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[摘 要]民间借贷在我国现阶段的发展早已突破了个人间仅用于生活所需的局限，它的发展速度和规模远远超出了人们的预期。同时伴随而生的形形色色的、有关民间借贷的大量纠纷也开始对人们的生活产生越来越大的影响。文章从民间借贷的现状入手，深入剖析了民间借贷本身的法律属性，并通过比较研究的方法，对民间借贷的法律规制提出了建议。
[关键词]民间借贷；法律属性；民事行为；规制
市场经济的发展为民间借贷的产生和发展提供了良好的土壤。民间借贷的蓬勃发展也是中国市场经济发展必然产生的后果。但是，民间借贷本身的发展历程却从来没有一帆风顺过。即使是到了已经改革开放30多年后的今天，民间借贷也依然处于“秘密的、地下的”状态。也正是因为这种“名不正，则言不顺”的尴尬地位，所以，民间借贷一直都未能被纳入我国的正规的金融体系内，只能游离于正规的金融体系之外。但民间借贷本身的发展已经用事实证明我们需要用新的眼光和态度对其进行重新认识和定位。
一、民间借贷的现状分析
我国现行的金融体制对于民间借贷已经形成一种公认的管理模式，即以行政管制为主，刑罚处罚为辅的一种模式。这一思维从新中国成立至今一直都没有太大变化。如果说新中国刚刚成立之初是为了特殊时期为了维护新生政权的需要而选择确定这样一种模式，当世界经济已经进入全球化发展阶段的今天依然采用这种模式，显然这样的金融立法已经远远落后于时代发展的需要了。我国在经历了1998年的东南亚金融危机后，对国内的民间借贷行为给予了更为严格的管制。但在进入21世纪后，民间借贷在农村经济及中小企业的发展中起到越来越重要的作用，政府对民间借贷开始放松管制，对其作用也予以了认可。2005 年国家允许非公有资本进入金融服务业，2010 年国家鼓励和引导民间资本进入金融服务领域，2012 年“两会”期间，温家宝总理又多次提出，要尽快制定“新36 条”的实施细则，鼓励和引导民间投资健康发展。这些举动显示了中央将民间借贷合法化的决心。民间借贷再次活跃，成为众多中小企业融资的主要渠道。遗憾的是，这诸多的政策依然停留在制度层面，面对现实中层出不穷的民间借贷案件，司法实务部门更愿意遵循行政管制和刑罚打压的思维，致使民间借贷依然处于合法与非法的边缘地带。这一现状严重阻碍了民间借贷正常的发展，使其在发挥正常的功能时，总是抹不去非法的阴影。
二、民间借贷的法律属性分析
民间借贷，顾名思义就是与获得官方许可从事资金借贷业务的机构相对应的一种金融运营模式，主要发生在个人与个人之间、个人与企业之间以及企业与企业之间。在我国现行的民法中，关于民间借贷的法律，做了明确规定的只有自然人之间的借贷行为。而对于个人与企业之间及企业与企业之间的借贷行为，我国现行的法律中对此并无明文规定。就民间借贷行为本身来看，如果仅仅站在民法的角度进行分析，其实这种行为就是一个完全的民事法律行为。它跟其他所有的民事行为一样，需要遵循民法的平等、自愿原则。不论是个人与企业之间还是企业与企业之间的借贷行为，都是借贷双方在平等自愿的基础上自我选择从事的一种民事法律行为。即使是当下民间已经普遍存在的高利借贷行为，其行为的发生也是当事人双方自愿的一种选择。
自然人个人或者企业之所以可以在平等自愿的基础上从事借贷这种民事行为，其根源就在于行为人自身对物的所有权的一种支配。我国《宪法》第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”究其本质，民间借贷行为是货币的所有人对其所有权的一种行使。物权作为一种私权，对于该种权利的行使行为人遵循按照民法中的相关规定即可。也即行为人在行使自己的私权利的同时，不得违反法律，也不能违背公序良俗。民法更注重行为权利的行使和保障。民间借贷行为实际上是物权的所有者所进行的一种财产的交换。当事人双方选择跟谁从事这样的交换行为，是主体双方从自身利益出发，通过借贷这种行为实现各自利益的最大化。“财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给与主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。”①在市场经济条件下，财产往往只有通过流转才能充分实现其价值，最终实现资源的合理配置，因此，财产关系总是处于一种变化之中，国家也不宜对财产关系加以过多干预。
