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摘 要：由于医疗过失认定的专业性较强，实践中法官大多会参考鉴定意见做出判决。然而，一方面，法官自由裁量的权力不断被鉴定人员所“侵蚀”；另一方面，鉴定人员出具的鉴定意见又很难让当事人信服。因此，必须重申法官的自由裁量权，通过对鉴定人员的充分质询，以及对专家辅助人意见的充分参考，结合“医疗调查官”的讲解和认定意见，在综合参考各方意见的基础上做出判决，坚决维护法官自由裁量权的不可僭越性。
关键词：医疗纠纷案件；司法鉴定；法官医疗调查官；自由裁量权
中图分类号：D918.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）16-0196-03
近年来，“医闹”等侵权式维权的举动频繁出现，各种医闹事件时常见诸报端，不仅医生“救死扶伤”的神圣性在医闹事件中被消磨殆尽，而且医患关系的紧张程度通过这些事件不断升温加剧。正如浙江大学医学院副院长沈华浩所说，频频出现的医患纠纷，甚至傷医、杀医行为使得本已脆弱不堪的医患关系雪上加霜。
医患关系的紧张，使得患者对医生的信任度下降了不少，从而导致了医疗纠纷案件的增加。有学者通过调研发现，“医患关系总体上患者比医生持更加乐观的态度；医疗纠纷大多自行和解，行政调解和诉讼均为少数。”[1]在少数的医疗纠纷案件中，由于相关医学问题的专业性，往往需要通过鉴定来认定案件事实，此时，鉴定发挥着重要的作用。但是实践中，鉴定有时并没有取得人们追求的效果，并且大有取代法官成为“事实上的审判者”的不良趋势。
一、鉴定人员的“越位”与法官的“退位”
（一）鉴定人员的“越权裁决”
我国对医疗事故中某些专业性问题需要进行鉴定，以便更好地做到：“法律的归法律，技术的归技术。”但实践中，由于法官专业知识的缺乏，鉴定人员在鉴定意见总是不经意地作出事实上的“裁决”，虽然他们并无裁决的权力。令人不安的是，某些法官对于这种“僭越”审判权的做法不仅未加以制止，反而全盘接收他们的鉴定意见，使得鉴定意见直接转化为法官判决的最终依据。
医疗事故鉴定机构在鉴定时将医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任写进鉴定意见中是明显的越权行为。正如著名学者王泽鉴提出的：“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”[2]可见，决定是否有因果关系不仅仅是技术性的问题，而且是一个无法回避的法律问题。鉴定人员可以对患者的病情分析、医院的不当操作，以及不当操作和病情之间的因果关系进行分析说明，但在鉴定意见中不应当对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任等做出结论性的陈述，毕竟鉴定意见只是一种意见，鉴定人员利用其专门知识就案件本身中的特定问题做出自己的分析和评价，这些分析和评价不仅仅有客观性和科学性，其本身也带有主观色彩，鉴定人员通过自身的主观评价“越权裁决”明显不当。
例如，在李相花等诉临沂市中医医院医疗纠纷一案（[2014]临兰民初字第5379号民事判决书）中，法院委托的山东金正法医司法鉴定所在鉴定意见中做出了“综合以上分析，医方在对患者的诊疗过程中存在过错，其过错与患者死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度建议为30%～40%”的结论性陈述，最终法院认定：“被告在对李德建的诊疗过程中存在过错，结合山东金正法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，本院对被告的过错参与度认定为35%。”首先，鉴定人员提出的“过错参与度建议”超越了鉴定人员的鉴定职权。其次，在判决书的说理部分法官并没有提到自己对于该案责任认定自由裁量的心证过程，反而展现出了对鉴定意见的“过分信赖”。
