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摘要信托业是金融的四大支柱产业之一,但在我国现有的分业经营、分业监管框架下,信托业的发展受到了一些限制。基于我国特殊的信托监管现状,本文提出应该制定《信托业法》来统一信托业的规范,促进信托业的蓬勃生长。
关键词信托业监管 监管冲突 监管空白
中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-100-02
一、信托业监管的内涵
信托——受人之托,代人理财。英国法学家梅特兰指出,“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么,那就是历经数百年发展起来的信托理念,我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则,而是因为它的灵活性,它是一种具有极大弹性和普遍性的制度”。信托从不同的角度可以有很多分类,本文仅以“信托业监管”为研究范围来探讨制度建设。
(一)信托业的概念
“信托业”一词通常有三种含义:一种是指信托行业,是指以营利为目的、以组织结构方式存在的、主要经营信托业务的行业;另一种是指信托机构;而普通法的美国则倾向于将信托业定义为行为。本文所称信托业的论域在金融市场中。在把“业”作“行为”理解时,主要指金融机构以受托人身份运用信托方式经营的投资理财业务;至于金融市场之外的其他主体运用信托方式从事的商事交易、一般民事活动或非营业型活动,则不在信托业的范围之列。在把“业”作“机构”理解时,主要指从事信托投资理财业务的机构,除了信托公司外还包括经营信托业务的银行、证券公司、保险公司、基金公司;在把“业”作“产业”理解时,主要指从事信托投资业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。
(二)信托业监管的概念
广义的信托业监管由以国家特定机关为监管主体的政府监管,行业协会的自律规范,投资者、新闻媒体和社会公众对信托行业的督促、监督以及受托人的内部监督、控制组成。从法学角度看,对于受托人这一被监管者具有法定的监管权力和义务的,主要是国家特定机关。其他主体对信托者的监督并不具有国家管理经济上的法定权义。因而本文所论述的信托业监管主要是国家特定机关对信托经营主体及其信托经营活动的监管。
本文讨论的信托业监管又区别于对信托公司的监管:信托业监管立足于综合经营、功能性监管基础之上,泛指国家经济管理机关对任何金融机构中信托营业的监管,即只要是经营信托机构的金融机构,均应依照相关信托业监管法律规范,接受监管;对信托公司的监管则立足于分业监管、机构性监管的基础之上,指对于名为“信托公司”的机构,由专门机构(一个或一个以上)对其所有经营行为进行监督管理。
二、我国信托业监管存在的问题
(一)现有法规
我国现阶段信托业监管的相关法律法规包括:2001年4月通过的《中华人民共和国信托法》,是我国第一部关于信托业务的法律。2003年,新成立的银监会非银行金融机构监管部根据《信托公司管理办法》开始对信托公司进行具体的监督管理。2006年底、2007年初,银监会分别修订、颁布了原《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(与《信托法》并称为“新一法两规”)。2007年银监会、国家外汇管理局颁布了《信托公司受理境外理财业务管理暂行办法》。此外,2004年中国证监会颁布了《中华人民共和国证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》规范我国金融机构从事信托业务的行为。
通过分析我们发现作为金融四大支柱之一的信托,附属于银监会监管。而除了《信托法》,上述的监管机构遵行的监管规则基本上都是由监管机构自行制定的,在效力层次上属于部门规章,效力等级低、稳定性较差,适用性不强。且现阶段,监管机构制定的相应信托监管规则的法律依据仅仅是《银行业监督管理法》第15条规定的银监会有制定规章、规则的权力。这样的赋权使监管机构在制定规范时的弹性空间过大,缺乏法律束缚。
下面将具体分析现行立法所造成的监管冲突和监管空白。
(二)监管冲突