民间借贷本身作为财产流转的一种方式，在我国已经存在了上千年的历史，在普通人的观念中它早已获得了普遍的认同。中国的金融体制处于严格的金融管制之下。对金融体系的过多干预会造成金融抑制，直接的表现就是金融服务短缺和效率低下。这正是中国金融体制存在的严重问题。一方面，广大中小企业和农村地区的发展需要大量的资金； 另一方面，现有的金融服务渠道有限且效率不高，无法满足这些资金需求。与此同时，随着改革开放和经济发展，一般家庭都积累了部分剩余资金。而近几年来通货膨胀的压力和人们理财意识的觉醒使更多的人不再选择储蓄作为理财的唯一方式。而股市低迷、楼市限购、期货交易风险太大，国债、公募基金等回报率较低，民间借贷市场则利率较高且风险基本可控，因此越来越多的民间资金流入民间借贷市场。这样，由于正规金融机构金融服务不足而产生的资金缺口正好可以由民间借贷来满足。从根源上讲，民间借贷的产生依然是一个不折不扣的民事法律问题。人们把自己手头积累的资金借给别人使用，从而获取一定的收益，这本无可厚非。但问题就在于我国的金融体制管理行政化色彩浓厚，金融机构从设置到经营管理都由政府设立专门的机构进行严格的管理，使得顺应了市场经济发展规律而产生的民间借贷反而变成了一种体制外的财产流转方式。况且，原本就源自于民间自发产生的民间借贷行为在经过上千年的历史发展后，它已经形成了自己的一套独立的行为规范，尽管这些规范往往以习惯的形式表现出来，但在现实中这些习惯是得到人们普遍的认可和遵守的。如“欠债还钱，天经地义”、“父债子还”等，都反映了人们对于借贷这种财产流转方式所遵循的一些习惯。时至今日，民间借贷已远远超出了个人之间用于日常生活消费的范围，大量的民间借贷都是用于生产领域中。前文已提及许多民营的中小企业因在正规金融机构难以取得贷款，而民间借贷正好可以满足这些企业的资金需求，从根本上讲这依然是一种基于私法自治的民事行为，即便是现在社会中大量存在的高利借贷行为，只要是当事人双方是在平等、自愿的基础上从事的借贷行为，就应该得到民法的认可和保护。 民间借贷在满足民营企业融资需求的同时，也引发了一系列的已经对正规金融体制造成不小的冲击的负面影响，而且这种负面影响也开始在整个社会中凸显出来，对人们的日常生活产生了很大的影响。“由于民间借贷缺少法律的约束，游离于监管之外，相关信息不够透明。因此，在现实生活中借款人可能因为难以预料的风险，最终无法偿还，或携巨额资金逃脱，严重损害债权人利益，甚至影响社会稳定。这些风险成为民间借贷的致命弱点。”②同时，民间借贷的隐蔽性，也致使它往往会干扰中央银行对信用和资金总量的检测与控制，导致资金盲目流动，最终削弱国家金融调控和货币政策的效果。
我国现阶段正处于新旧制度的交替时期，在改革过程中政府对金融领域的控制始终都处于强势的状态。金融资源绝大部分都掌握在国家手中，政府又在很大程度上决定着国有资金的使用和走向。“政府通常实行或变相实行选择性信贷，导致原本就短缺的资本资源过多的流向政府所‘偏好’的国有部门”，而私人部门在转型这样的时代背景之下，往往又受到更多的限制和约束，其很难从正规的金融渠道获得与其正常发展相匹配的资金支持，使得私人部门转而投向民间借贷，并对民间借贷形成了一种很强的依赖性。由此可见，因政府部门本身所存在的明显而严重的所有制歧视，民间借贷几乎是应运而生。换言之，民间借贷是我国改革过程中必然的产物。而其产生后对我国经济发展所起的作用也是有积极的方面，也有消极的一面。但不能因此就完全否定民间借贷。对于其正面的效果应发扬光大，而由其所产生的负面效果理应加以理性的规制和引导。
三、民间借贷的法律规制
民间借贷并非经济落后的表现，在实行金融自由化的发达国家中民间借贷依然广泛存在并发挥作用。政府要做的便是客观的正视并重视民间借贷在我国经济发展中所起的积极作用，采取一定的措施引导其朝着有利于社会的方向发展。对此，首先需要在法律层面对民间借贷有明确而清晰的界定。我国现行的法律体系中有关民间借贷的立法散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律、法规和规章中。此外，还有最高法院的一些司法解释和批复意见。民间借贷法律规则的零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。
