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摘 要：公安消防部队灭火行为的性质以及该行为的行政可诉性问题一直有争论，现有的观点还值得商榷，现就公安消防部队灭火行为的法律性质再作进一步的探讨。
关键词:公安消防行为：法律性质
一、公安消防部队的灭火行为不具有国家行为的性质
行政法学意义上的国家行为又称 “统治行为”、“政府行为”，是特定国家机关根据宪法和法律规定的权限，以国家名义所实施的一种涉及国家之间关系、国家安全以及其他涉及国家重大利益的高度政治行为。这类行为的基本特征是涉及国家的整体利益和重大利益，具有高度的政治性，一般与国家主权有关。因此，法学界普遍认同国家行为的非法律性，若采取这类行为失当，国家机关及其首脑也只承担政治责任，而不承担法律责任；因国家行为产生的争议，也应排除司法审查之外；如果当事人因国家行为遭受损失，一般是通过国家补偿的方式得到救济。
公安消防部队是隶属于中国人民武装警察部队序列的现役部队，接受国务院公安部的领导，履行国家赋予的维护公共安全、保障社会稳定的神圣职责。据此，有同志提出公安消防部队的灭火行为是具有国防性质的国家行为。但是，我们通过上述国家行为的定义不难看出，并不是所有这些由国家法律赋予并以国家名义实施的行为都能作为特定概念的“国家行为”来理解。笔者认为，国家行为作用的侧重点主要在于国家与国家之间的关系，而不应当是一个国家对其内部事务的管理上。公安消防部队灭火行为虽然是以国家名义实施的救助，但行为本身并不具有高度的国家主权性，未涉及到国家的根本利益，这与人民解放军担负的抵抗外敌入侵、保卫国家主权和领土完整的国防任务还有本质的区别。从这个意义上讲，把公安消防部队的灭火行为纳入国家行为的范畴未免有些牵强。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条对国家行为的概念和内容已作出明确规定，即“国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。那么，就我国现行法律的有关规定来看，公安消防部队的灭火行为也不应当属于《行政诉讼法》第十二条规定的国家行为的范畴，这与我们通常意义上所说的排除司法审查带有国防性质的国家行为是完全不同的概念，这一点也应该是
无庸质疑的。
二、公安消防部队的灭火行为不具备行政行为的要件特征
由于《消防法》赋予了公安消防部队行使消防监督检查、消防行政处罚、消防行政审批等行政执法权限，使本不是国家行政机关的公安消防部队成为了法律授权的行政主体，因此容易使人把公安消防部队的灭火行为误解成一种行政救助行为。就此观点，笔者认为，公安消防部队的灭火行为并不具备行政行为的要件特征。
行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部做出的具有法律意义、产生法律效果的行为。我们从行政行为的概念及构成要件分析，不难得出这样的结论：
首先，行政行为必然是行政主体的行为，这是行政行为成立的第一要件。单从这一点来看，如果行为实施的主体不具有合法的行政主体资格，则其行为就根本不可能是行政行为。当然并不是所有的组织都能成为行政主体，行政主体应当是享有国家行政权力，以行政管理为职责，并能以自己的名义独立承担由此产生的法律责任的组织。根据这一定义以及我国现行的消防组织体制，作为承担火灾扑救任务的公安消防中队，很显然不具有行政主体的这些基本特征。既然作为行政行为的主体要件都不具备，那么公安消防部队灭火行为的行政性又从何谈起呢？
其次，行政行为本身应当具有行政管理的内容。行政行为必然是行政主体行使行政权力的行为，享有权力是基于管理公共事务这一基本事实的需要，权力的行使和行政管理职能的运用是行政行为的内容。因此，即使具备行政主体资格行政机关虽然做出了行为，但是如果没有行政管理的内容，也不能成为行政行为。就公安消防部队的灭火行为本身而言，不针对特定的对象，在行为的内容和方式上均不具备行政管理的性质，并不以实现行政管理为目的，而只是公安消防部队履行国家赋予的保卫公共安全、维护社会稳定的法定职责，所以将其纳入行政行为的范畴并不妥当。
再次，行政行为还应当具备合法、有效的形式要件，即必须符合法定程序。任何行政行为都要经过一定的程序表现出来，不同的行政行为必然表现为不同的程序，每一种行政行为也都有与该种行为性质相适应的程序要求，并且是必须遵循的。但是我们知道，由于火灾现场情况瞬息万变，无法预测的火灾因素也是层出不穷，决定了公安消防部队不可能也不应该遵循一成不变的既定程序来实施火灾扑救，而且就灭火程序问题，目前我国也没有任何一部行政法律或法规做出具体规定，包括《消防法》在内的国家相关法律也只能做出一些原
则性的规定或赋予消防部队一定的应急处置措施，以确保火灾的有效扑救。因此，笔者认为，公安消防部队的灭火行为很明显地缺乏行政行为的程序性特点，不应当将它与行政行为混为一谈。
三、公安消防部队灭火行为的法律性质