（二）法官对鉴定意见的“过分依赖”
在医疗纠纷案件中，由于医疗行为的专业性，法官依赖鉴定意见来认定案件事实本也是无可厚非，但是有的法官对鉴定意见的依赖明显超过了应有的限度。有的法官要求鉴定人员对医疗过错与医疗损害之间是否存在因果关系做出认定，然而判断是否存在因果关系是法官的职责与权力，将这份神圣的权力“让渡”给鉴定人员，会大大降低判决的说服力。
例如，在杨秀霞与唐山市第二医院医疗纠纷上诉案（[2015]唐民四终字第355号民事判决书）中，法院显然过分信赖了司法鉴定中心的鉴定意见，甚至将“有无因果关系”的法律认定全权交与鉴定人员，这种做法显然是不可取的。
虽然在医疗纠纷的审理过程中，法官可以依职权或者由当事人申请启动医疗事故鉴定程序或司法鉴定程序，但是鉴定意见只是民事诉讼证据的一种，法官仍需对其合法性、真实性进行判断，最终决定是否予以采信[1]。法官应当明确，虽然鉴定意见被称为科学证据，但其仅是证据的一种，只能帮助法官认定事实，而不能完全代替法官认定事实，法官仍应对相关的鉴定意见进行审查。
二、医疗纠纷鉴定存在的问题
（一）“双轨制”的鉴定模式
在医疗纠纷案件的鉴定中，医疗事故鉴定存在以下两种模式：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的司法鉴定。
医学会的鉴定实行“集体负责制”，鉴定意见以鉴定机构名义出具，不要求鉴定人员签字。而根据民诉法的规定，司法鉴定的鉴定意见均要求具备相应执业资格的司法鉴定人员的签字。许多学者认为，医疗事故鉴定属于行政鉴定，从鉴定的组织者、鉴定者、鉴定内容、鉴定目的、鉴定程序等方面，都带有强烈的行政色彩。
由于医学是一门经验科学，不从事专科的医师很难精确把握疾病的演变过程；而司法鉴定人员不是临床医师，对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验，对医疗纠纷是否是医疗事故的鉴定与医学专家相比在专业上可能存在一定的差距。然而，司法鉴定由于其中立性，在相关问题的判断上却优于临床医师。 那么，在鉴定模式的选择上，是注重制度的公正性还是侧重于专业性，是“二元制”鉴定模式，还是“一元制”鉴定模式的唯一选择[3]。 （二）鑒定意见的信服度不高
在医疗纠纷案例中，申请重新鉴定的情况并不少见，医学会鉴定的中立性饱受质疑。同时，不同级别的医学会所做的医疗事故鉴定互相矛盾。例如，在高成玲诉邳州市人民医院过失诊疗损害赔偿纠纷一案（[2014]邳民初字第4836号民事判决书）中，徐州医学会出具的专家会诊意见与江苏省医学会出具的鉴定意见就存在较大出入。
在医学会鉴定中，虽然条例规定了独立鉴定制度，但在具体各个地区之内，在医学会的组织下，无论是参与医疗损害的鉴定专家，还是参与法医鉴定的专家都与医生、医院、卫生局有着千丝万缕的关系，在参与鉴定的过程中不可避免地会医学界接触，医学会的鉴定也常被戏称为“老子鉴定儿子”，其强烈的行政色彩难以保证鉴定意见的客观性。因此，我们需要重新审视医学会鉴定的中立性以及司法鉴定的专业性。
综上，医疗纠纷鉴定在实践操作中存在诸多问题，鉴定机构本身难以克服。在鉴定意见的权威性与中立性难以保障的前提下，提倡法官对鉴定意见实行有限度地采纳，从而重申法官的自由裁量权就显得尤为必要。
三、重申法官的自由裁量权
（一）对“过分追求”专家辅助人现象的思考