我国建立分业经营、分业监管的金融体制的目的是为了产生隔火墙的功能,隔离金融风险带来的波动性和多米诺骨牌的连锁效应。在现行的《信托公司管理办法》中,明确规定了信托公司不得以信托财产提供担保、不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务等行为。所以,信托公司不得从事银行、证券的业务。然而,银行、证券业金融机构却大量从事着信托业务。《信托公司管理办法》中规定的信托公司的诸多业务中,其他金融机构都能够合法经营,因此,当信托公司的信托业务受限于银监会制定的诸多规则而无法“活动手脚”时,银行业、保险业、证券业却跃跃欲试,相继推出了“委托贷款”、“分红保险”、“银证受托理财”等一系列业务。
从信托财产权利与利益相分离、信托财产的独立性、信托财产分别管理三个原则看,目前我国银行、证券、保险基金和信托公司从事的理财业务,抛开部门规章而仅就其本质内容看,都是信托行业。比如,目前具有信托性质的理财产品包括:一是信托公司的集合资金信托,属银监会监管;二是商业银行的人民币理财业务,属银监会监管;三是证券公司的集合理财计划、定向资产管理业务,属证监会监管;四是基金公司的基金和资产管理业务,属证监会监管;五是保险公司的投连险,属保监会监管;六是产业投资基金的设立,由发改委监管。通过比较可以发现,各类机构推出的理财业务在投资人最低投资额要求、最低募集金额要求、营销宣传等方面各不相同。
因此,信托监管跟其他行业的监管划分就存在一些冲突。制度设计上的分业经营对应的是信托业的主业市场被其他金融行业瓜分侵占的尴尬局面。这使起步较晚,本来就处于相对弱势的信托业的独立地位更加模糊。
(三)监管空白
信托监管在面临监管冲突的难题时,在信托业务的一些领域,却存在着“三不管”局势的监管空白,其中,较为典型的是私募基金的监管空白。
我国投资基金业是在20世纪90年代初产生的,由于它的出现是为一些地方投资项目建设筹集资金并从事部分证券投资,故最初的基金都是公开发行的,监管层对基金的投资对象也未作严格限制。直到《证券投资基金法》的出台,调整的也是公募基金,并没有将这些基金纳入到监管体系中来。因此私募基金明显成为了一个典型的“灰色市场”,在这个市场里“投资顾问”们在既定的法律框架外实现各种运作,通过个人私有賬户来投资。当这些资金投资于非上市证券时,他们弥补了公众投资出口方面的一个缺口。这些基金可能会给一些充满活力的经济实体提供资金,比如私营企业。而私募资金的运营实际上属于逃避了正式监管的投资组合运作方式。在很多国家,不受监管的投资工具非正式吸纳资金是制造投资泡沫的工具,同时会给很多小投资者带来巨大损失。
三、统一我国信托业监管
当前,要改变目前我国信托业从业主体“多头管理,令出多门“的局面,解决我国信托业监管的监管冲突和监管空白问题,促进信托业形成统一市场和公平竞争秩序,必须健全和完善我国的信托业监管体制。
如果要重构我国信托业监管体制,则首先要树立功能性监管的理念。但由于我国的分业体制形成不久,谋求各机构信托业务监管权利整合时机不够成熟,所以只能保持对信托业的分散监管,即各监管机关事实上都各自行使对所辖机构信托业务的监管权,仅在基本法律法规上保持一致。因此,借鉴日本、韩国和台湾地区的做法,当务之急是国家应当超越各部门规章出台《信托业法》来完成对信托业的制度统一。此模式不涉及各机构权力的再配置,实施的制度成本最低。
《信托业法》对信托业的监管应包括信托业市场准入监管、信托营业活动监管和信托业市场退出监管三个部分,下面关于几个小方面提出一点建议:
(一)信托业市场准入监管
1.信托营业主体的资格监管。监管机关对申请信托营业主体审核的内容包括资金、股东业务经验、经营管理人员和机构组织等方面。
2.信托营业主体的营业范围监管。这里重点分析业务范围监管。英、美国家倾向于将信托机构看作是广义的营业受托人,任何机构凡取得监管机关许可均可经营信托业务;而亚洲国家,倾向于将信托机构看作是补充金融机构空白的专业主体,因而在业务范围上倾向做出严格限定和明确的说明。笔者比较偏向于英、美国家的做法。
信托经营人员从业资格监管。到目前为止我国尚且没有将对信托从业人员资格的考试作为一项制度予以確立。一方面无法保障从业人员专业水平和素质,另一方面也为政府对金融机构高管的资格管理带来难度。因此,信托业协会应在法律的配合下,尽快建立信托从业人员资格考试制度,保障从业人员专业技能和素质水平。
(二)信托营业活动监管
1.建立完善的信托业内部控制机制。前述金融机构必须将自营业务与信托业务互相分离,分别制定业务流程、操作规程和风险控制制度;设立相对独立的内部稽核监督部门,对其所有业务定期进行稽核;建立风险责任制和尽职问责制,明确规定各个部门、岗位的风险责任并严格执行。