笔者认为，对于民间借贷亟须建立统一而明确的规范体系。调整民间借贷规范的多元化，最终造成司法实务中解决此类纠纷时适用法律的不确定性和不统一性，同时也使事务部门在认定合法性时缺失了明确而统一的标准。签于此，笔者建议：
第一，赋予民间借贷合法性。到目前为止，关于民间借贷的界定也一直存有争议。有学者认为依照民间借贷能否促进市场发育成熟，可以将其分为两类：一类是虽为现行法律法规所不容，但其适应市场经济的发展，经改造未来可能取得合法资格的金融活动；另一类是即为现行法律法规所不容，又不能适应市场经济的发展需求，未来也不能取得合法资格的金融活动。③这一观点更符合我国民间借贷的现状。因此，作为一种民事借贷行为，首先应对民间借贷本身加以明确而清晰的划分。笔者建议，应该将民间借贷纳入现有的法律体系内，使其具有明确的法律关系的归属，或者至少应该明确其主要法律关系的归属，以便在出现借贷纠纷时可以有法可依。
第二，将民间借贷作为私人之间一种基于意思自治基础之上的民事行为，并将其归入《合同法》的借款合同中，将原来的借款合同的内容加以扩展，将目前存在的以营利为目的的个人与企业、企业与企业之间的借贷、有可能在将来取得合法资格的金融活动适用合同法规范，以此赋予民间借贷合法的地位，并通过立法明确规定借贷双方的权利义务这样既便于保护当事人双方的权利，同时，政府在进行必要的干预时，也有了法律依据。
[注释]
①王利民：民法总则研究（第二版）.中国人民大学出版社2012年版 第38页。
②陈蓉：我国民间借贷研究文献综述与评论.《经济法论坛》第四卷 2006年 第157-176页。
③杜朝运：《民间非正规金融的成因与治理思路》转引自陈蓉《我国民间借贷研究文献综述与评论》.《经济法论坛》，2006年第四卷。
[参考文献]
[1]王利民.民法总则研究（第二版）[M]中国人民大学出版社2012.
[2]陈蓉.我国民间借贷研究文献综述与评论[J]. 经济法论坛，第四卷，2006.
[3]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融，2009，（2）.
[4]黄越：民间借贷危机的成因及治理对策.常州大学学报[J].社会科学版，2012年第13卷第1期.
[5]张立先.我国民间借贷法律风险及防范路径研究[J].金融发展研究.第1期.
[作者简介]张红（1978—），女，甘肃永昌人，甘肃政法学院法学院讲师，研究方向：民法学。
[关键词]民间借贷；法律属性；民事行为；规制
市场经济的发展为民间借贷的产生和发展提供了良好的土壤。民间借贷的蓬勃发展也是中国市场经济发展必然产生的后果。但是，民间借贷本身的发展历程却从来没有一帆风顺过。即使是到了已经改革开放30多年后的今天，民间借贷也依然处于“秘密的、地下的”状态。也正是因为这种“名不正，则言不顺”的尴尬地位，所以，民间借贷一直都未能被纳入我国的正规的金融体系内，只能游离于正规的金融体系之外。但民间借贷本身的发展已经用事实证明我们需要用新的眼光和态度对其进行重新认识和定位。
一、民间借贷的现状分析
我国现行的金融体制对于民间借贷已经形成一种公认的管理模式，即以行政管制为主，刑罚处罚为辅的一种模式。这一思维从新中国成立至今一直都没有太大变化。如果说新中国刚刚成立之初是为了特殊时期为了维护新生政权的需要而选择确定这样一种模式，当世界经济已经进入全球化发展阶段的今天依然采用这种模式，显然这样的金融立法已经远远落后于时代发展的需要了。我国在经历了1998年的东南亚金融危机后，对国内的民间借贷行为给予了更为严格的管制。但在进入21世纪后，民间借贷在农村经济及中小企业的发展中起到越来越重要的作用，政府对民间借贷开始放松管制，对其作用也予以了认可。2005 年国家允许非公有资本进入金融服务业，2010 年国家鼓励和引导民间资本进入金融服务领域，2012 年“两会”期间，温家宝总理又多次提出，要尽快制定“新36 条”的实施细则，鼓励和引导民间投资健康发展。这些举动显示了中央将民间借贷合法化的决心。民间借贷再次活跃，成为众多中小企业融资的主要渠道。遗憾的是，这诸多的政策依然停留在制度层面，面对现实中层出不穷的民间借贷案件，司法实务部门更愿意遵循行政管制和刑罚打压的思维，致使民间借贷依然处于合法与非法的边缘地带。这一现状严重阻碍了民间借贷正常的发展，使其在发挥正常的功能时，总是抹不去非法的阴影。
