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[摘 要]：在我国《刑法》分则中规定了许多只有特殊身份的人才能单独构成的犯罪。《刑法》总则中也规定了共同犯罪，即二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。如果是相同身份者共同实施有身份之罪，这种情况属于一般的有身份共同犯罪，在理论和实务中并无异议。但是，以下情形却在理论及实务上争议很大：有身份者与无特定身份者相互配合共同实施《刑法》分则中规定只有特定身份的人才能实施的犯罪行为、不同身份者利用各自的职权进行共同犯罪。也就是说，这些情形下该如何对犯罪人定罪？如何使实施犯罪行为的有身份者与无身份者都受到刑罚的处罚？解决这些实践问题的理论根基又在哪里？笔者不揣浅陋，试图对相关身份犯的共同犯罪的定罪争议问题做出探析，即笔者将依据我国《刑法》关于共同犯罪与身份犯定罪的规定和刑法理论，结合大陆法系国家法学研究成果，对共同犯罪与身份犯定罪争议理论观点进行辨析。
[关键词]：共同犯罪；身份犯；定罪；争议
一、身份与共同犯罪概述
（一）身份
在《刑法》中，身份是指《刑法》所规定的影响行为人刑事责任人身方面特定的资格、地位或状态。[1]例如：国家公务员、军人、在押犯、男女、亲属等。从不同的角度可具有法律律身份和事实身份、定罪身份和量刑身份、真正身份犯和非真正身份犯等分类。
（二）共同犯罪
我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。”以共同犯罪参与者的地位、作用为标准分为主犯、从犯、协从犯、教唆犯，这种分类为法定分类；以参与者的分工不同分为实行犯、教唆犯、帮助犯。具体到身份犯的共同犯罪定罪问题上，有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意实施犯罪行为、产生犯罪结果，可以说作为犯罪的主体，有身份者与无身份者对共同犯罪行为性质和结果都有影响力，并不能简单的认为身份人员的身份对共同犯罪的定性拥有优先决定权。那么关于有身份者参与共同犯罪具体应依据什么样的标准定性？以下笔者针对各种身份犯的共同犯罪具体类型，对他人观点进行辨析并阐述个人主张。
二、有身份者教唆、帮助无身份者实施身份之罪
如李某为国家公务员，张某是他妻子。李某教唆张某收受他人财物。王某向李行贿，李告知其向张交付，张收受。此时，张某是否构成受贿罪的共犯？李某并未收受王某贿赂，李某是否构成受贿罪？对于第一个问题，刑法理论界有不同的认识。一种观点认为受贿罪的构成主体只能是具有特殊身份的国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能直接实施职务犯罪的实行行为。因此，国家机关工作人员不能成为非国家机关工作人员实施公职犯罪的教唆犯。在本案中，由于实行行为是由非国家公务员实施的，两者均不构成受贿罪。另一种观点认为被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，按《刑法》总则关于教唆犯的规定对教唆者定罪处罚。对非国家机关工作人员因不具备公职人员的身份，其行为如果构成一般犯罪的，以一般犯罪论。否则，不构成犯罪。第三种观点认为，在这种特殊的共同犯罪中，由于受国家机关工作人员的教唆非国家机关工作人员实施了受贿罪的实行行为而具有了该罪名的主体身份。此时，有身份者与无身份者共同构成身份之罪。对于这种情况，意大利刑法第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或关系的人，法官可以减轻处罚。”依据该条规定，身份犯罪的共同犯罪成立，只是在处罚上法官对无身份者可以按法定量刑情节减轻处罚。
笔者认为，第一种观点一方面忽视了实行行为在某些罪名中可转让性和可替代性。如强奸共同犯罪构成包括奸淫和暴力，而暴力行为完全可以由女子实施，女子完全可以承担强奸罪的部分实行行为。另一方面，它也忽视了教唆行为与实行行为内在的整体联系。第二种观点主张分别定罪，人为地割裂了共同犯罪的整体性。在共同犯罪中每个参与者的犯罪行为都共同指向同一目标，基于相同的故意造成共同的损害结果。该观点忽视了共同身份犯罪也是共同犯罪的一种。非国家机关工作人员的实行行为是利用国家机关工作人员职务上的便利来完成犯罪行为的，因而教唆行为和实行行为是以公职人员的职务行为为纽带组成一个整体。共同犯罪行为分别定罪很显然在理论上说不通。第三种观点存在致命的缺陷，它认为实施了某种身份行为就有了某种身份。首先，身份是与权利义务相统一的，具有某种身份才能享有特别权利和履行特殊义务，而不是行使了特别的权利、履行了特殊义务就具有了某种身份，职务行为完全可以委托给非国家公务员实施，更何况是一种违法行为、违反特别义务的行为。其次，以上述强奸共同犯罪为例，不能说一女子将另一女子打晕帮助男子强奸，女子就变成男人了。因此，笔者认为有身份者教唆帮助无身份者犯身份之罪，在通常情况下可将有身份者作为间接正犯，无身份者只是其犯罪的工具。从定罪的结果上看，笔者的观点与意大利刑法的规定基本一致，但在一些特殊真正身份犯中是不存在有身份者教唆帮助无身份者实施有身份之罪的，如脱逃罪的在押犯是不可能帮助自由人脱逃的，意大利《刑法》对这方面的规定还不够明确。另外，成立身份共同犯罪必须要有利用身份的这一前提条件，否则只能构成普通犯罪。