2.信托业信息披露问题研究。从监管操作角度看,构建信托业的市场约束机制,一是要强化信息披露。二是要保证信息披露的及时性、准确性和完整性。三是要建立信息披露责任机制,明确披露者对信息披露后果应当承担的责任以及责任期限。
3.构建信托业资信评估制度。将资信评估制度引入信托业,由处于相对独立地位的资信评估机构在对各金融机构信托业务的风险、收益等进行全面权衡后打分,并将得分状况向社会公布,实现对风险的有效识别、衡量、监测和控制,为实施机构分类管理创造条件,彻底改变家底不清、风险不明的被动局面。
4.信托业务关联交易监管分析。应明确关联交易的判定标准,确保关联交易信息披露的落实,建立完善不正当关联交易的发现机制,增强委托人和受益人实现自我救济权利来有效规制关联交易。
(三)信托业市场退出监管
1.设置存款保险制度。设置存款保险制度的具体做法是采取强制性的方式将从事信托业务的金融机构纳入国务院直属的政策性机构的存款保险体系。当投保机构发生破产时,由存款保险机构采取赔偿信托资金、安排机构并购等方式化解风险,减少对整个社会金融体系的冲击。
2.建立全面审计的原则。全面审计对于前述金融机构退出市场的监管工作来说具有关键性作用,监管机构据此才能科学合理地决定是否予以解散;判断责令整顿或指导重组是否有意义;是决定接管还是直接予以撤销以及能否同意破产申请等等。
注释:
D·J·海顿.信托法.法律出版社.2001年版.第3页.
钟瑞栋,陈向聪.信托法.厦门大学出版社.2007年版.第4-6页.
陈向聪.信托法律制度研究.中国检察出版社.2007年版.第323页.
李勇.信托业监管法律问题研究.中国财政经济出版社.2008年版.第18-19页,第21页,第138页.
《银行业监督管理法》第15条规定:“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”
基金从本质上讲也是信托业务的一种形式。我国的基金可分为公募基金和私募基金。私募基金作为一种投资工具在国外已有很长时间的发展历史,是按基金资金募集方式划分而形成的一种基金类别。有两个基本的特点:一是采取私募方式筹集资金;二是要以募集的资金形成一种从事专门投资,如证券、某种产业或高科技领域的基金,所以它的又一个名称叫特定基金。朱少平.《证券投资基金法》解读.中国金融出版社.2004年版.第319页.
李政华.论我国信托监管法律机制的构建.经济问题.2005(10).
关键词信托业监管 监管冲突 监管空白
中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-100-02
一、信托业监管的内涵
信托——受人之托,代人理财。英国法学家梅特兰指出,“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么,那就是历经数百年发展起来的信托理念,我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则,而是因为它的灵活性,它是一种具有极大弹性和普遍性的制度”。信托从不同的角度可以有很多分类,本文仅以“信托业监管”为研究范围来探讨制度建设。
(一)信托业的概念
“信托业”一词通常有三种含义:一种是指信托行业,是指以营利为目的、以组织结构方式存在的、主要经营信托业务的行业;另一种是指信托机构;而普通法的美国则倾向于将信托业定义为行为。本文所称信托业的论域在金融市场中。在把“业”作“行为”理解时,主要指金融机构以受托人身份运用信托方式经营的投资理财业务;至于金融市场之外的其他主体运用信托方式从事的商事交易、一般民事活动或非营业型活动,则不在信托业的范围之列。在把“业”作“机构”理解时,主要指从事信托投资理财业务的机构,除了信托公司外还包括经营信托业务的银行、证券公司、保险公司、基金公司;在把“业”作“产业”理解时,主要指从事信托投资业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。
(二)信托业监管的概念
广义的信托业监管由以国家特定机关为监管主体的政府监管,行业协会的自律规范,投资者、新闻媒体和社会公众对信托行业的督促、监督以及受托人的内部监督、控制组成。从法学角度看,对于受托人这一被监管者具有法定的监管权力和义务的,主要是国家特定机关。其他主体对信托者的监督并不具有国家管理经济上的法定权义。因而本文所论述的信托业监管主要是国家特定机关对信托经营主体及其信托经营活动的监管。