为了改变法官对鉴定意见过度依赖的现象，多名学者提出了以下两项建议：一是完善鉴定人员出庭接受质证和询问的制度；二是完善专家辅助人制度[4]。可以说，这两种做法在减少法官对鉴定意见的依赖度方面能够发挥作用，鉴定人员出庭接受质询能够迫使法官审查鉴定意见，而专家辅助人能够通过对专门性问题的说明使法官更好地理解某些专业问题。
有论者指出，鉴定意见是具有专门性、科学性的特殊证据，必须由具有专门知识的专家协助当事人双方质证和辩论，并且使技术原理通俗化，法官才能在“行家里手”的对话中使“专门性问题”普通化，进而全面认识和理解鉴定意见。所以，聘请专家辅助人参与对鉴定结论的审查是正确采纳鉴定意见的必由之路[5]。
在推崇专家辅助人制度的同时，我们不应该忽视，专家辅助人是当事人一方出钱聘请的，其中立性更加难以保证。例如，在美国，专家证人就被认为是“邪恶的诱因”，其一，专家证人易被律师操纵；其二，专家所获材料的片面性，律师如果只向其提供有利于委托人一方的材料，专家辅助人很难给出中立的说明。因此，对于专家辅助人，法官依然不可“过分依赖”。专家辅助人起到的必须是辅助作用，永远不能是决定作用。
有学者提倡，不仅当事人双方可以聘请专家辅助人，可以规定审判人员启动专家辅助人的权力[6]。由法院聘请专家辅助人虽然可以保障专家辅助人的中立性，但是可行性不高，法院需要解决哪些案件可以聘请，哪些案件不可聘请；以及聘请费用由谁承担等问题。
笔者认为，我们对于专家辅助人的作用不可寄予过高的期望，法院内部必须有具备专业知识的中立性评价主体。
（二）关于设立“医疗调查官”的构想
如前述，我们需要在法院内部配置具备专业知识的中立性评价主体。由于我国的法官队伍基本上是由职业法律人组成，很少有人受过专业的医学教育。此时，只有“医疗调查官”能够成为这样一个具备专业知识的中立性评价主体。
“医疗调查官”类似于知识产权法院中的技术调查官，技术调查官是知识产权法院建立后，引入知识产权诉讼的审判辅助人员，技术调查官不同于专家辅助人、鉴定人员、技术咨询专家以及专家陪审员，也不是技术法官。技术调查官可以帮助法官了解某些专业性、技术性较强的问题，在知识产权审判中往往能够为知识产权法官提供重要的审判参考意见。医疗纠纷与知识产权诉讼均具有技术性、专业性等特点，为专事医疗纠纷审判的法官常设配备1—2名“医疗调查官”作为审判辅助人员是可行的且必要的，具体配置“医疗调查官”的程序和权责义务方面的规则可参考技术调查官方面的规定。
（三）法官自由裁量权的不可僭越性
在实践中必须坚持的是，医疗纠纷案件的裁决权仅仅掌握在法官手上，关于法律的适用应当由法官进行权衡。关于事实的认定，鉴定意见对法官仅具有参考价值，法官需要对鉴定意见的证据能力和证明力进行自由心证，法官对一切事实证据和法律问题进行自由评价，法官的自由裁量权具有不可僭越性。
有人可能质疑，法官不具备医学专业知识，如此推崇法官在医疗案件中的自由裁量权可能会影响判决的公正性。笔者认为，我们不应当过分低估法官的理解能力，一个鉴定意见出具后，在鉴定人员、专家辅助人以及“医疗调查官”三方对于医疗行为和损害结果的充分讲解和说明下，法官对于相关事实是能够做出判断的，并且对于因果关系是能够进行自由裁量的。例如，在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案中（《最高人民法院公报》2004年第2期），厦门市同安区法院的法官在参考鉴定意见的基础上，归纳出该案的两个争议焦点，并且在随后的判决说理部分对这两个争议焦点展开了详细和充分的论证，展示了自由心证的过程，充分行使了自由裁量权。