三、无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与有身份者共同实施身份之罪
例如：某女甲教唆一男子强奸某女乙。笔者认为男子在强奸过程中作为实行犯发挥了主要作用应定为强奸罪的主犯，而甲授意他人实施犯罪行为作为教唆犯也是共同犯罪人应定为强奸罪，可能是主犯也可能是从犯进行处罚。对这种情况的共同犯罪，日本刑法理论有两种不同观点：一种观点认为，依照日本《刑法》第65条第1款的规定：对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚，按身份犯定罪。只是在量刑时根据刑法第65条第2款的规定，对非身份者要按普通犯罪的刑罚标准处刑。这是日本最高裁判所判例的主张。另一种观点认为，对不具有身份者适用刑法第65条第2款，认定其构成普通犯罪的共犯，有身份者按第65条第1款的规定构成身份犯罪。上述案例对我们提出了一个问题，即无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪应如何定罪的问题。 （一）无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪是否构成身份之罪
与日本理论分歧近似，我国刑法学界也存在两种观点，否定说与肯定说。
1.否定说基于修订后的《刑法》取消了受贿罪共犯的条款，而仅仅保留了贪污罪共犯的规定，主张非国家工作人员不能构成国家工作人员受贿罪的共犯，进而认为可以以一特例来否定无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪构成身份之罪的一般性结论。他们的理由如下：
第一，1985年最高法、最高检通过的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答》（试行）中规定对于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件应按主犯犯罪的基本特征定罪。但由于该规定在实践中难以操作，1988年全国人大常委会制定的《补充规定》对两高的《解答》进行了修正，明确规定与国家工作人员伙同贪污或者受贿的非国家工作人员以贪污或受贿的共犯论处。但是，修订后的《刑法》并未照搬《补充规定》的内容，并且在刑法附则中明确指出《补充规定》从刑法施行之日予以废止。而现行刑法第385条、第387条和第388条均未规定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，却规定非国家工作人员构成贪污罪的特殊情况。这说明立法者确认无身份者教唆、帮助有身份者实施身份之罪一般情况下不构成身份犯罪，除非法律有明文规定的特定情况出现，如《刑法》第382条第2款规定的“与前两款人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这样就可以理解为什么现行刑法并未将《补充规定》关于受贿罪共犯的规定纳入其中而保留贪污罪共犯的原因了。
第二，受贿罪的本质决定了非国家工作人员不能成为受贿罪的共犯。这是因为受贿罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企事业单位、人民团体的正常工作秩序和公职人员职权的不可“收买性”，不具有国家工作人员身份的人无法利用职权索取他人财物或收受他人财物并为他人谋取利益。非国家工作人员也不因勾结国家工作人员伙同受贿就改变了他的身份。
第三，从权利义务角度分析，国家工作人员作为一种特殊主体，他享有特殊的权利同时也负担着因该身份而产生的特殊义务。无身份者没有特殊身份者的权利，也就不能负担只有特殊身份者才能承受的特殊义务。
2.大多数学者对上述见解持反对态度，认为根据法律的规定和刑法理论，非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。