本文讨论的信托业监管又区别于对信托公司的监管:信托业监管立足于综合经营、功能性监管基础之上,泛指国家经济管理机关对任何金融机构中信托营业的监管,即只要是经营信托机构的金融机构,均应依照相关信托业监管法律规范,接受监管;对信托公司的监管则立足于分业监管、机构性监管的基础之上,指对于名为“信托公司”的机构,由专门机构(一个或一个以上)对其所有经营行为进行监督管理。
二、我国信托业监管存在的问题
(一)现有法规
我国现阶段信托业监管的相关法律法规包括:2001年4月通过的《中华人民共和国信托法》,是我国第一部关于信托业务的法律。2003年,新成立的银监会非银行金融机构监管部根据《信托公司管理办法》开始对信托公司进行具体的监督管理。2006年底、2007年初,银监会分别修订、颁布了原《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(与《信托法》并称为“新一法两规”)。2007年银监会、国家外汇管理局颁布了《信托公司受理境外理财业务管理暂行办法》。此外,2004年中国证监会颁布了《中华人民共和国证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》规范我国金融机构从事信托业务的行为。
通过分析我们发现作为金融四大支柱之一的信托,附属于银监会监管。而除了《信托法》,上述的监管机构遵行的监管规则基本上都是由监管机构自行制定的,在效力层次上属于部门规章,效力等级低、稳定性较差,适用性不强。且现阶段,监管机构制定的相应信托监管规则的法律依据仅仅是《银行业监督管理法》第15条规定的银监会有制定规章、规则的权力。这样的赋权使监管机构在制定规范时的弹性空间过大,缺乏法律束缚。
下面将具体分析现行立法所造成的监管冲突和监管空白。
(二)监管冲突
我国建立分业经营、分业监管的金融体制的目的是为了产生隔火墙的功能,隔离金融风险带来的波动性和多米诺骨牌的连锁效应。在现行的《信托公司管理办法》中,明确规定了信托公司不得以信托财产提供担保、不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务等行为。所以,信托公司不得从事银行、证券的业务。然而,银行、证券业金融机构却大量从事着信托业务。《信托公司管理办法》中规定的信托公司的诸多业务中,其他金融机构都能够合法经营,因此,当信托公司的信托业务受限于银监会制定的诸多规则而无法“活动手脚”时,银行业、保险业、证券业却跃跃欲试,相继推出了“委托贷款”、“分红保险”、“银证受托理财”等一系列业务。
从信托财产权利与利益相分离、信托财产的独立性、信托财产分别管理三个原则看,目前我国银行、证券、保险基金和信托公司从事的理财业务,抛开部门规章而仅就其本质内容看,都是信托行业。比如,目前具有信托性质的理财产品包括:一是信托公司的集合资金信托,属银监会监管;二是商业银行的人民币理财业务,属银监会监管;三是证券公司的集合理财计划、定向资产管理业务,属证监会监管;四是基金公司的基金和资产管理业务,属证监会监管;五是保险公司的投连险,属保监会监管;六是产业投资基金的设立,由发改委监管。通过比较可以发现,各类机构推出的理财业务在投资人最低投资额要求、最低募集金额要求、营销宣传等方面各不相同。
因此,信托监管跟其他行业的监管划分就存在一些冲突。制度设计上的分业经营对应的是信托业的主业市场被其他金融行业瓜分侵占的尴尬局面。这使起步较晚,本来就处于相对弱势的信托业的独立地位更加模糊。
(三)监管空白
信托监管在面临监管冲突的难题时,在信托业务的一些领域,却存在着“三不管”局势的监管空白,其中,较为典型的是私募基金的监管空白。
我国投资基金业是在20世纪90年代初产生的,由于它的出现是为一些地方投资项目建设筹集资金并从事部分证券投资,故最初的基金都是公开发行的,监管层对基金的投资对象也未作严格限制。直到《证券投资基金法》的出台,调整的也是公募基金,并没有将这些基金纳入到监管体系中来。因此私募基金明显成为了一个典型的“灰色市场”,在这个市场里“投资顾问”们在既定的法律框架外实现各种运作,通过个人私有賬户来投资。当这些资金投资于非上市证券时,他们弥补了公众投资出口方面的一个缺口。这些基金可能会给一些充满活力的经济实体提供资金,比如私营企业。而私募资金的运营实际上属于逃避了正式监管的投资组合运作方式。在很多国家,不受监管的投资工具非正式吸纳资金是制造投资泡沫的工具,同时会给很多小投资者带来巨大损失。
三、统一我国信托业监管
