以流氓罪的主要继承者寻衅滋事罪为例，按照刑法，这一罪名是指以下四种行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
　　2013年7月，最高法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条列举了公共场所包括：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或其他公共场所。仅两个月后，最高法院和最高检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
　　这意味着，“信息网络”被司法机关界定为公共场所，这一扩张解释被实务界人士认为不妥。上海大邦律师事务所合伙人斯伟江认为，网络作为社会交往的空间，的确有公共空间的性质，但不是《刑法》第293条的公共场所，对网络上的造谣、传谣，只能通过人大立法来解决，而非最高法院，且对网络上造谣、诽谤，自有刑法规定的诽谤罪、传播恐怖信息罪、非法入侵计算机信息系统罪等罪名来规制。
　　随后，2013年9月17日，甘肃省张家川县公安局以涉嫌寻衅滋事刑事拘留发网帖的16岁少年杨辉，引发舆论关注，被认为是适用该司法解释的第一案。同年9月20日，甘肃省公安厅会同天水市公安局组成联合工作组赴张家川县开展相关调查核实工作。随后经省市县公安机关研究决定，依法撤销刑事案件，对杨辉予以从轻处罚，改为行政拘留七日。此案后，新快报记者刘虎涉嫌诽谤罪等案件陆续出现，各地公安机关也相继抓捕了一些在网络上发表或者转发“谣言”的网民。
　　总的来说，“口袋罪”是历史遗留问题，罪名的“口袋化”可能随着社会形势的变化而产生。后者如与运动式严打的传统相结合，危害将更大。