首先，现行刑法之所以没有把受贿罪共犯像贪污罪共犯一样纳入刑法分则，是因为贪污罪的实行行为可以是欺骗或盗窃，这就导致贪污罪和盗窃罪在客观方面存在竞合，而受贿罪并不存在这样的情况。为了防止一些法官对这类案件错误定性，现行《刑法》将非国家工作人员与国家工作人员伙同贪污的作为一种注意性规定写入其中，而不能把它作为一种无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与有身份者共同实施身份之罪定为共同身份犯罪的特殊规定，来否定无身份者构成受贿罪共犯的可能性。
其次，根据我国刑法理论，犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法条文就某一单独犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，对基本的犯罪构成加以修改变更的犯罪构成。共同犯罪的构成就属于犯罪构成的修正形式。因此，刑法总则中规定的教唆犯、帮助犯并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成要求的犯罪客观方面、主观方面、主体要件。所以，在共同犯罪中，非特殊主体可构成该犯罪的教唆犯和帮助犯。
笔者赞同肯定说理论，无身份者教唆、帮助有身份者实施身份之罪可以构成身份之罪。否定说者主张国家工作人员作为一种特殊主体，他享有特殊的权利同时也负担着因该身份而产生的特殊义务，笔者同意此种说法，但他忽视了一点，身份犯罪所侵犯的客体仍然是被刑法保护的社会关系，要保证这种社会关系不受侵犯，不仅要求有身份者不予侵犯，同时还需要无身份者对之尊重。这是无身份者对身份犯罪侵犯客体的一般义务，只不过在单独犯罪中无身份者不具有侵犯身份犯罪客体的可能性。但在共同犯罪中，无身份者就可以借助有身份者的地位或状态达到侵犯身份犯客体的结果了。因此，否定说对受贿罪特殊客体和权利义务的分析都是站不住脚的。
（二）无身份者与有身份者共同实施身份之罪
对于这个问题我想说两方面，第一，无身份者与有身份者是否能构成共同身份犯罪？第二，无身份者是否能实施身份犯的实行行为？对于第一个问题通过对无身份者教唆、帮助有身份者实施共同身份犯罪的无身份者构成身份犯罪的分析，可以得出结论：无身份者与有身份者可以构成共同身份犯罪，此处不再赘述。对于第二个问题，德国刑法典第28条规定：“（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款），正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”单从字面上看，感觉该规定并未提及到无身份者可以构成身份犯的共同正犯问题，然而一些学者却将该条规定视为排除无身份者构成身份犯共同正犯的引据条款。但笔者认为无身份者可以实施共同身份犯罪的实行行为，即成为共同正犯。因为在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能都实施具体犯罪的实行行为。当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。而作为刑法分则构成要件的实行行为应是指构成主体所完成的犯罪行为。具体到身份犯罪中，就是由有身份者实施完毕的犯罪行为。在单独犯罪中，无身份者是不可能完成身份犯罪构成要件的犯罪行为，但在共同犯罪中无身份者就可以分担实施部分实行行为成为正犯，因为完成与实施是两个不同的概念。因此，无身份者可以与有身份者共同实施身份之罪。
四、不同身份者利用各自的职权共同犯罪
在职务犯罪中存在一种情况就是国家机关工作人员与非国家机关工作人员利用各自的职权共同犯身份之罪。因为公职犯罪的处罚要远远重于非公职犯罪的处罚，对于此种共同犯罪问题在理论上应慎重对待。以职务侵占罪和贪污罪为例，两者的构成主体身份不同、职权不同，犯罪行为侵犯的法益不同、社会危害性不同，最终导致职务侵占罪的法定最高刑为5年以上有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。对此身份者与彼身份者共同实施职务犯罪的定罪我国学者大体有四种观点： （一）主犯决定说。