我国目前实行的消防体制非常特殊，其特殊性在于主体具有的两重性。公安消防部队一方面作为中国人民武装警察部队的一个重要组成部分，担负保卫公共安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为具有独立执法主体资格的公安机关业务部门，具体履行消防管理的职责。为此《消防法》与之对应分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个有所区别的法律主体概念。对此，笔者认为，对于公安消防部队所实施行为的法律性质，还不能一概而论，应当结合其担负的不同法定职责区别对待。仅就公安消防部队的灭火行为而言，应当是履行法定职责的职务行为。由于国家不能成为法律意义上的行为主体，需要通过一系列法律、法规的规定，来明确国家或社会的那些组织具体承担诸如火灾扑救这样的社会救助责任。于是，公安消防部队就通过《消防法》的有关规定授权，由其代表国家以国家的名义来实施这样一种救助行为。
关于公安消防部队灭火行为是否可以排除司法审查的问题也是大家关注的焦点。那么，假如公安消防部队不正当履行法定救助职责，并造成损害事实，是否承担相应的法律责任呢？笔者认为，公安消防部队在扑救火灾的过程中，无正当理由不履行、延迟履行或者是不正确履行法定职责，理应对由此造成的损害（包括损害扩大）承担相应的赔偿责任，不应排除在司法审查范围之外。鉴于目前我国《国家赔偿法》已就国家赔偿的侵权行为范围和国家应承担赔偿责任的侵权损害范围做了明确规定，没有将包括公安消防部队在内的军事机关的违法侵权责任纳入国家赔偿的范畴，这种损害赔偿自然也无法通过国家赔偿的方式得以实现。因此，笔者建议，对于公安消防部队不正当履行法定救助职责，给公民、法人的合法权益造成损害的，参照《民法通则》关于特殊侵权民事责任中“国家机关或其工作人员因执行职务致人损害，应当承担民事责任”有关规定，承担民事法律责任。
参考文献：
［1］［英］威廉·韦德.徐炳.行政法.北京.中国大百科全书出版社.1997年1月版.第138页
［2］ 皮纯协 邓旦旦.关于中国司法改革的研讨（下）.法学家.1998年第2期.第98页
［3］ 张焕光 胡建淼.行政法学原理.北京.劳动人事出版社.1989年版.第69页
［4］ 于安.德国行政法.北京.清华大学出版社.1999年10月版.第176页
［5］ 胡建淼.外国行政法规与案例评述.北京.中国法制出版社.1997年版.第354页
［6］ 王名扬.美国行政法.北京.中国法制出版社.1995年版.第58、645页
（作者通讯地址：重庆武警消防总队法规处 重庆4001121）
关键词:公安消防行为：法律性质
一、公安消防部队的灭火行为不具有国家行为的性质
行政法学意义上的国家行为又称 “统治行为”、“政府行为”，是特定国家机关根据宪法和法律规定的权限，以国家名义所实施的一种涉及国家之间关系、国家安全以及其他涉及国家重大利益的高度政治行为。这类行为的基本特征是涉及国家的整体利益和重大利益，具有高度的政治性，一般与国家主权有关。因此，法学界普遍认同国家行为的非法律性，若采取这类行为失当，国家机关及其首脑也只承担政治责任，而不承担法律责任；因国家行为产生的争议，也应排除司法审查之外；如果当事人因国家行为遭受损失，一般是通过国家补偿的方式得到救济。
公安消防部队是隶属于中国人民武装警察部队序列的现役部队，接受国务院公安部的领导，履行国家赋予的维护公共安全、保障社会稳定的神圣职责。据此，有同志提出公安消防部队的灭火行为是具有国防性质的国家行为。但是，我们通过上述国家行为的定义不难看出，并不是所有这些由国家法律赋予并以国家名义实施的行为都能作为特定概念的“国家行为”来理解。笔者认为，国家行为作用的侧重点主要在于国家与国家之间的关系，而不应当是一个国家对其内部事务的管理上。公安消防部队灭火行为虽然是以国家名义实施的救助，但行为本身并不具有高度的国家主权性，未涉及到国家的根本利益，这与人民解放军担负的抵抗外敌入侵、保卫国家主权和领土完整的国防任务还有本质的区别。从这个意义上讲，把公安消防部队的灭火行为纳入国家行为的范畴未免有些牵强。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条对国家行为的概念和内容已作出明确规定，即“国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。那么，就我国现行法律的有关规定来看，公安消防部队的灭火行为也不应当属于《行政诉讼法》第十二条规定的国家行为的范畴，这与我们通常意义上所说的排除司法审查带有国防性质的国家行为是完全不同的概念，这一点也应该是
无庸质疑的。
二、公安消防部队的灭火行为不具备行政行为的要件特征
由于《消防法》赋予了公安消防部队行使消防监督检查、消防行政处罚、消防行政审批等行政执法权限，使本不是国家行政机关的公安消防部队成为了法律授权的行政主体，因此容易使人把公安消防部队的灭火行为误解成一种行政救助行为。就此观点，笔者认为，公安消防部队的灭火行为并不具备行政行为的要件特征。