法官不是鉴定人员的传声筒，法官应当通过对鉴定人员的充分质询，以及对专家辅助人意见的充分参考，结合“医疗调查官”的说明和认定意见，在综合参考各方意见的基础上作出判决，判决应当说理充分，并能够直接展现出法官自由心证的过程，让当事人意识到法官才是这个案件中唯一拥有自由裁量权和决定权的人，而不是各个鉴定机构的鉴定人员。
关键词：医疗纠纷案件；司法鉴定；法官医疗调查官；自由裁量权
中图分类号：D918.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）16-0196-03
近年来，“医闹”等侵权式维权的举动频繁出现，各种医闹事件时常见诸报端，不仅医生“救死扶伤”的神圣性在医闹事件中被消磨殆尽，而且医患关系的紧张程度通过这些事件不断升温加剧。正如浙江大学医学院副院长沈华浩所说，频频出现的医患纠纷，甚至傷医、杀医行为使得本已脆弱不堪的医患关系雪上加霜。
医患关系的紧张，使得患者对医生的信任度下降了不少，从而导致了医疗纠纷案件的增加。有学者通过调研发现，“医患关系总体上患者比医生持更加乐观的态度；医疗纠纷大多自行和解，行政调解和诉讼均为少数。”[1]在少数的医疗纠纷案件中，由于相关医学问题的专业性，往往需要通过鉴定来认定案件事实，此时，鉴定发挥着重要的作用。但是实践中，鉴定有时并没有取得人们追求的效果，并且大有取代法官成为“事实上的审判者”的不良趋势。
一、鉴定人员的“越位”与法官的“退位”
（一）鉴定人员的“越权裁决”
我国对医疗事故中某些专业性问题需要进行鉴定，以便更好地做到：“法律的归法律，技术的归技术。”但实践中，由于法官专业知识的缺乏，鉴定人员在鉴定意见总是不经意地作出事实上的“裁决”，虽然他们并无裁决的权力。令人不安的是，某些法官对于这种“僭越”审判权的做法不仅未加以制止，反而全盘接收他们的鉴定意见，使得鉴定意见直接转化为法官判决的最终依据。
医疗事故鉴定机构在鉴定时将医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任写进鉴定意见中是明显的越权行为。正如著名学者王泽鉴提出的：“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”[2]可见，决定是否有因果关系不仅仅是技术性的问题，而且是一个无法回避的法律问题。鉴定人员可以对患者的病情分析、医院的不当操作，以及不当操作和病情之间的因果关系进行分析说明，但在鉴定意见中不应当对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任等做出结论性的陈述，毕竟鉴定意见只是一种意见，鉴定人员利用其专门知识就案件本身中的特定问题做出自己的分析和评价，这些分析和评价不仅仅有客观性和科学性，其本身也带有主观色彩，鉴定人员通过自身的主观评价“越权裁决”明显不当。
例如，在李相花等诉临沂市中医医院医疗纠纷一案（[2014]临兰民初字第5379号民事判决书）中，法院委托的山东金正法医司法鉴定所在鉴定意见中做出了“综合以上分析，医方在对患者的诊疗过程中存在过错，其过错与患者死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度建议为30%～40%”的结论性陈述，最终法院认定：“被告在对李德建的诊疗过程中存在过错，结合山东金正法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，本院对被告的过错参与度认定为35%。”首先，鉴定人员提出的“过错参与度建议”超越了鉴定人员的鉴定职权。其次，在判决书的说理部分法官并没有提到自己对于该案责任认定自由裁量的心证过程，反而展现出了对鉴定意见的“过分信赖”。