该说认为犯罪主体的定罪量刑应由主犯行为性质来决定，主犯是彼身份者应按彼身份者所构成之罪定罪。否则，共同犯罪为此身份之罪[3]。该说已被我国司法机关所采纳。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月通过的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》肯定了这一做法。该《解答》指出：内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。中国最高人民法院法释（2000）15号司法解释，即《关于审理贪污，职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”笔者认为，该规定存在一定的合理性，共犯性质从属于主犯性质，从属于实行犯的实行行为性质。但是，该说存在三处明显的不足。首先，我国《刑法》将共犯分为主犯、从犯、协从犯的意义在于刑罚轻重方面，而非定罪。《刑法》第27条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”运用主犯、从犯、胁从犯理论的逻辑顺序应是先根据《刑法》关于共同犯罪的规定对共同犯罪人定罪，之后再依据共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用量刑。而该说是先确定共犯的种类，依据共犯的种类确定共同犯罪行为的性质，属逻辑思维顺序错误。其次，如果案件中共犯为二人以上，而其中既有此身份者又有彼身份者，此时如何定罪就发生了困难[4]。最后，该说也不符合“罪刑相适应”原则。在这类共同犯罪中由于主犯不同，就会出现相同实行行为的案件定性上的区别，从而将导致罪刑失当。
（二）分别定罪说。
该说认为应根据犯罪主体身份的不同，区别对待每个参加者。有此身份者按其构成身份定罪，有彼身份者按其特定身份定罪。正如有学者指出：“因为此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。如果国家工作人员和公司、企业工作人员利用各自职权共同将本单位财物非法占为己有的，二者不构成共同犯罪，应分别按各自的犯罪行为处理。前者构成贪污罪，后者构成职务侵占罪[5]。依此类推，在贪污罪、挪用公款罪、强奸罪等身份犯中只存在二人以上有身份者之共同犯罪，而无其他种类的共同身份犯。该说完全割裂了共同犯罪的整体性，忽视了共同故意、共同目标，属基本理论错误。分别定罪说也必然导致各共同犯罪人的处罚悬殊，有失罪刑均衡和刑罚公正。由于有此身份者构成之罪与彼身份者所犯之罪的处罚可能存在相当大的差距，不仅仅会为实现“罪刑相适应原则”带来困难，更主要的是对立法关于共犯的规定造成不合理的冲击。
（三）实行行为决定说。
认为应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据认定共同犯罪的性质，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。该说为德国《刑法》采纳，将正犯（实行犯）的实行行为作为定罪依据，只是在量刑方面可以对无正犯特征的教唆犯或帮助犯减轻处罚。但是正如前述，无身份者可以实施有身份共同犯罪中的部分行为，无身份者也可以作为实行犯。依此类推，有彼身份者完全可以实施此身份构成犯罪的实行行为。而此时共同犯罪所指向的目标与实行犯实行行为的性质对共犯的定罪将产生不同的影响，很有可能导致依实行行为的性质所定之罪与依共犯目标所应构成的罪名发生偏离，这违背了《刑法》关于共同犯罪的基本规定。另外，该说也无法解决当案件存在两个以上实行犯，而其中既有此身份者又有彼身份者时，如何定性势必困惑。
（四）职务利用说。
认为应把此身份者是否利用彼身份者的职务之便作为标准对共同身份犯罪定性。如果此身份者利用了彼身份者的职务之便，对共同犯罪人均应定为彼身份的犯罪。换句话说，也就是共同犯罪人利用了参与者谁的身份实施犯罪[6]。同时，在职务共同犯罪中，以利用了谁的职务便利为基础兼顾不同身份中的特殊身份，以更为特殊身份者所构成之罪定性。例如：公司、企业中的非国家工作人员与国有单位委派到该公司从事公务的人员（这类人员依《刑法》第93条第2款应以国家工作人员论）共同实施侵害公私财产的，如果利用的是后一类人员的职务便利，或即利用前一类人职务之便又利用后一类人员职务之便得以贪污罪对各共同犯罪人定罪处罚。第一种情况对公务共同犯罪定罪属“职务利用说”的一般原则。对于第二种利用两种职权的，应是在犯罪过程中其手段行为或实行行为触犯了数个罪名，属想象竟合犯，应择一重处。贪污罪的法定刑高于职务侵占的法定刑，定为贪污罪。如果不是公务犯罪的，应以更为特殊身份者所构成之罪定罪。此时，应属法条竟合犯，选择特殊法条规定的罪名。例如：国家机关工作人员和军人违反保守国家秘密法规，故意泄露军事秘密的，应以军人身份所构成故意泄露军事秘密罪对共同犯罪人定罪。
笔者赞同此说，该学说不仅符合我国刑法学者公认的“主客观相一致原则”，同时也吸收了实行行为决定说和主犯决定说的合理因素，弥补其存在的不足。而且与《刑法》第388条的规定也能保持一致，能够更好的利用共同犯罪理论解决实务中存在的彼身份者与此身份者共同犯罪定罪的问题。
参考文献：
[1] 赵秉志著：《刑法总则问题专论》 法律出版社 2004年版
[2] 高铭暄著：《刑法专论》 高等教育出版社 2002年10月版
[3] 胡云腾主编《刑法法条案例精解》法律出版社2004年7月版