二、民间借贷的法律属性分析
民间借贷，顾名思义就是与获得官方许可从事资金借贷业务的机构相对应的一种金融运营模式，主要发生在个人与个人之间、个人与企业之间以及企业与企业之间。在我国现行的民法中，关于民间借贷的法律，做了明确规定的只有自然人之间的借贷行为。而对于个人与企业之间及企业与企业之间的借贷行为，我国现行的法律中对此并无明文规定。就民间借贷行为本身来看，如果仅仅站在民法的角度进行分析，其实这种行为就是一个完全的民事法律行为。它跟其他所有的民事行为一样，需要遵循民法的平等、自愿原则。不论是个人与企业之间还是企业与企业之间的借贷行为，都是借贷双方在平等自愿的基础上自我选择从事的一种民事法律行为。即使是当下民间已经普遍存在的高利借贷行为，其行为的发生也是当事人双方自愿的一种选择。
自然人个人或者企业之所以可以在平等自愿的基础上从事借贷这种民事行为，其根源就在于行为人自身对物的所有权的一种支配。我国《宪法》第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”究其本质，民间借贷行为是货币的所有人对其所有权的一种行使。物权作为一种私权，对于该种权利的行使行为人遵循按照民法中的相关规定即可。也即行为人在行使自己的私权利的同时，不得违反法律，也不能违背公序良俗。民法更注重行为权利的行使和保障。民间借贷行为实际上是物权的所有者所进行的一种财产的交换。当事人双方选择跟谁从事这样的交换行为，是主体双方从自身利益出发，通过借贷这种行为实现各自利益的最大化。“财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给与主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。”①在市场经济条件下，财产往往只有通过流转才能充分实现其价值，最终实现资源的合理配置，因此，财产关系总是处于一种变化之中，国家也不宜对财产关系加以过多干预。
民间借贷本身作为财产流转的一种方式，在我国已经存在了上千年的历史，在普通人的观念中它早已获得了普遍的认同。中国的金融体制处于严格的金融管制之下。对金融体系的过多干预会造成金融抑制，直接的表现就是金融服务短缺和效率低下。这正是中国金融体制存在的严重问题。一方面，广大中小企业和农村地区的发展需要大量的资金； 另一方面，现有的金融服务渠道有限且效率不高，无法满足这些资金需求。与此同时，随着改革开放和经济发展，一般家庭都积累了部分剩余资金。而近几年来通货膨胀的压力和人们理财意识的觉醒使更多的人不再选择储蓄作为理财的唯一方式。而股市低迷、楼市限购、期货交易风险太大，国债、公募基金等回报率较低，民间借贷市场则利率较高且风险基本可控，因此越来越多的民间资金流入民间借贷市场。这样，由于正规金融机构金融服务不足而产生的资金缺口正好可以由民间借贷来满足。从根源上讲，民间借贷的产生依然是一个不折不扣的民事法律问题。人们把自己手头积累的资金借给别人使用，从而获取一定的收益，这本无可厚非。但问题就在于我国的金融体制管理行政化色彩浓厚，金融机构从设置到经营管理都由政府设立专门的机构进行严格的管理，使得顺应了市场经济发展规律而产生的民间借贷反而变成了一种体制外的财产流转方式。况且，原本就源自于民间自发产生的民间借贷行为在经过上千年的历史发展后，它已经形成了自己的一套独立的行为规范，尽管这些规范往往以习惯的形式表现出来，但在现实中这些习惯是得到人们普遍的认可和遵守的。如“欠债还钱，天经地义”、“父债子还”等，都反映了人们对于借贷这种财产流转方式所遵循的一些习惯。时至今日，民间借贷已远远超出了个人之间用于日常生活消费的范围，大量的民间借贷都是用于生产领域中。前文已提及许多民营的中小企业因在正规金融机构难以取得贷款，而民间借贷正好可以满足这些企业的资金需求，从根本上讲这依然是一种基于私法自治的民事行为，即便是现在社会中大量存在的高利借贷行为，只要是当事人双方是在平等、自愿的基础上从事的借贷行为，就应该得到民法的认可和保护。 民间借贷在满足民营企业融资需求的同时，也引发了一系列的已经对正规金融体制造成不小的冲击的负面影响，而且这种负面影响也开始在整个社会中凸显出来，对人们的日常生活产生了很大的影响。“由于民间借贷缺少法律的约束，游离于监管之外，相关信息不够透明。因此，在现实生活中借款人可能因为难以预料的风险，最终无法偿还，或携巨额资金逃脱，严重损害债权人利益，甚至影响社会稳定。这些风险成为民间借贷的致命弱点。”②同时，民间借贷的隐蔽性，也致使它往往会干扰中央银行对信用和资金总量的检测与控制，导致资金盲目流动，最终削弱国家金融调控和货币政策的效果。