（二）法官对鉴定意见的“过分依赖”
在医疗纠纷案件中，由于医疗行为的专业性，法官依赖鉴定意见来认定案件事实本也是无可厚非，但是有的法官对鉴定意见的依赖明显超过了应有的限度。有的法官要求鉴定人员对医疗过错与医疗损害之间是否存在因果关系做出认定，然而判断是否存在因果关系是法官的职责与权力，将这份神圣的权力“让渡”给鉴定人员，会大大降低判决的说服力。
例如，在杨秀霞与唐山市第二医院医疗纠纷上诉案（[2015]唐民四终字第355号民事判决书）中，法院显然过分信赖了司法鉴定中心的鉴定意见，甚至将“有无因果关系”的法律认定全权交与鉴定人员，这种做法显然是不可取的。
虽然在医疗纠纷的审理过程中，法官可以依职权或者由当事人申请启动医疗事故鉴定程序或司法鉴定程序，但是鉴定意见只是民事诉讼证据的一种，法官仍需对其合法性、真实性进行判断，最终决定是否予以采信[1]。法官应当明确，虽然鉴定意见被称为科学证据，但其仅是证据的一种，只能帮助法官认定事实，而不能完全代替法官认定事实，法官仍应对相关的鉴定意见进行审查。
二、医疗纠纷鉴定存在的问题
（一）“双轨制”的鉴定模式
在医疗纠纷案件的鉴定中，医疗事故鉴定存在以下两种模式：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的司法鉴定。
医学会的鉴定实行“集体负责制”，鉴定意见以鉴定机构名义出具，不要求鉴定人员签字。而根据民诉法的规定，司法鉴定的鉴定意见均要求具备相应执业资格的司法鉴定人员的签字。许多学者认为，医疗事故鉴定属于行政鉴定，从鉴定的组织者、鉴定者、鉴定内容、鉴定目的、鉴定程序等方面，都带有强烈的行政色彩。
由于医学是一门经验科学，不从事专科的医师很难精确把握疾病的演变过程；而司法鉴定人员不是临床医师，对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验，对医疗纠纷是否是医疗事故的鉴定与医学专家相比在专业上可能存在一定的差距。然而，司法鉴定由于其中立性，在相关问题的判断上却优于临床医师。 那么，在鉴定模式的选择上，是注重制度的公正性还是侧重于专业性，是“二元制”鉴定模式，还是“一元制”鉴定模式的唯一选择[3]。 （二）鑒定意见的信服度不高
在医疗纠纷案例中，申请重新鉴定的情况并不少见，医学会鉴定的中立性饱受质疑。同时，不同级别的医学会所做的医疗事故鉴定互相矛盾。例如，在高成玲诉邳州市人民医院过失诊疗损害赔偿纠纷一案（[2014]邳民初字第4836号民事判决书）中，徐州医学会出具的专家会诊意见与江苏省医学会出具的鉴定意见就存在较大出入。
在医学会鉴定中，虽然条例规定了独立鉴定制度，但在具体各个地区之内，在医学会的组织下，无论是参与医疗损害的鉴定专家，还是参与法医鉴定的专家都与医生、医院、卫生局有着千丝万缕的关系，在参与鉴定的过程中不可避免地会医学界接触，医学会的鉴定也常被戏称为“老子鉴定儿子”，其强烈的行政色彩难以保证鉴定意见的客观性。因此，我们需要重新审视医学会鉴定的中立性以及司法鉴定的专业性。
综上，医疗纠纷鉴定在实践操作中存在诸多问题，鉴定机构本身难以克服。在鉴定意见的权威性与中立性难以保障的前提下，提倡法官对鉴定意见实行有限度地采纳，从而重申法官的自由裁量权就显得尤为必要。
三、重申法官的自由裁量权
（一）对“过分追求”专家辅助人现象的思考
为了改变法官对鉴定意见过度依赖的现象，多名学者提出了以下两项建议：一是完善鉴定人员出庭接受质证和询问的制度；二是完善专家辅助人制度[4]。可以说，这两种做法在减少法官对鉴定意见的依赖度方面能够发挥作用，鉴定人员出庭接受质询能够迫使法官审查鉴定意见，而专家辅助人能够通过对专门性问题的说明使法官更好地理解某些专业问题。