[4] 吴振兴主编《犯罪形态研究精要》法律出版社
[5] 马克昌、高铭暄主编《刑法热点疑难问题探讨》中国人民公安大学出版社 2002年10版
[6] 张明楷、黎宏、周光权著《刑法新问题探究》清华大学出版社 2003年10版
[7] 房绍坤、郭明瑞主编《刑法分则案例教程》北京大学出版社 2004年3月版
[8] 陈立、黄永盛主编《刑法总论》厦门大学出版社 2002年9月版
[9] 杜国强著《身份犯研究》武汉大学出版社2005年1月版
[关键词]：共同犯罪；身份犯；定罪；争议
一、身份与共同犯罪概述
（一）身份
在《刑法》中，身份是指《刑法》所规定的影响行为人刑事责任人身方面特定的资格、地位或状态。[1]例如：国家公务员、军人、在押犯、男女、亲属等。从不同的角度可具有法律律身份和事实身份、定罪身份和量刑身份、真正身份犯和非真正身份犯等分类。
（二）共同犯罪
我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。”以共同犯罪参与者的地位、作用为标准分为主犯、从犯、协从犯、教唆犯，这种分类为法定分类；以参与者的分工不同分为实行犯、教唆犯、帮助犯。具体到身份犯的共同犯罪定罪问题上，有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意实施犯罪行为、产生犯罪结果，可以说作为犯罪的主体，有身份者与无身份者对共同犯罪行为性质和结果都有影响力，并不能简单的认为身份人员的身份对共同犯罪的定性拥有优先决定权。那么关于有身份者参与共同犯罪具体应依据什么样的标准定性？以下笔者针对各种身份犯的共同犯罪具体类型，对他人观点进行辨析并阐述个人主张。
二、有身份者教唆、帮助无身份者实施身份之罪
如李某为国家公务员，张某是他妻子。李某教唆张某收受他人财物。王某向李行贿，李告知其向张交付，张收受。此时，张某是否构成受贿罪的共犯？李某并未收受王某贿赂，李某是否构成受贿罪？对于第一个问题，刑法理论界有不同的认识。一种观点认为受贿罪的构成主体只能是具有特殊身份的国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能直接实施职务犯罪的实行行为。因此，国家机关工作人员不能成为非国家机关工作人员实施公职犯罪的教唆犯。在本案中，由于实行行为是由非国家公务员实施的，两者均不构成受贿罪。另一种观点认为被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，按《刑法》总则关于教唆犯的规定对教唆者定罪处罚。对非国家机关工作人员因不具备公职人员的身份，其行为如果构成一般犯罪的，以一般犯罪论。否则，不构成犯罪。第三种观点认为，在这种特殊的共同犯罪中，由于受国家机关工作人员的教唆非国家机关工作人员实施了受贿罪的实行行为而具有了该罪名的主体身份。此时，有身份者与无身份者共同构成身份之罪。对于这种情况，意大利刑法第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或关系的人，法官可以减轻处罚。”依据该条规定，身份犯罪的共同犯罪成立，只是在处罚上法官对无身份者可以按法定量刑情节减轻处罚。
笔者认为，第一种观点一方面忽视了实行行为在某些罪名中可转让性和可替代性。如强奸共同犯罪构成包括奸淫和暴力，而暴力行为完全可以由女子实施，女子完全可以承担强奸罪的部分实行行为。另一方面，它也忽视了教唆行为与实行行为内在的整体联系。第二种观点主张分别定罪，人为地割裂了共同犯罪的整体性。在共同犯罪中每个参与者的犯罪行为都共同指向同一目标，基于相同的故意造成共同的损害结果。该观点忽视了共同身份犯罪也是共同犯罪的一种。非国家机关工作人员的实行行为是利用国家机关工作人员职务上的便利来完成犯罪行为的，因而教唆行为和实行行为是以公职人员的职务行为为纽带组成一个整体。共同犯罪行为分别定罪很显然在理论上说不通。第三种观点存在致命的缺陷，它认为实施了某种身份行为就有了某种身份。首先，身份是与权利义务相统一的，具有某种身份才能享有特别权利和履行特殊义务，而不是行使了特别的权利、履行了特殊义务就具有了某种身份，职务行为完全可以委托给非国家公务员实施，更何况是一种违法行为、违反特别义务的行为。其次，以上述强奸共同犯罪为例，不能说一女子将另一女子打晕帮助男子强奸，女子就变成男人了。因此，笔者认为有身份者教唆帮助无身份者犯身份之罪，在通常情况下可将有身份者作为间接正犯，无身份者只是其犯罪的工具。从定罪的结果上看，笔者的观点与意大利刑法的规定基本一致，但在一些特殊真正身份犯中是不存在有身份者教唆帮助无身份者实施有身份之罪的，如脱逃罪的在押犯是不可能帮助自由人脱逃的，意大利《刑法》对这方面的规定还不够明确。另外，成立身份共同犯罪必须要有利用身份的这一前提条件，否则只能构成普通犯罪。