行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部做出的具有法律意义、产生法律效果的行为。我们从行政行为的概念及构成要件分析，不难得出这样的结论：
首先，行政行为必然是行政主体的行为，这是行政行为成立的第一要件。单从这一点来看，如果行为实施的主体不具有合法的行政主体资格，则其行为就根本不可能是行政行为。当然并不是所有的组织都能成为行政主体，行政主体应当是享有国家行政权力，以行政管理为职责，并能以自己的名义独立承担由此产生的法律责任的组织。根据这一定义以及我国现行的消防组织体制，作为承担火灾扑救任务的公安消防中队，很显然不具有行政主体的这些基本特征。既然作为行政行为的主体要件都不具备，那么公安消防部队灭火行为的行政性又从何谈起呢？
其次，行政行为本身应当具有行政管理的内容。行政行为必然是行政主体行使行政权力的行为，享有权力是基于管理公共事务这一基本事实的需要，权力的行使和行政管理职能的运用是行政行为的内容。因此，即使具备行政主体资格行政机关虽然做出了行为，但是如果没有行政管理的内容，也不能成为行政行为。就公安消防部队的灭火行为本身而言，不针对特定的对象，在行为的内容和方式上均不具备行政管理的性质，并不以实现行政管理为目的，而只是公安消防部队履行国家赋予的保卫公共安全、维护社会稳定的法定职责，所以将其纳入行政行为的范畴并不妥当。
再次，行政行为还应当具备合法、有效的形式要件，即必须符合法定程序。任何行政行为都要经过一定的程序表现出来，不同的行政行为必然表现为不同的程序，每一种行政行为也都有与该种行为性质相适应的程序要求，并且是必须遵循的。但是我们知道，由于火灾现场情况瞬息万变，无法预测的火灾因素也是层出不穷，决定了公安消防部队不可能也不应该遵循一成不变的既定程序来实施火灾扑救，而且就灭火程序问题，目前我国也没有任何一部行政法律或法规做出具体规定，包括《消防法》在内的国家相关法律也只能做出一些原
则性的规定或赋予消防部队一定的应急处置措施，以确保火灾的有效扑救。因此，笔者认为，公安消防部队的灭火行为很明显地缺乏行政行为的程序性特点，不应当将它与行政行为混为一谈。
三、公安消防部队灭火行为的法律性质
我国目前实行的消防体制非常特殊，其特殊性在于主体具有的两重性。公安消防部队一方面作为中国人民武装警察部队的一个重要组成部分，担负保卫公共安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为具有独立执法主体资格的公安机关业务部门，具体履行消防管理的职责。为此《消防法》与之对应分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个有所区别的法律主体概念。对此，笔者认为，对于公安消防部队所实施行为的法律性质，还不能一概而论，应当结合其担负的不同法定职责区别对待。仅就公安消防部队的灭火行为而言，应当是履行法定职责的职务行为。由于国家不能成为法律意义上的行为主体，需要通过一系列法律、法规的规定，来明确国家或社会的那些组织具体承担诸如火灾扑救这样的社会救助责任。于是，公安消防部队就通过《消防法》的有关规定授权，由其代表国家以国家的名义来实施这样一种救助行为。
关于公安消防部队灭火行为是否可以排除司法审查的问题也是大家关注的焦点。那么，假如公安消防部队不正当履行法定救助职责，并造成损害事实，是否承担相应的法律责任呢？笔者认为，公安消防部队在扑救火灾的过程中，无正当理由不履行、延迟履行或者是不正确履行法定职责，理应对由此造成的损害（包括损害扩大）承担相应的赔偿责任，不应排除在司法审查范围之外。鉴于目前我国《国家赔偿法》已就国家赔偿的侵权行为范围和国家应承担赔偿责任的侵权损害范围做了明确规定，没有将包括公安消防部队在内的军事机关的违法侵权责任纳入国家赔偿的范畴，这种损害赔偿自然也无法通过国家赔偿的方式得以实现。因此，笔者建议，对于公安消防部队不正当履行法定救助职责，给公民、法人的合法权益造成损害的，参照《民法通则》关于特殊侵权民事责任中“国家机关或其工作人员因执行职务致人损害，应当承担民事责任”有关规定，承担民事法律责任。
参考文献：
［1］［英］威廉·韦德.徐炳.行政法.北京.中国大百科全书出版社.1997年1月版.第138页
［2］ 皮纯协 邓旦旦.关于中国司法改革的研讨（下）.法学家.1998年第2期.第98页
［3］ 张焕光 胡建淼.行政法学原理.北京.劳动人事出版社.1989年版.第69页
［4］ 于安.德国行政法.北京.清华大学出版社.1999年10月版.第176页
［5］ 胡建淼.外国行政法规与案例评述.北京.中国法制出版社.1997年版.第354页
［6］ 王名扬.美国行政法.北京.中国法制出版社.1995年版.第58、645页
（作者通讯地址：重庆武警消防总队法规处 重庆4001121）