有论者指出，鉴定意见是具有专门性、科学性的特殊证据，必须由具有专门知识的专家协助当事人双方质证和辩论，并且使技术原理通俗化，法官才能在“行家里手”的对话中使“专门性问题”普通化，进而全面认识和理解鉴定意见。所以，聘请专家辅助人参与对鉴定结论的审查是正确采纳鉴定意见的必由之路[5]。
在推崇专家辅助人制度的同时，我们不应该忽视，专家辅助人是当事人一方出钱聘请的，其中立性更加难以保证。例如，在美国，专家证人就被认为是“邪恶的诱因”，其一，专家证人易被律师操纵；其二，专家所获材料的片面性，律师如果只向其提供有利于委托人一方的材料，专家辅助人很难给出中立的说明。因此，对于专家辅助人，法官依然不可“过分依赖”。专家辅助人起到的必须是辅助作用，永远不能是决定作用。
有学者提倡，不仅当事人双方可以聘请专家辅助人，可以规定审判人员启动专家辅助人的权力[6]。由法院聘请专家辅助人虽然可以保障专家辅助人的中立性，但是可行性不高，法院需要解决哪些案件可以聘请，哪些案件不可聘请；以及聘请费用由谁承担等问题。
笔者认为，我们对于专家辅助人的作用不可寄予过高的期望，法院内部必须有具备专业知识的中立性评价主体。
（二）关于设立“医疗调查官”的构想
如前述，我们需要在法院内部配置具备专业知识的中立性评价主体。由于我国的法官队伍基本上是由职业法律人组成，很少有人受过专业的医学教育。此时，只有“医疗调查官”能够成为这样一个具备专业知识的中立性评价主体。
“医疗调查官”类似于知识产权法院中的技术调查官，技术调查官是知识产权法院建立后，引入知识产权诉讼的审判辅助人员，技术调查官不同于专家辅助人、鉴定人员、技术咨询专家以及专家陪审员，也不是技术法官。技术调查官可以帮助法官了解某些专业性、技术性较强的问题，在知识产权审判中往往能够为知识产权法官提供重要的审判参考意见。医疗纠纷与知识产权诉讼均具有技术性、专业性等特点，为专事医疗纠纷审判的法官常设配备1—2名“医疗调查官”作为审判辅助人员是可行的且必要的，具体配置“医疗调查官”的程序和权责义务方面的规则可参考技术调查官方面的规定。
（三）法官自由裁量权的不可僭越性
在实践中必须坚持的是，医疗纠纷案件的裁决权仅仅掌握在法官手上，关于法律的适用应当由法官进行权衡。关于事实的认定，鉴定意见对法官仅具有参考价值，法官需要对鉴定意见的证据能力和证明力进行自由心证，法官对一切事实证据和法律问题进行自由评价，法官的自由裁量权具有不可僭越性。
有人可能质疑，法官不具备医学专业知识，如此推崇法官在医疗案件中的自由裁量权可能会影响判决的公正性。笔者认为，我们不应当过分低估法官的理解能力，一个鉴定意见出具后，在鉴定人员、专家辅助人以及“医疗调查官”三方对于医疗行为和损害结果的充分讲解和说明下，法官对于相关事实是能够做出判断的，并且对于因果关系是能够进行自由裁量的。例如，在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案中（《最高人民法院公报》2004年第2期），厦门市同安区法院的法官在参考鉴定意见的基础上，归纳出该案的两个争议焦点，并且在随后的判决说理部分对这两个争议焦点展开了详细和充分的论证，展示了自由心证的过程，充分行使了自由裁量权。
法官不是鉴定人员的传声筒，法官应当通过对鉴定人员的充分质询，以及对专家辅助人意见的充分参考，结合“医疗调查官”的说明和认定意见，在综合参考各方意见的基础上作出判决，判决应当说理充分，并能够直接展现出法官自由心证的过程，让当事人意识到法官才是这个案件中唯一拥有自由裁量权和决定权的人，而不是各个鉴定机构的鉴定人员。