三、无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与有身份者共同实施身份之罪
例如：某女甲教唆一男子强奸某女乙。笔者认为男子在强奸过程中作为实行犯发挥了主要作用应定为强奸罪的主犯，而甲授意他人实施犯罪行为作为教唆犯也是共同犯罪人应定为强奸罪，可能是主犯也可能是从犯进行处罚。对这种情况的共同犯罪，日本刑法理论有两种不同观点：一种观点认为，依照日本《刑法》第65条第1款的规定：对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚，按身份犯定罪。只是在量刑时根据刑法第65条第2款的规定，对非身份者要按普通犯罪的刑罚标准处刑。这是日本最高裁判所判例的主张。另一种观点认为，对不具有身份者适用刑法第65条第2款，认定其构成普通犯罪的共犯，有身份者按第65条第1款的规定构成身份犯罪。上述案例对我们提出了一个问题，即无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪应如何定罪的问题。 （一）无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪是否构成身份之罪
与日本理论分歧近似，我国刑法学界也存在两种观点，否定说与肯定说。
1.否定说基于修订后的《刑法》取消了受贿罪共犯的条款，而仅仅保留了贪污罪共犯的规定，主张非国家工作人员不能构成国家工作人员受贿罪的共犯，进而认为可以以一特例来否定无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪构成身份之罪的一般性结论。他们的理由如下：
第一，1985年最高法、最高检通过的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答》（试行）中规定对于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件应按主犯犯罪的基本特征定罪。但由于该规定在实践中难以操作，1988年全国人大常委会制定的《补充规定》对两高的《解答》进行了修正，明确规定与国家工作人员伙同贪污或者受贿的非国家工作人员以贪污或受贿的共犯论处。但是，修订后的《刑法》并未照搬《补充规定》的内容，并且在刑法附则中明确指出《补充规定》从刑法施行之日予以废止。而现行刑法第385条、第387条和第388条均未规定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，却规定非国家工作人员构成贪污罪的特殊情况。这说明立法者确认无身份者教唆、帮助有身份者实施身份之罪一般情况下不构成身份犯罪，除非法律有明文规定的特定情况出现，如《刑法》第382条第2款规定的“与前两款人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这样就可以理解为什么现行刑法并未将《补充规定》关于受贿罪共犯的规定纳入其中而保留贪污罪共犯的原因了。
第二，受贿罪的本质决定了非国家工作人员不能成为受贿罪的共犯。这是因为受贿罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企事业单位、人民团体的正常工作秩序和公职人员职权的不可“收买性”，不具有国家工作人员身份的人无法利用职权索取他人财物或收受他人财物并为他人谋取利益。非国家工作人员也不因勾结国家工作人员伙同受贿就改变了他的身份。
第三，从权利义务角度分析，国家工作人员作为一种特殊主体，他享有特殊的权利同时也负担着因该身份而产生的特殊义务。无身份者没有特殊身份者的权利，也就不能负担只有特殊身份者才能承受的特殊义务。
2.大多数学者对上述见解持反对态度，认为根据法律的规定和刑法理论，非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。
首先，现行刑法之所以没有把受贿罪共犯像贪污罪共犯一样纳入刑法分则，是因为贪污罪的实行行为可以是欺骗或盗窃，这就导致贪污罪和盗窃罪在客观方面存在竞合，而受贿罪并不存在这样的情况。为了防止一些法官对这类案件错误定性，现行《刑法》将非国家工作人员与国家工作人员伙同贪污的作为一种注意性规定写入其中，而不能把它作为一种无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与有身份者共同实施身份之罪定为共同身份犯罪的特殊规定，来否定无身份者构成受贿罪共犯的可能性。