我国现阶段正处于新旧制度的交替时期，在改革过程中政府对金融领域的控制始终都处于强势的状态。金融资源绝大部分都掌握在国家手中，政府又在很大程度上决定着国有资金的使用和走向。“政府通常实行或变相实行选择性信贷，导致原本就短缺的资本资源过多的流向政府所‘偏好’的国有部门”，而私人部门在转型这样的时代背景之下，往往又受到更多的限制和约束，其很难从正规的金融渠道获得与其正常发展相匹配的资金支持，使得私人部门转而投向民间借贷，并对民间借贷形成了一种很强的依赖性。由此可见，因政府部门本身所存在的明显而严重的所有制歧视，民间借贷几乎是应运而生。换言之，民间借贷是我国改革过程中必然的产物。而其产生后对我国经济发展所起的作用也是有积极的方面，也有消极的一面。但不能因此就完全否定民间借贷。对于其正面的效果应发扬光大，而由其所产生的负面效果理应加以理性的规制和引导。
三、民间借贷的法律规制
民间借贷并非经济落后的表现，在实行金融自由化的发达国家中民间借贷依然广泛存在并发挥作用。政府要做的便是客观的正视并重视民间借贷在我国经济发展中所起的积极作用，采取一定的措施引导其朝着有利于社会的方向发展。对此，首先需要在法律层面对民间借贷有明确而清晰的界定。我国现行的法律体系中有关民间借贷的立法散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律、法规和规章中。此外，还有最高法院的一些司法解释和批复意见。民间借贷法律规则的零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。
笔者认为，对于民间借贷亟须建立统一而明确的规范体系。调整民间借贷规范的多元化，最终造成司法实务中解决此类纠纷时适用法律的不确定性和不统一性，同时也使事务部门在认定合法性时缺失了明确而统一的标准。签于此，笔者建议：
第一，赋予民间借贷合法性。到目前为止，关于民间借贷的界定也一直存有争议。有学者认为依照民间借贷能否促进市场发育成熟，可以将其分为两类：一类是虽为现行法律法规所不容，但其适应市场经济的发展，经改造未来可能取得合法资格的金融活动；另一类是即为现行法律法规所不容，又不能适应市场经济的发展需求，未来也不能取得合法资格的金融活动。③这一观点更符合我国民间借贷的现状。因此，作为一种民事借贷行为，首先应对民间借贷本身加以明确而清晰的划分。笔者建议，应该将民间借贷纳入现有的法律体系内，使其具有明确的法律关系的归属，或者至少应该明确其主要法律关系的归属，以便在出现借贷纠纷时可以有法可依。
第二，将民间借贷作为私人之间一种基于意思自治基础之上的民事行为，并将其归入《合同法》的借款合同中，将原来的借款合同的内容加以扩展，将目前存在的以营利为目的的个人与企业、企业与企业之间的借贷、有可能在将来取得合法资格的金融活动适用合同法规范，以此赋予民间借贷合法的地位，并通过立法明确规定借贷双方的权利义务这样既便于保护当事人双方的权利，同时，政府在进行必要的干预时，也有了法律依据。
[注释]
①王利民：民法总则研究（第二版）.中国人民大学出版社2012年版 第38页。
②陈蓉：我国民间借贷研究文献综述与评论.《经济法论坛》第四卷 2006年 第157-176页。
③杜朝运：《民间非正规金融的成因与治理思路》转引自陈蓉《我国民间借贷研究文献综述与评论》.《经济法论坛》，2006年第四卷。
[参考文献]
[1]王利民.民法总则研究（第二版）[M]中国人民大学出版社2012.
[2]陈蓉.我国民间借贷研究文献综述与评论[J]. 经济法论坛，第四卷，2006.
[3]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融，2009，（2）.
[4]黄越：民间借贷危机的成因及治理对策.常州大学学报[J].社会科学版，2012年第13卷第1期.
[5]张立先.我国民间借贷法律风险及防范路径研究[J].金融发展研究.第1期.
[作者简介]张红（1978—），女，甘肃永昌人，甘肃政法学院法学院讲师，研究方向：民法学。