当前,要改变目前我国信托业从业主体“多头管理,令出多门“的局面,解决我国信托业监管的监管冲突和监管空白问题,促进信托业形成统一市场和公平竞争秩序,必须健全和完善我国的信托业监管体制。
如果要重构我国信托业监管体制,则首先要树立功能性监管的理念。但由于我国的分业体制形成不久,谋求各机构信托业务监管权利整合时机不够成熟,所以只能保持对信托业的分散监管,即各监管机关事实上都各自行使对所辖机构信托业务的监管权,仅在基本法律法规上保持一致。因此,借鉴日本、韩国和台湾地区的做法,当务之急是国家应当超越各部门规章出台《信托业法》来完成对信托业的制度统一。此模式不涉及各机构权力的再配置,实施的制度成本最低。
《信托业法》对信托业的监管应包括信托业市场准入监管、信托营业活动监管和信托业市场退出监管三个部分,下面关于几个小方面提出一点建议:
(一)信托业市场准入监管
1.信托营业主体的资格监管。监管机关对申请信托营业主体审核的内容包括资金、股东业务经验、经营管理人员和机构组织等方面。
2.信托营业主体的营业范围监管。这里重点分析业务范围监管。英、美国家倾向于将信托机构看作是广义的营业受托人,任何机构凡取得监管机关许可均可经营信托业务;而亚洲国家,倾向于将信托机构看作是补充金融机构空白的专业主体,因而在业务范围上倾向做出严格限定和明确的说明。笔者比较偏向于英、美国家的做法。
信托经营人员从业资格监管。到目前为止我国尚且没有将对信托从业人员资格的考试作为一项制度予以確立。一方面无法保障从业人员专业水平和素质,另一方面也为政府对金融机构高管的资格管理带来难度。因此,信托业协会应在法律的配合下,尽快建立信托从业人员资格考试制度,保障从业人员专业技能和素质水平。
(二)信托营业活动监管
1.建立完善的信托业内部控制机制。前述金融机构必须将自营业务与信托业务互相分离,分别制定业务流程、操作规程和风险控制制度;设立相对独立的内部稽核监督部门,对其所有业务定期进行稽核;建立风险责任制和尽职问责制,明确规定各个部门、岗位的风险责任并严格执行。
2.信托业信息披露问题研究。从监管操作角度看,构建信托业的市场约束机制,一是要强化信息披露。二是要保证信息披露的及时性、准确性和完整性。三是要建立信息披露责任机制,明确披露者对信息披露后果应当承担的责任以及责任期限。
3.构建信托业资信评估制度。将资信评估制度引入信托业,由处于相对独立地位的资信评估机构在对各金融机构信托业务的风险、收益等进行全面权衡后打分,并将得分状况向社会公布,实现对风险的有效识别、衡量、监测和控制,为实施机构分类管理创造条件,彻底改变家底不清、风险不明的被动局面。
4.信托业务关联交易监管分析。应明确关联交易的判定标准,确保关联交易信息披露的落实,建立完善不正当关联交易的发现机制,增强委托人和受益人实现自我救济权利来有效规制关联交易。
(三)信托业市场退出监管
1.设置存款保险制度。设置存款保险制度的具体做法是采取强制性的方式将从事信托业务的金融机构纳入国务院直属的政策性机构的存款保险体系。当投保机构发生破产时,由存款保险机构采取赔偿信托资金、安排机构并购等方式化解风险,减少对整个社会金融体系的冲击。
2.建立全面审计的原则。全面审计对于前述金融机构退出市场的监管工作来说具有关键性作用,监管机构据此才能科学合理地决定是否予以解散;判断责令整顿或指导重组是否有意义;是决定接管还是直接予以撤销以及能否同意破产申请等等。
注释:
D·J·海顿.信托法.法律出版社.2001年版.第3页.
钟瑞栋,陈向聪.信托法.厦门大学出版社.2007年版.第4-6页.
陈向聪.信托法律制度研究.中国检察出版社.2007年版.第323页.
李勇.信托业监管法律问题研究.中国财政经济出版社.2008年版.第18-19页,第21页,第138页.
《银行业监督管理法》第15条规定:“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”
基金从本质上讲也是信托业务的一种形式。我国的基金可分为公募基金和私募基金。私募基金作为一种投资工具在国外已有很长时间的发展历史,是按基金资金募集方式划分而形成的一种基金类别。有两个基本的特点:一是采取私募方式筹集资金;二是要以募集的资金形成一种从事专门投资,如证券、某种产业或高科技领域的基金,所以它的又一个名称叫特定基金。朱少平.《证券投资基金法》解读.中国金融出版社.2004年版.第319页.
李政华.论我国信托监管法律机制的构建.经济问题.2005(10).