其次，根据我国刑法理论，犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法条文就某一单独犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，对基本的犯罪构成加以修改变更的犯罪构成。共同犯罪的构成就属于犯罪构成的修正形式。因此，刑法总则中规定的教唆犯、帮助犯并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成要求的犯罪客观方面、主观方面、主体要件。所以，在共同犯罪中，非特殊主体可构成该犯罪的教唆犯和帮助犯。
笔者赞同肯定说理论，无身份者教唆、帮助有身份者实施身份之罪可以构成身份之罪。否定说者主张国家工作人员作为一种特殊主体，他享有特殊的权利同时也负担着因该身份而产生的特殊义务，笔者同意此种说法，但他忽视了一点，身份犯罪所侵犯的客体仍然是被刑法保护的社会关系，要保证这种社会关系不受侵犯，不仅要求有身份者不予侵犯，同时还需要无身份者对之尊重。这是无身份者对身份犯罪侵犯客体的一般义务，只不过在单独犯罪中无身份者不具有侵犯身份犯罪客体的可能性。但在共同犯罪中，无身份者就可以借助有身份者的地位或状态达到侵犯身份犯客体的结果了。因此，否定说对受贿罪特殊客体和权利义务的分析都是站不住脚的。
（二）无身份者与有身份者共同实施身份之罪
对于这个问题我想说两方面，第一，无身份者与有身份者是否能构成共同身份犯罪？第二，无身份者是否能实施身份犯的实行行为？对于第一个问题通过对无身份者教唆、帮助有身份者实施共同身份犯罪的无身份者构成身份犯罪的分析，可以得出结论：无身份者与有身份者可以构成共同身份犯罪，此处不再赘述。对于第二个问题，德国刑法典第28条规定：“（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款），正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”单从字面上看，感觉该规定并未提及到无身份者可以构成身份犯的共同正犯问题，然而一些学者却将该条规定视为排除无身份者构成身份犯共同正犯的引据条款。但笔者认为无身份者可以实施共同身份犯罪的实行行为，即成为共同正犯。因为在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能都实施具体犯罪的实行行为。当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。而作为刑法分则构成要件的实行行为应是指构成主体所完成的犯罪行为。具体到身份犯罪中，就是由有身份者实施完毕的犯罪行为。在单独犯罪中，无身份者是不可能完成身份犯罪构成要件的犯罪行为，但在共同犯罪中无身份者就可以分担实施部分实行行为成为正犯，因为完成与实施是两个不同的概念。因此，无身份者可以与有身份者共同实施身份之罪。
四、不同身份者利用各自的职权共同犯罪
在职务犯罪中存在一种情况就是国家机关工作人员与非国家机关工作人员利用各自的职权共同犯身份之罪。因为公职犯罪的处罚要远远重于非公职犯罪的处罚，对于此种共同犯罪问题在理论上应慎重对待。以职务侵占罪和贪污罪为例，两者的构成主体身份不同、职权不同，犯罪行为侵犯的法益不同、社会危害性不同，最终导致职务侵占罪的法定最高刑为5年以上有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。对此身份者与彼身份者共同实施职务犯罪的定罪我国学者大体有四种观点： （一）主犯决定说。
该说认为犯罪主体的定罪量刑应由主犯行为性质来决定，主犯是彼身份者应按彼身份者所构成之罪定罪。否则，共同犯罪为此身份之罪[3]。该说已被我国司法机关所采纳。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月通过的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》肯定了这一做法。该《解答》指出：内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。中国最高人民法院法释（2000）15号司法解释，即《关于审理贪污，职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”笔者认为，该规定存在一定的合理性，共犯性质从属于主犯性质，从属于实行犯的实行行为性质。但是，该说存在三处明显的不足。首先，我国《刑法》将共犯分为主犯、从犯、协从犯的意义在于刑罚轻重方面，而非定罪。《刑法》第27条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”运用主犯、从犯、胁从犯理论的逻辑顺序应是先根据《刑法》关于共同犯罪的规定对共同犯罪人定罪，之后再依据共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用量刑。而该说是先确定共犯的种类，依据共犯的种类确定共同犯罪行为的性质，属逻辑思维顺序错误。其次，如果案件中共犯为二人以上，而其中既有此身份者又有彼身份者，此时如何定罪就发生了困难[4]。最后，该说也不符合“罪刑相适应”原则。在这类共同犯罪中由于主犯不同，就会出现相同实行行为的案件定性上的区别，从而将导致罪刑失当。
（二）分别定罪说。
该说认为应根据犯罪主体身份的不同，区别对待每个参加者。有此身份者按其构成身份定罪，有彼身份者按其特定身份定罪。正如有学者指出：“因为此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。如果国家工作人员和公司、企业工作人员利用各自职权共同将本单位财物非法占为己有的，二者不构成共同犯罪，应分别按各自的犯罪行为处理。前者构成贪污罪，后者构成职务侵占罪[5]。依此类推，在贪污罪、挪用公款罪、强奸罪等身份犯中只存在二人以上有身份者之共同犯罪，而无其他种类的共同身份犯。该说完全割裂了共同犯罪的整体性，忽视了共同故意、共同目标，属基本理论错误。分别定罪说也必然导致各共同犯罪人的处罚悬殊，有失罪刑均衡和刑罚公正。由于有此身份者构成之罪与彼身份者所犯之罪的处罚可能存在相当大的差距，不仅仅会为实现“罪刑相适应原则”带来困难，更主要的是对立法关于共犯的规定造成不合理的冲击。
（三）实行行为决定说。
认为应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据认定共同犯罪的性质，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。该说为德国《刑法》采纳，将正犯（实行犯）的实行行为作为定罪依据，只是在量刑方面可以对无正犯特征的教唆犯或帮助犯减轻处罚。但是正如前述，无身份者可以实施有身份共同犯罪中的部分行为，无身份者也可以作为实行犯。依此类推，有彼身份者完全可以实施此身份构成犯罪的实行行为。而此时共同犯罪所指向的目标与实行犯实行行为的性质对共犯的定罪将产生不同的影响，很有可能导致依实行行为的性质所定之罪与依共犯目标所应构成的罪名发生偏离，这违背了《刑法》关于共同犯罪的基本规定。另外，该说也无法解决当案件存在两个以上实行犯，而其中既有此身份者又有彼身份者时，如何定性势必困惑。
（四）职务利用说。
认为应把此身份者是否利用彼身份者的职务之便作为标准对共同身份犯罪定性。如果此身份者利用了彼身份者的职务之便，对共同犯罪人均应定为彼身份的犯罪。换句话说，也就是共同犯罪人利用了参与者谁的身份实施犯罪[6]。同时，在职务共同犯罪中，以利用了谁的职务便利为基础兼顾不同身份中的特殊身份，以更为特殊身份者所构成之罪定性。例如：公司、企业中的非国家工作人员与国有单位委派到该公司从事公务的人员（这类人员依《刑法》第93条第2款应以国家工作人员论）共同实施侵害公私财产的，如果利用的是后一类人员的职务便利，或即利用前一类人职务之便又利用后一类人员职务之便得以贪污罪对各共同犯罪人定罪处罚。第一种情况对公务共同犯罪定罪属“职务利用说”的一般原则。对于第二种利用两种职权的，应是在犯罪过程中其手段行为或实行行为触犯了数个罪名，属想象竟合犯，应择一重处。贪污罪的法定刑高于职务侵占的法定刑，定为贪污罪。如果不是公务犯罪的，应以更为特殊身份者所构成之罪定罪。此时，应属法条竟合犯，选择特殊法条规定的罪名。例如：国家机关工作人员和军人违反保守国家秘密法规，故意泄露军事秘密的，应以军人身份所构成故意泄露军事秘密罪对共同犯罪人定罪。
笔者赞同此说，该学说不仅符合我国刑法学者公认的“主客观相一致原则”，同时也吸收了实行行为决定说和主犯决定说的合理因素，弥补其存在的不足。而且与《刑法》第388条的规定也能保持一致，能够更好的利用共同犯罪理论解决实务中存在的彼身份者与此身份者共同犯罪定罪的问题。
参考文献：
[1] 赵秉志著：《刑法总则问题专论》 法律出版社 2004年版
[2] 高铭暄著：《刑法专论》 高等教育出版社 2002年10月版
[3] 胡云腾主编《刑法法条案例精解》法律出版社2004年7月版
[4] 吴振兴主编《犯罪形态研究精要》法律出版社
[5] 马克昌、高铭暄主编《刑法热点疑难问题探讨》中国人民公安大学出版社 2002年10版
[6] 张明楷、黎宏、周光权著《刑法新问题探究》清华大学出版社 2003年10版
[7] 房绍坤、郭明瑞主编《刑法分则案例教程》北京大学出版社 2004年3月版
[8] 陈立、黄永盛主编《刑法总论》厦门大学出版社 2002年9月版
[9] 杜国强著《身份犯研究》武汉大学出版社2005年1月版